Brief aan de Tweede Kamer over de motie van het lid Pechtold
Deze brief behelst een reactie op de motie van het lid Pechtold c.s. (Kamerstukken II 2008–2009, 31 363, nr. 7), ingediend tijdens de behandeling in uw Kamer van het jaarverslag over 2007 van de Nationale ombudsman en aangenomen door de Kamer op 18 september 2008. De motie overwoog dat de ombudsman in zijn jaarverslag constateert dat de overheid voor veel burgers een groter domein vertegenwoordigt dan het strikt juridische en dat het kabinet in zijn reactie op deze constatering een terughoudende positie innam ten aanzien van de reikwijdte van de bevoegdheid van de Nationale Ombudsman bij aan de overheid gelieerde organisaties. De motie verzocht de regering in gesprek te gaan met de Nationale ombudsman over de vraag hoe deze onduidelijkheid kan worden weggenomen. Dat laatste heb ik gedaan. De inhoud van deze brief is tot stand gekomen in nauw overleg met de Nationale ombudsman en heeft zijn instemming.
Krachtens artikel 78a, eerste lid, van de Grondwet heeft de Nationale ombudsman als taak het doen van onderzoek naar gedragingen van bestuursorganen van het Rijk en van andere bij of krachtens de wet aangewezen bestuursorganen.
Het begrip ‘gedraging’ is niet nader gedefinieerd. Het omvat al het handelen en nalaten van een bestuursorgaan. Het begrip ‘bestuursorgaan’ is gedefinieerd in de Algemene wet bestuursrecht (Awb, artikel 1:1, eerste lid):
a. een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld, of
b. een ander persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed.
Bij de publiekrechtelijk vorm gegeven bestuursorganen (onderdeel a van de omschrijving), moet kort gezegd gedacht worden aan alle organen die overduidelijk tot de overheid behoren. Zij worden in het juridisch spraakgebruik aangeduid als ‘a-organen’. Op het niveau van de rijksoverheid is de Nationale ombudsman bevoegd over alle bestuursorganen. Naast de ministers vallen daar ook de publiekrechtelijk vorm gegeven zelfstandige bestuursorganen en de bestuursorganen van de politie onder. Op het niveau van de decentrale overheid is de Nationale ombudsman bevoegd over de bestuursorganen van de provincies, gemeenten, waterschappen en gemeenschappelijke regelingen, tenzij voor het betreffende bestuursorgaan een eigen voorziening voor de behandeling van verzoekschriften is ingesteld. Een en ander vloeit voort uit artikel 1a van de Wet Nationale ombudsman. De ombudsman mag bij deze organen in beginsel oordelen over alle gedragingen.
Daarnaast is de ombudsman bevoegd te oordelen over gedragingen van een groot aantal organisaties die een privaatrechtelijke grondslag hebben. De motie spreekt in dit verband van ‘aan de overheid gelieerde organisaties’. Voor zover een dergelijke organisatie met enig openbaar gezag is bekleed, wordt zij aangemerkt als bestuursorgaan in de zin van onderdeel b van de aangehaalde Awb-bepaling. In het juridisch spraakgebruik worden dit soort bestuursorganen gewoonlijk aangeduid met de term ‘b-organen’. Bij de vaststelling of voldaan is aan het criterium ‘met enig openbaar gezag bekleed’ heeft de bestuursrechter het gemakkelijker dan de Nationale ombudsman. Bij de bestuursrechter komt het er vooral op aan of een instantie "besluiten" kan nemen in de zin van de Awb. De rechter heeft daardoor in het Awb-begrip ‘besluit’ als het ware een extra hulpcriterium dat de Nationale ombudsman, die te oordelen heeft over ‘gedragingen’, moet missen. Omdat ‘b-organen’ in veel gevallen nog eigen bezigheden hebben naast de openbaar-gezagtaken, rijst voor de ombudsman bovendien al gauw de vraag welke gedragingen meer precies vallen onder het uitoefenen van openbaar gezag en welke niet meer. [1]
Het jaarverslag van de Nationale ombudsman over 2007 bevat een uiteenzetting over de bevoegdheden van de Nationale ombudsman ten opzichte van deze zogenoemde ‘b-organen’ en over de lastige vragen die daarbij in de praktijk voor hem kunnen rijzen, met name bij het vaststellen welke gedragingen onder zijn bevoegdheid vallen en bij het uitleggen van een en ander aan burgers die een klacht hebben ingediend. Deze kwestie is voor de Nationale ombudsman van belang, onder andere omdat in toenemende mate overheidstaken door deze “b-organen” worden uitgeoefend. De beschouwingen hierover in het jaarverslag hadden bij het kabinet de indruk gewekt dat de ombudsman zijn bevoegdheid ten aanzien van de 'b-organen' uitgebreid wilde zien buiten het domein waarbinnen die organisaties met 'openbaar gezag' zijn bekleed. De Nationale ombudsman heeft mij verzekerd dat deze lezing op een misverstand berust.
We hebben vervolgens nog van gedachten gewisseld over mogelijkheden om de bevoegdheden van de Nationale ombudsman in de Wet Nationale ombudsman op een duidelijker manier vast te leggen, maar de mogelijkheden daartoe lijken beperkt en de nadelen ervan lijken vooralsnog groter dan de voordelen. In dit verband is ook overwogen dat het aantal gevallen waarin bevoegdheidsvragen rijzen, in de praktijk tot nu toe zeer gering is en dat deze tot nu toe steeds oplosbaar bleken. Mochten zich echter in de toekomst op dit punt toch knelpunten voordoen, dan zal de Nationale ombudsman dat aan mij laten weten.
Hiermee is in onze ogen de in de motie Pechtold c.s. gesignaleerde onduidelijkheid weggenomen.
DE MINISTER VAN BINNENLANDSE ZAKEN EN KONINKRIJKSRELATIES,
Mevrouw dr. G. ter Horst
[1] Zie voor een uitgebreidere uiteenzetting van deze problematiek J.A.F.Peters & S.E. Zijlstra, “Onscherp, maar wel ver genoeg? Hybride organisaties en publiekrechtelijke normering” in: G.H. Addink c.s. (red.), Grensverleggend bestuursrecht, Alphen aan den Rijn, 2008.