Toespraak minister Hirsch Ballin tijdens symposium De goede arbiter
Dames en heren,
Het doet mij genoegen vandaag hier te zijn bij dit symposium ter gelegenheid van het afscheid van Albert Jan van den Berg als voorzitter van het Nederlands Arbitrage Instituut.
Ik was reeds eerder op dit schip, namelijk in 1962, toen ik met de ss Rotterdam na familiebezoek in de VS van New York naar Rotterdam ben gereisd.
Op 5 maart 1965 deed de Hoge Raad uitspraak in een geschil tussen de Ontvanger der directe belastingen en de NV Mailschip Rotterdam. [1] Het geschil betrof de vraag of een lening voor de kosten van de bouw van de “Rotterdam” te beschouwen viel als een hypothecair krediet, dan wel als een gewone geldlening. In dat laatste geval moest zegelrecht worden betaald, een aanzienlijk bedrag, waarmee in de kostprijsraming geen rekening was gehouden. Volgens de Hoge Raad vervulde de zekerheid voor de lening van het nog te bouwen schip de normale in het maatschappelijke verkeer gebruikelijke functie van een hypothecaire lening. Er was daarmee geen zegelrecht verschuldigd. Dit schitterend gerestaureerde schip bood dus al zekerheid toen het werd gebouwd. Zoiets vergt vertrouwen in de toekomst: vertrouwen dat er een solide schip komt, dat tot zekerheid zal strekken.
Het handelsverkeer kan niet zonder vertrouwen in de toekomst. Arbiters realiseren zich dit als geen ander. De keus voor arbitrage wordt dan ook niet uitsluitend bepaald door het technische karakter van het geschil, dat een neutrale (scheids)rechter met een bijzondere praktijkdeskundigheid vergt. Minstens zo belangrijk is dat partijen er samen uit willen komen, een zekere vertrouwelijkheid willen betrachten, en hun handelsrelatie willen bestendigen. Arbitrage veronderstelt dus een zekere mate van redelijkheid bij de partijen. In die zin is arbitrage misschien wel “mediation avant la lettre”. De arbiter kan zijn werk doen omdat partijen het geschil niet willen laten escaleren, maar een oplossing beogen, en op voorhand bereid zijn om zich neer te leggen bij het scheidsrechterlijk oordeel. We zien dit terug in de wetstekst. Als partijen niet uitdrukkelijk de mogelijkheid van hoger beroep hebben bedongen, dan is er (volgens artikel 1050 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) geen appèl. De Uncitral Modelwet Arbitrage kent het arbitraal appèl niet. Partijen die voor arbitrage kiezen willen een praktische en deskundige oplossing, geen lange procedure. En ze leggen zich neer bij de beslissing van de arbiter. Daarin weerspiegelt zich de gerichtheid op continuering van de relatie. Dat ontbreekt vaak bij de geschillenbeslechting ten overstaan van de “gewone” rechter. Partijen moeten met elkaar door, en dat helpt om het probleem op te lossen.
Dat is ook de reden dat we bijvoorbeeld mediation zo nadrukkelijk onder de hebben gebracht de afgelopen jaren.
En wat maakt iemand tot een goed arbiter ? Want daar gaat het vandaag om – er staan twee punten op de agenda: de goede arbiter en het afscheid van de heer professor Albert Jan van den Berg als voorzitter van het Nederlands Arbitrage Instituut. Ik vraag me even af waarom deze beide agendapunten niet tot één punt konden samensmelten. Van de opvolgend NAI-voorzitter de heer René van Rooij begreep ik immers dat de scheidend voorzitter onlangs is gekozen tot “The best arbitrator in the world”! Maar wie ben ik om de agenda van vandaag van commentaar te voorzien.
Voorzitter van de civiele kamer van de Hoge Raad van het arrest over de bouw van de Rotterdam waarmee ik begon,was mr. J.G. Wiarda. Ik herinner u er aan dat Wiarda zijn ‘Drie typen van rechtsvinding’ (1972) blijkens de ondertitel geschreven heeft voor zowel rechters als spreekbuis der wet, voor rechters als wetvertolkers en voor rechters als ‘goede mannen’ oordelend naar billijkheid. Arbiters zullen voortdurend dat derde spoor voor ogen moeten houden.
Het scheidsgerecht komt tot zijn beslissing, aldus de wetstekst van artikel 1054 lid 3 Rv, “als goede mannen naar billijkheid”. Het woord “als” betekent in deze context niet “alsof”- zoals in de frase “vermomd als heer”, als waren zij goede mannen. Nee, het duidt een houding en een werkwijze aan. Arbiters zijn in zkere zin rechters zonder toga en komen tot hun oordeel – u zult begrijpen dat ik dit met enige aarzeling uitspreek – in beginsel ook zonder gebondenheid aan het geschreven recht. De arbiter beslist als een goede man naar billijkheid, “ex aequo et bono”, tenzij – zo voegt artikel 45 van het NAI Arbitragereglement 2010 daaraan toe – partijen het scheidsgerecht bij overeenkomst opdracht hebben gegeven te beslissen naar de regelen des rechts. Dat suggereert een tegenstelling tussen de billijkheid enerzijds en de rechtsregel anderzijds. Daarover zouden we een afzonderlijke middag van gedachten kunnen wisselen – wat mij betreft weer hier aan boord.
Waar het echter om gaat is dat in een arbitragegeschil voor de arbiter de rechtsregel als zodanig niet leidend behoeft te zijn bij de oordeelsvorming. Partijen kunnen zelfs overeenkomen dat de arbiter niet volgens het recht van een bepaald land beslist, doch volgens de “Lex Mercatoria”: internationaal aanvaarde handelsgebruiken en algemene supranationale rechtsbeginselen. De goede arbiter is dus waarlijk “een man (of vrouw) van de wereld” en heeft in feite welhaast onbegrensde mogelijkheden – niet begrensd door het positieve recht of het toepasselijke nationale recht – om tot een voor partijen bevredigende oplossing te komen. Deze constatering misstaat niet aan boord van een schip van de Holland Amerika Lijn, waarmee velen vertrokken - in de hoop op een betere toekomst - naar het land van de onbegrensde mogelijkheden. Toegegeven, het is gewaagd om het oude conflictueuze Europa te vergelijken met de klassieke rechtspraak en de VS als emigratiebestemming met arbitrage. Laat ik het erop houden dat het instituut van de arbitrage bewezen heeft een waardevolle aanvulling te zijn op de “gewone” geschillenbeslechting.
Mijnheer Van den Berg, men zegt wel eens: men kan niet met twee voeten tegelijk schoppen. Deze zegswijze lijkt niet voor u te gelden. U heeft zich in de zeven jaar dat U voorzitter bent geweest op buitengewone wijze ingezet voor het Nederlands Arbitrage Instituut en voor de kwaliteit van de arbitrage in het algemeen. U deed dit met veel enthousiasme, inzet en doortastendheid, zowel in de hoedanigheid van advocaat als in de hoedanigheid van hoogleraar in het arbitragerecht aan de Erasmus Universiteit, en u wist de werkzaamheden te verrijken met vele internationale contacten. Naar analogie van het bekende – en in Rotterdam niet ongewone – fenomeen ‘seawater runs in my blood’ geldt dus voor u dat arbitrage in het bloed zit.
We hadden het al even over de tekst van de Arbitragewet, die uit 1986 dateert. U weet: Wetgeving is ieders zaak, maar niet ieders werk. Minister Van Agt heeft wetgevers eens ‘zwoegers in het vooronder’ genoemd. Daarbij had hij natuurlijk niet dit fraaie schip op het oog, maar hij bedoelde het in overdrachtelijke zin. Albert Jan van den Berg is ook zo’n zwoeger in het vooronder. Want in een speciaal nummer van het Tijdschrift voor Arbitrage 2005 heeft professor Van den Berg als voorzitter van een werkgroep uitgebreide voorstellen gedaan voor de herziening van de arbitrageregels in Boek 4 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Het resultaat: een indrukwekkend advies van 180 pagina’s, dat nog steeds actueel is en dat onze aandacht verdient. Op zichzelf genomen voldoen de huidige arbitrageregels. Dat moet ook, want een goed stelsel van arbitrage is van belang voor een goed investeringsklimaat. In de afgelopen bijna 25 jaar is gebleken dat de rechtspraak en de scheidsgerechten ermee uit de voeten kunnen. Niettemin blijft het Voorontwerp Van den Berg – zo mogen we dat wel noemen – op de agenda staan. Sterker nog: bij nadere overweging ben ik tot de conclusie gekomen dat dit voorontwerp het verdient om daadwerkelijk ter hand te worden genomen. Dit is geen loze belofte, ik ben voornemens dit zelf in gang te zetten en heb hierover reeds gesproken met de betrokken ambtenaren van het ministerie van Justitie. Want het belang van arbitrage voor de Nederlandse economie is evident.
Ik dank U allen voor Uw aandacht, ik dank Albert Jan van den Berg in het bijzonder voor al zijn inspanningen en ik wens U van harte een vruchtbaar symposium toe.