Inkomstenbelasting. Voorziening toegestaan voor de als advocaat toegebrachte schade

De staatssecretaris ziet af van cassatie tegen de hofuitspraak dat een voorziening mocht worden gevormd voor de in de hoedanigheid van advocaat toegebrachte schade. In een toelichting merkt hij overigens op twijfels te hebben met betrekking tot de gegeven motivering. Hij acht de uitkomst echter niet onredelijk.

A is advocaat. Als zodanig is hij ondernemer voor de inkomstenbelasting. A is betrokken geweest bij de oprichting van de stichting Y, die zich ten doel stelt fondsen te werven om procedures te kunnen voeren tegen B. In zijn hoedanigheid van advocaat heeft A geprocedeerd tegen B. B heeft hem daarop in een civiele procedure aansprakelijk gesteld voor schade, becijferd op € 75 000 000. A heeft deze procedure verloren, zonder dat het bedrag aan schadevergoeding is vastgesteld, maar tegen het vonnis is geappelleerd. In een tuchtrechtelijke procedure is geen klachtwaardig gedrag van A vastgesteld. A wenst een voorziening te vormen voor een tiende deel van de geclaimde schadevergoeding; hetgeen door de inspecteur is geweigerd.

Hof Den Haag heeft die voorziening (voor € 1 000 000) toegestaan. Die beslissing houdt in cassatie echter geen stand. Het oordeel van het hof dat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat A als privé-persoon schade jegens B heeft veroorzaakt, is volgens de Hoge Raad onvoldoende gemotiveerd in het licht van hetgeen de inspecteur voor het hof had aangevoerd. Hij had namelijk gesteld dat A is aangesproken vanwege zijn persoonlijke betrokkenheid bij de acties jegens B en dat geen redelijk denkend ondernemer zou zijn doorgegaan met deze acties gelet op de mogelijke schadeclaims. De zaak wordt daarom verwezen.

Het verwijzingshof oordeelt dat bij de beoordeling van de hoedanigheid waarin A aansprakelijk is gesteld van belang is welke activiteiten redelijkerwijs nog kunnen worden beschouwd als activiteiten die binnen de draaicirkel van de uitoefening van het beroep va advocaat. Naar het oordeel van het hof kan ervan worden uitgegaan dat A in zijn hoedanigheid van advocaat betrokken is geraakt bij activiteiten die erop waren gericht om het functioneren van B aan de orde te stellen. En dat hij daarbij niet zozeer onverantwoord heeft gehandeld dat zijn optreden om die reden al niet in de uitoefening van zijn beroep heeft kunnen plaatsvinden. A heeft ter zitting toegelicht waarom hij geen gevolg heeft gegeven aan het vonnis van de voorzieningenrechter. Volgens het hof kan ter zake van de executie van de opgelegde dwangsom niet worden geconcludeerd dat het hier een last betreft die niet in het kader van diens bedrijfsuitoefening is opgekomen. A heeft met toepassing van goed koopmansgebruik per 31 december 2003 een voorziening mogen treffen ter grootte van de in het vonnis vermelde dwangsom van maximaal € 50 000. Voor een hogere voorziening ziet het hof geen aanleiding.

De staatssecretaris laat weten dat hij afziet van het instellen van beroep in cassatie. In een toelichting merkt hij onder meer op dat hij weliswaar twijfels heeft aan de door het hof gegeven motivering, maar dat hij het resultaat waartoe het hof komt niet onredelijk acht.

Toelichting staatssecretrais van 8 februari 2010 nr. DGB 2010/223, n.a.v. verwijzingsuitspraak Hof Amsterdam van 24 december 2009, 2008/01257, 2003 en 2004, Wet IB 2001 3.5 en 3.8