Wetsvoorstel implementatie kapitaalakkoord Bazel 2

Aan de Koningin

Ons kenmerk: FM 2006-01253 U

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 24 maart 2006, no. 06.001040, machtigde Uwe Majesteit de Raad van State zijn advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen.

Dit advies, gedateerd 12 mei 2006, nr. WO6.06.0078/IV, bied ik U hierbij aan.

In reactie op het advies van de Raad van State merk ik het volgende op, waarbij de volgorde van de punten wordt aangehouden zoals die door de Raad is gehanteerd.

1. Volgens de aanhef van artikel I beoogt het voorstel wijziging van het voorstel Wft, terwijl het wetsvoorstel nog in behandeling is bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal. Dat brengt mee dat het voorstel Wft tot wet verheven dient te zijn en in werking dient te zijn getreden voordat de wijzigingen ingevolge het onderhavige voorstel kunnen worden aangebracht. Hierdoor wordt de mogelijkheid van tijdige implementatie afhankelijk gemaakt van de voortgang van de parlementaire behandeling van het voorstel Wft. Omdat het niet geheel zeker is dat het voorstel Wft daadwerkelijk op 1 januari 2007 in werking zal treden, adviseert de Raad gelet op het belang van tijdige implementatie, om in het voorstel ook rekening te houden met de mogelijkheid dat het voorstel Wft niet tijdig voor 1 januari 2007 in werking zal treden. Dit is mogelijk door alsnog in het voorstel overeenkomstige wijzigingen van de bestaande wetgeving alsmede samenloopbepalingen op te nemen. Reeds eerder is voor een zodanige benadering gekozen. De Raad adviseert het voorstel in die zin aan te vullen.

Het wetsvoorstel Wft is inmiddels door de Tweede Kamer aangenomen, waardoor de kans dat de Wft niet daadwerkelijk op 1 januari 2007 in werking zal treden, gering is. Het aanpassen van de bestaande regelgeving is een complexe en omvangrijke taak die zeer tijdrovend is. In de huidige sectorale regelgeving is het niveau van regelgeving verschillend en dat vergt een andere aanpak voor de Wet toezicht kredietwezen 1992 dan voor de Wet toezicht effectenverkeer 1995. Ook de daarop gebaseerde regelgeving zal verschillend moeten zijn. Besloten is om de richtlijnen te implementeren in het wetsvoorstel Wft omdat de bepalingen van de richtlijnen op een efficiënte en relatief snelle wijze kunnen worden verwerkt door de crosssectorale aanpak van de Wft. Indien de door de Raad voorgestelde aanpak alsnog zou worden gevolgd, is de kans groot dat de implementatietermijn niet wordt gehaald, gelet op het tijdsbeslag die met een dergelijke implementatie gepaard gaat.

2. De artikelen 152-155 van de richtlijn herschikking richtlijn kredietinstellingen hebben betrekking op overgangsrecht en op de inwerkingtreding, die daardoor voor verschillende onderdelen verschillend kan zijn. Ook de artikelen 44-45 quinquies van de richtlijn herschikking richtlijn kapitaaltoereikendheid hebben betrekking op overgangsrecht.

In het voorstel zijn deze bepalingen niet geïmplementeerd, terwijl ook de toelichting over de implementatie van deze bepalingen geen uitsluitsel geeft.

De Raad adviseert het voorstel in die zin aan te vullen.

Naar aanleiding van de opmerking van de Raad is in dit wetsvoorstel een grondslag opgenomen om te bepalen dat de artikelen 2:47a (pijler 2: eigen beoordeling door de bank of beleggingsonderneming van de toereikendheid van het kapitaal) en 2:102a (pijler 3: publicatievereisten voor banken en beleggingsondernemingen) in bepaalde gevallen tot 1 januari 2008 buiten toepassing kunnen worden gelaten. Dat kan indien een onderneming de standaardmethode toepast voor de bepaling van het kredietrisico. Hiermee wordt uitvoering gegeven aan artikel 152, veertiende lid, van de herziene richtlijn banken. De overige leden van artikel 152 en de artikelen 153 tot en met 155 van de herziene richtlijn banken en de artikelen 43 tot en met 48 (voorheen de artikelen 44 tot en met 45 quinquies) en 50 van de herziene richtlijn kapitaaltoereikendheid lenen zich, gezien de opzet van het wetsvoorstel Wft, niet voor implementatie in de Wft, maar zullen in lagere regelgeving worden geï mplementeerd. Dit is toegelicht in de memorie van toelichting.

3. Bij implementatie van richtlijnen in onze nationale wetgeving geldt als uitgangspunt, dat zoveel mogelijk het systeem en de terminologie van de desbetreffende richtlijn dient te worden gevolgd, om zodoende spanning tussen de nationale wetgeving en de richtlijn zoveel mogelijk te voorkomen. Dit naadloos aansluiten van het nationaal recht bij de richtlijn(en) is ook van belang omdat, waar de richtlijn afwijkt van Bazel 2, de richtlijn leidend is. In het onderhavige geval is daarvoor temeer aanleiding gelet op de grote mate van detaillering van de te implementeren richtlijnen, die zelf ook weer internationaal overeengekomen normen vastleggen.

Het voorstel sluit niet steeds naadloos aan bij de richtlijnen. De Raad plaatst de volgende kanttekeningen bij een aantal van deze punten.

Richtlijn herschikking richtlijn kredietinstellingen

a. artikel 1:12a voorstel Wft

Artikel 144, onder b, van de richtlijn betreft het verstrekken van informatie door de toezichthouder over de wijze waarop in de desbetreffende lidstaat gebruik is gemaakt van de keuzemogelijkheden en speelruimte die de gemeenschapswetgeving biedt. Het nu voorgestelde artikel 1:12a, eerste lid, onder b, voorstel Wft spreekt in dit kader van “de opties in de Europese richtlijnen”, hetgeen een beperking inhoudt.

Naar aanleiding van de opmerking van de Raad dat de woorden “en speelruimte” niet zijn overgenomen, is artikel 1:12a, eerste lid, aangepast. In onderdeel b, wordt nu gesproken van “de wijze waarop in Nederland gebruik wordt gemaakt van de keuzemogelijkheden in de richtlijnen van de Europese Unie die specifiek gericht zijn tot beleggingsondernemingen en kredietinstellingen”. In onderdeel c wordt gesproken van “de algemene uitgangspunten die zij hanteert bij het gebruik van de beleidsruimte die zij heeft ingevolge het bij of krachtens het Deel Prudentieel toezicht financiële ondernemingen bepaalde”.

b. artikel 2:45 voorstel Wft

Artikel 22 van de richtlijn ziet op de waarborgen waaraan de interne organisatie binnen de kredietinstelling moet voldoen. Deze bepaling is ten opzichte van de bepalingen in richtlijn 2000/12/EG veel verder uitgewerkt en nader gespecificeerd. Het in deze van betekenis zijnde artikel 2:45 voorstel Wft wordt echter niet in het voorliggende voorstel aangepast. Alsnog dient geregeld te worden dat de inhoudelijke toetssteen in het voorstel Wft voor de inrichting van de interne organisatie van de kredietinstelling, zoals die ook is geregeld in lagere regels en bij de instellingen zelf, overeenkomt met de toetssteen in de richtlijn, zoals neergelegd in artikel 22, eerste en tweede lid, van de richtlijn.

De Raad stelt voor artikel 2:45 van het wetsvoorstel Wft meer in lijn te brengen met artikel 22 van de herziene richtlijn banken. De eisen die deze richtlijn uitdrukkelijk verwoordt, zijn voor de praktijk echter niet nieuw en zijn onder de huidige regelgeving opgenomen in het Handboek Wtk. Artikel 2:45 van het wetsvoorstel Wft biedt dan ook voldoende grondslag voor deze eisen. De richtlijneisen met betrekking tot solide governancesystemen, waaronder een duidelijke organisatorische structuur met duidelijk omschreven, transparante en samenhangende verantwoordelijkheden, effectieve procedures voor de detectie, het beheer, de bewaking en verslaglegging van de risico’s waaraan de kredietinstelling blootstaat, etc. vallen onder artikel 2:45, tweede lid, onderdelen a en c, met betrekking tot het beheersen van bedrijfsprocessen en bedrijfsrisico’s en de soliditeit van de kredietinstelling. Zij zullen worden verwerkt in de op artikel 2:45 gebaseerde lagere regelgeving.

c. artikel 2:47a voorstel Wft

In het nu voorgestelde artikel 2:47a, tweede lid, voorstel Wft is geregeld dat de Nederlandsche Bank (DNB) beoordeelt of de bedrijfsvoering en het door een bank of een beleggingsonderneming aangehouden toetsingsvermogen een “ beheerste en duurzame dekking van de risico’s” waarborgt. In artikel 124, derde lid, van de richtlijn wordt echter gesproken van “een degelijk beheer en een solide dekking”, hetgeen een enigszins andere betekenis heeft.
Daarnaast wordt artikel 124, vijfde lid, van de richtlijn, dat ziet op plotselinge veranderingen in rentetarieven, niet geïmplementeerd.

Naar aanleiding van het advies van de Raad is artikel 2:47a, tweede lid, van dit wetsvoorstel aangepast. De term “beheerste” is vervangen door “degelijk beheer”.

Artikel 124, vijfde lid, van de herziene richtlijn banken zal worden geï mplementeerd in lagere regelgeving. Dit is aangegeven in de transponeringstabel bij dit wetsvoorstel.

d. artikel 2:102a voorstel Wft

De artikelen 145 - 149 van de richtlijn bevatten gedetailleerde voorschriften betreffende het openbaar maken van gegevens door kredietinstellingen. In het nu voorgestelde artikel 2:102a voorstel Wft komen echter niet alle elementen van deze bepalingen terug. Uit de transponeringstabel is af te leiden dat een deel van deze bepalingen in het Besluit prudentiële regels Wft ter implementatie zal worden opgenomen. Gelet op het belang van deze bepalingen dienen zij in het voorstel Wft zelf te worden opgenomen.

d. De Raad merkt terecht op dat uit de transponeringstabel is af te leiden dat een deel van de artikelen 145 tot en met 149 van de herziene richtlijn banken in het Besluit prudentiële regels Wft zal worden geïmplementeerd. In het voorgestelde artikel 2:102a zijn de artikelen 145 tot en met 149 en bijlage XII, deel 1 van de herziene richtlijn banken opgenomen. Tevens is bijlage XII, delen 2 en 3, van de richtlijn via een verwijzing in artikel 2:102a, eerste lid, in dit wetsvoorstel opgenomen. De bepalingen zijn dus allemaal in dit wetsvoorstel zelf opgenomen. De transponeringstabel is in overeenstemming gebracht met artikel 2:102a.

e. artikel 2:306 voorstel Wft

In het nu aangevulde artikel 2:306 voorstel Wft wordt voor de geografische werkingssfeer van de definities aangeknoopt bij de “zetel”. In artikel 1:1 voorstel Wft wordt dit begrip gedefinieerd als de plaats waar een onderneming volgens haar statuten of reglementen is gevestigd of, indien zij geen rechtspersoon is, de plaats waar de onderneming haar hoofdvestiging heeft. In de desbetreffende definities in artikel 4 van de richtlijn wordt echter aangeknoopt bij de lidstaat waar vergunning is verleend. De toepassing van de verschillende definities zal niet steeds tot dezelfde uitkomsten leiden. Op grond daarvan dient nauwer te worden aangesloten bij de richtlijn.

De Raad merkt op dat nauwer dient te worden aangesloten bij de definities in artikel 4 van de richtlijn. In die definities wordt aangeknoopt bij de lidstaat waar de vergunning is verleend. In tegenstelling tot hetgeen de Raad meent, zal de toepassing van de definitie van zetel in dit wetsvoorstel niet tot een andere uitkomst leiden dan de definitie uit de richtlijn. Artikel 4 van de richtlijn moet worden gelezen in samenhang met artikel 11, tweede lid, van de richtlijn (vergunningverlening). Op grond van het wetsvoorstel Wft is voor vergunningverlening aan rechtspersonen de plaats waar een onderneming volgens haar statuten of reglementen is gevestigd, bepalend en voor niet-rechtspersonen de plaats waar de financiële onderneming haar hoofdvestiging heeft op het moment van het aanvragen van de vergunning. Heeft de onderneming eenmaal een vergunning, dan kan zij ingevolge het single licence/home country control systeem geen vergunning in een andere lidstaat aanvragen. De toepassing van de verschillende definities leidt dus niet tot een verschillende uitkomst.

f. artikel 2:309 voorstel Wft

Op grond van het nu gewijzigde artikel 2:309, tweede lid, voorstel Wft, is voor de toepassing van dat lid onder andere bepalend of de moederonderneming een financiële holding is met zetel in Nederland en of op de moederonderneming hetzelfde toezicht van toepassing is als de beleggingsonderneming of kredietinstelling. Op grond van artikel 69, tweede lid, van de richtlijn is echter bepalend of de moederonderneming in dezelfde lidstaat is opgericht en hetzelfde toezicht van toepassing is.

De Raad merkt op dat artikel 69, tweede lid, van de richtlijn de term “ opgericht” gebruikt terwijl artikel 2:309, tweede lid, van dit wetsvoorstel de term “zetel” gebruikt. De richtlijn eist dat de holding en de kredietinstelling in dezelfde lidstaat moeten zijn opgericht. Het is niet logisch dit voor de kredietinstelling anders uit te leggen dan voor de holding. In geval van de kredietinstelling moet die haar zetel in de lidstaat hebben en dat geldt dus ook voor de holding. De holding moet bovendien aan hetzelfde toezicht zijn onderworpen als de kredietinstelling. Een van de lidstaten kan slechts bevoegd zijn om toezicht uit te oefenen. Het ligt dus voor de hand dezelfde criteria voor de plaatsbepaling bij de holding toe te passen als bij de kredietinstelling.

g. artikel 2:309b voorstel Wft

1°. Het nu voorgestelde artikel 2:309b, eerste lid, onder b, voorstel Wft gaat uit van planning en coördinatie door DNB in samenwerking met de betrokken toezichthoudende instanties van de andere lidstaten. Artikel 129, eerste lid, onder c, (bedoeld zal zijn onder b) van de richtlijn gaat uit van planning en coördinatie door de toezichthouder (in casu DNB) van de toezichtactiviteiten, alsmede van de activiteiten waarbij wordt samengewerkt met de andere bevoegde instanties. Ingevolge de richtlijn dient DNB in de desbetreffende situatie de samenwerking met de toezichthouders in de andere lidstaten te coördineren, en niet te coördineren in samenwerking met de toezichthouders in de andere lidstaten.

Artikel 2:309b, eerste lid, onderdeel b, is naar aanleiding van de opmerking van de Raad aangepast. Aangegeven is dat DNB de samenwerking met de toezichthoudende instanties in andere lidstaten coördineert in de situatie als omschreven in artikel 124 van de herziene richtlijn banken.

2°. Voorts zij erop gewezen dat artikel 2:309b, vierde lid, voorstel Wft spreekt van het overleg, bedoeld in het derde lid, maar dat het derde lid enkel regelt dat er in overeenstemming met de anderen wordt beslist op de aanvraag. Gelet op artikel 129, tweede lid, van de richtlijn, gaat het erom dat het gezamenlijke besluit binnen zes maanden wordt genomen.

Daarnaast dient te worden toegevoegd dat indien na zes maanden geen gezamenlijk besluit is genomen DNB “op eigen gezag” een besluit neemt.

Naar aanleiding van de opmerking van de Raad is artikel 2:309b, derde lid, aangepast.

In tegenstelling tot wat de Raad meent, behoeft niet te worden toegevoegd dat DNB op eigen gezag een besluit neemt, omdat dit reeds is bepaald in artikel 2:309b, vierde lid.

3°. Artikel 2:309b, vijfde lid, voorstel Wft bepaalt dat de daar bedoelde beslissing de opvattingen en bedenkingen omvat van de betrokken instanties. Dit komt niet overeen met artikel 129, tweede lid, van de richtlijn. Indien er een gezamenlijk besluit is, dient ingevolge 129, tweede lid, van de richtlijn het besluit met volledige opgaaf van redenen aan de aan vrager te worden bekendgemaakt. Het weergeven van de afzonderlijke opvattingen en bedenkingen van de betrokken instanties dekt deze omschrijving niet geheel. Indien er geen gezamenlijk besluit is, dienen bij de besluitvorming op eigen gezag door DNB de door de andere instanties geuite standpunten en voorbehouden in aanmerking te worden genomen. In dit geval omvatten deze standpunten en voorbehouden echter niet het besluit zoals door artikel 2:309b, vijfde lid, voorstel Wft geëist wordt.

Naar aanleiding van de opmerking van de Raad is artikel 2:309b, vierde en vijfde lid, aangepast.

h. artikel 2:311a voorstel Wft

Het nu voorgestelde artikel 2:311a voorstel Wft implementeert artikel 72 van de richtlijn. De reikwijdte van 2:311a voorstel Wft komt niet geheel overeen met die van artikel 72 van de richtlijn, nu het eerste lid wordt beperkt tot Nederlandse moeders die dochter zijn van een Nederlandse financiële moederholding, terwijl de richtlijn die beperking niet hanteert. Verder wordt bij het publicatievereiste ten aanzien van belangrijke dochterondernemingen voorgeschreven dat DNB bepaalt wanneer sprake is van een belangrijke dochteronderneming. De richtlijn voorziet niet in een dergelijke bevoegdheid voor de toezichthouder.

De Raad merkt op dat de reikwijdte van artikel 2:311a, eerste lid, niet overeenkomt met artikel 72 van de richtlijn. Deze opmerking is juist. In veruit de meeste gevallen is DNB alleen bevoegd toezicht op geconsolideerde basis uit te oefenen indien sprake is van een Nederlandse financiële EU-moederholding. Er zijn evenwel gevallen denkbaar waarbij DNB bevoegd is, ook indien geen sprake is van een Nederlandse financiële EU-moederholding. Daarom is artikel 2:311a, eerste lid, aangepast. Naar aanleiding van de opmerking van de Raad dat de richtlijn niet voorziet in de bevoegdheid voor de toezichthouder om te bepalen wanneer sprake is van een belangrijke dochteronderneming is deze bevoegdheid vervallen.

Richtlijn herschikking richtlijn kapitaaltoereikendheid

a. artikel 1:1 voorstel Wft

Artikel 3, eerste lid, onder e, van de richtlijn bevat, anders dan de bestaande richtlijn 93/6/EEG, een open definitie van het begrip "financieel instrument". In artikel 1:1 voorstel Wft wordt de huidige limitatieve opsomming echter gehandhaafd. De specifieke aanvullingen na artikel 3, eerste lid, onder s, van de richtlijn, die mede betrekking hebben op de definitie van "financieel instrument", worden niet geïmplementeerd.

a. De Raad constateert dat de open definitie in de herziene richtlijn kapitaaltoereikendheid niet wordt verwerkt in de definitie van “financieel instrument” in artikel 1:1 van het wetsvoorstel Wft. Deze open definitie heeft echter slechts betrekking op een zeer specifiek onderwerp, te weten de berekening van de solvabiliteitsvereisten ter dekking van de marktrisico’s. Dit onderwerp wordt geregeld in lagere regelgeving. De open definitie zal dan ook in die lagere regelgeving worden verwerkt. Voor alle andere onderwerpen blijft de definitie in artikel 1:1 van het wetsvoorstel Wft onverminderd van kracht.

b. artikel 2:306 voorstel Wft

De definitie van niet-Europese beleggingsonderneming in het nu aangevulde artikel 2:306, onder h, voorstel Wft komt niet geheel overeen met de meer uitgebreide definitie van erkende beleggingsonderneming uit een derde land in artikel 3, eerste lid, onder d, van de richtlijn.

Naar aanleiding van de opmerking van de Raad is de definitie van niet-Europese beleggingsonderneming aangepast.

c. artikel 5:33 voorstel Wft

Artikel 11 van de richtlijn wordt in het nu gewijzigde artikel 5:33, eerste lid, onder i, voorstel Wft geïmplementeerd door verwijzing naar genoemd artikel 11 van de richtlijn. Dat is in artikel 5:33, eerste lid, onder i, voorstel Wft ook al het geval. Dit wijkt af, nu voor het overige de bepalingen van de richtlijn in het voorstel Wft zelf of in lagere regels worden uitgeschreven.

De door de Raad bedoelde definitie in artikel 5:33, eerste lid, onder i, wetsvoorstel Wft is bij zesde nota van wijziging van het wetsvoorstel Wft¹ verplaatst naar artikel 1:1 van het wetsvoorstel Wft en daarbij overigens niet gewijzigd. In de definitie wordt verwezen naar artikel 2, zesde lid, van de richtlijn kapitaaltoereikendheid. Deze richtlijn is inmiddels ingetrokken. Artikel 2, zesde lid, is vervangen door artikel 11 van de herziene richtlijn kapitaaltoereikendheid. Daarom is de verwijzing naar de richtlijn in de definitie van handelsportefeuille aangepast. De definitie van handelsportefeuille in artikel 11 van de richtlijn is niet compleet. Artikel 11 verwijst ook naar bijlage VII. Bovendien kan op grond van artikel 41 van de herziene richtlijn kapitaaltoereikendheid de Europese Commissie de technische voorschriften van die bijlage aanpassen. Daarom is gekozen voor een dynamische verwijzing naar artikel 11 van de richtlijn kapitaaltoereikendheid om te voorkomen dat de definitie in de toekomst telkens moet worden aangepast.

Met de redactionele kanttekeningen van de Raad is rekening gehouden. Tevens is rekening gehouden met wijzigingen in het wetsvoorstel Wft sinds de voorlegging van onderhavig wetsvoorstel aan de Raad.

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Financiën,

1: Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 41, blz. 2.