Nader rapport ontwerp Besluit boetes Wft

Aan de Koningin

Ons kenmerk: FM 2006-02367 M

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 19 juli 2006, nr. 06.002635, machtigde Uwe Majesteit de Raad van State zijn advies inzake het bovenvermelde ontwerp van een algemene maatregel van bestuur rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 18 augustus 2006, nr.W06.06.0336/IV, bied ik U hierbij aan.

1. De Raad merkt op dat niet alle in de bijlage bij artikel 1:62 Wet op het financieel toezicht (Wft) genoemde artikelen in onderhavig ontwerpbesluit opgenomen zijn. Gevolg is dat de niet genoemde artikelen niet beboetbaar zijn. In enkele gevallen is dit een bewuste keuze, in andere gevallen was dit een ommissie. Dit laatste is het geval bij artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht, dit artikel is dan ook alsnog opgenomen in het ontwerpbesluit.

2. De Raad merkt terecht op dat het eerste lid van artikel 6 een discretionaire bevoegdheid lijkt te suggereren bij de vraag óf er bij het bepalen van de hoogte van de boete al dan niet rekening dient te worden gehouden met de draagkracht van de persoon aan wie de boete wordt opgelegd. Dit is niet bedoeld. Er is geen beoordelingsruimte voor de toezichthouder. De tekst van het eerste lid is dan ook aangepast in die zin dat nu duidelijk is dat er geen keuze bestaat voor de toezichthouder om al dan niet de draagkracht een rol te laten spelen bij de bepaling van de boetehoogte.

3. De Raad heeft enkele opmerkingen ten aanzien van het eerste artikel van het besluit. Een algemene opmerking is dat de Raad het eigen vermogen niet in alle gevallen een goede graadmeter acht voor het bepalen van de draagkracht. Dit is een keuze geweest die is overgenomen van de voorheen bestaande wetgeving. Wel is eerder al gesignaleerd dat deze graadmeter niet in alle gevallen passend is. Bij de aanstaande herziening van het boetestelsel in de financiële toezichtswetgeving zal aan dit onderwerp nadrukkelijk aandacht worden geschonken. Vooralsnog wordt echter aangesloten bij het bestaande systeem.

3a. De Raad merkt op dat niet in alle gevallen duidelijk is hoe het eigen vermogen dient te worden bepaald. Artikel 1 is naar aanleiding van deze opmerking zo aangepast dat het voor alle gevallen waarin draagkracht een rol dient te spelen een regel geeft om het eigen vermogen, dan wel het balanstotaal, te bepalen.

3b./3c. De Raad merkt op dat niet duidelijk is welke jaarrekening wordt bedoeld in artikel 1 van het ontwerpbesluit. Naar aanleiding van het commentaar van de Raad is artikel 1 grondig herzien, ook de toelichting is aangepast. Met de nieuwe redactie wordt duidelijk gemaakt dat in beginsel wordt uitgegaan van de jaarrekening als bedoeld in titel 9 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Voorts is duidelijk gemaakt dat in die gevallen dat deze niet behoeft te worden opgemaakt er wordt aangesloten bij de administratie zoals die op basis van de fiscale wetgeving dient te worden aangehouden. Ook uit deze administratie kan de vermogenstoestand worden opgemaakt. Om deze reden is in het artikel aangesloten bij de term administratieplichtige van artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Voorts is er een derde lid toegevoegd dat enkele bijzondere gevallen benoemt. In een aantal gevallen zal zowel het eerste als het tweede lid geen uitkomst bieden. Dit zal het geval zijn bij buitenlandse rechtspersonen, maar ook in enkele bijzondere gevallen, genoemd in artikel 6, eerste lid, onder e, waarin voor een natuurlijk persoon die niet administratieplichtig is de draagkracht een rol speelt.

4. De Raad merkt op dat de sanctie op het niet tijdig aanleveren van de gegevens voor het bepalen van de toepasselijke draagkrachtfactor - namelijk het toepassen van de hoogste draagkrachtfactor - niet altijd evenredig is. De Raad merkt voorts op dat het voor de hand ligt dat de toezichthouder de mogelijkheid zou moeten hebben om in bepaalde gevallen van deze regel af te wijken. De Raad adviseert om in de toelichting op de materie in te gaan.

Naar aanleiding van deze opmerkingen is de toelichting op artikel 6, vierde lid, van het ontwerpbesluit aangepast. Verduidelijkt is dat de mogelijkheid om de hoogte van de boete te matigen, die de wet in het derde lid van artikel 1:63 Wft biedt, ook nadrukkelijk bedoeld is voor de situaties die de Raad noemt.

5. De redactionele kanttekeningen van de Raad zijn verwerkt.

Ik moge U hierbij het gewijzigde ontwerpbesluit en de nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.

De Minister van Financiën,