“Ken uw cliënt” regime in Wft in relatie tot de MiFID
Door marktpartijen zijn enkele vragen gesteld over het “ken uw cliënt” regime in de Wet op het financieel toezicht en de relatie tot de (implementatie van) de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten (MiFID). In overleg met de Autoriteit Financiële markten zijn deze vragen door het Ministerie van Financiën beantwoord.
1. Het eerste verschil dat aan de orde is gesteld betreft het feit dat de MiFID anders dan de Wft gedetailleerde voorschriften geeft over de informatie die in het kader van advies, "execution only" en vermogensbeheer (artikelen 4:23, 4:24 en 4:90) moet worden ingewonnen.
Het Ministerie constateert dat er op dit punt materieel geen verschil is tussen de Wft en de MiFID. De MiFID geeft slechts een nadere uitwerking van de verplichtingen. Zoals ook tijdens de parlementaire behandeling van de Wft is aangegeven, zijn beleggingsondernemingen tot aan implementatie van de MiFID vrij in de wijze waarop zij invulling geven aan de verplichtingen tot het inwinnen van informatie op grond van de artikelen 4:23, 4:24 en 4:90 van de Wft.2 Dit betekent uiteraard ook dat beleggingsondernemingen er voor kunnen kiezen om alvast de uitwerking te volgen die onder de MiFID is vastgesteld.
Terzijde wordt gewezen op artikel 59 van de Vrijstellingsregeling Wft3 waarin wordt geregeld dat voor bestaande beheersovereenkomsten geen nieuw cliëntenprofiel opgemaakt hoeft te worden zolang het individueel vermogensbeheer geschiedt op grond van een profiel dat v óór inwerkingtreding van de Wft is opgesteld.
2. Ten tweede is gesteld dat een beleggingsonderneming onder de MiFID geen beleggingsdiensten of financiële instrumenten mag aanbevelen indien niet de wettelijk voorgeschreven informatie wordt opgevraagd (artikel 35, vijfde lid, van de Uitvoeringsrichtlijn MiFID4).
De Nederlandse vertaling van de Uitvoeringsrichtlijn MiFID wijkt echter af van de Engelse versie die voorschrijft dat geen beleggingsdiensten of financië le instrumenten mogen worden aanbevolen als de voorgeschreven informatie niet wordt verkregen ("obtain"). Het Ministerie zal bij de implementatie van de MiFID van deze bepaling van de Engelse versie uitgaan omdat sprake is van een kennelijke verschrijving. Deze versie komt overeen met artikel 4:23 van de Wft waaruit volgt dat geen advies kan worden gegeven indien geen informatie wordt verstrekt. Er is derhalve geen sprake van een verschil op dit punt.
3. Ten derde is opgemerkt dat in de artikelen 4:23 en 4:90 van de Wft anders dan in de MiFID geen verplichting tot oordeelsvorming is opgenomen.
Deze redenering wordt niet gevolgd niet. Een financiële onderneming moet op grond van artikel 4:23, eerste lid, onderdeel b, bij haar advies immers rekening houden met de verstrekte informatie, hetgeen impliceert dat zij zich daarover een oordeel vormt. Hetzelfde geldt voor de vermogensbeheerder op grond van artikel 4:90, eerste lid, onderdeel b.
4. Ten slotte zijn drie interpretatiekwesties aan de orde gesteld:
a. De geschiktheidstoets van artikel 4:24, eerste lid, van de Wft lijkt alleen betrekking te hebben op de financiële dienst, niet op het product.
De geschiktheidstoets ziet op de vraag of de bepaalde dienst (nl. execution only) in het desbetreffende product (bijvoorbeeld een optie) geschikt is voor de cliënt. Een financiële dienst ziet immers tevens op een product. Daarnaast kan uit de zinsnede "indien het een financieel instrument of een verzekering betreft " en de uitzonderingen in artikel 4:24, vierde lid, van de Wft worden opgemaakt dat de combinatie van de dienst met betreffende product moet worden beoordeeld. Het Ministerie is voornemens dit bij implementatie van de MiFID te verduidelijken in artikel 4:24.
b. De limitatieve opsomming van de financiële instrumenten in artikel 4:24, vierde lid, van de Wft komt naar uw mening niet overeen met de niet-limitatieve opsomming in artikel 19, zesde lid, van de MiFID.
Allereerst wordt gewezen op het feit dat artikel 4:24, vierde lid, van de Wft bij artikel 135a, onderdeel N, van de Invoerings- en aanpassingswet Wet op het financieel toezicht is aangepast. Daarbij is "rechten van deelneming in een beleggingsinstelling" vervangen door "rechten van deelneming in een instelling voor collectieve belegging in effecten" en is de mogelijkheid opgenomen om bij algemene maatregel van bestuur ander financiële instrumenten aan te wijzen. Vooralsnog is dit laatste geregeld door middel van artikel 38 van de Vrijstellingsregeling Wft. Wat de overige instrumenten betreft wordt opgemerkt dat het Ministerie voornemens is de gebruikte formulering bij implementatie van artikel 19, zesde lid, van de MiFID ongewijzigd in artikel 4:24, vierde lid, te handhaven.
c. Het is niet geheel duidelijk wat onder risicoprofiel verstaan moet worden of welke informatie exact ingewonnen moet worden.
Zoals hiervoor al is aangegeven, kunnen beleggingsondernemingen bij de naleving van artikel 4:23 van de Wft vooruitlopen op de gedetailleerde voorschriften die onder de MiFID zullen gelden, meer in het bijzonder artikel 35, eerste, derde en vierde lid, van de Uitvoeringsrichtlijn MiFID.
1: Richtlijn nr. 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 21 april 2004 betreffende markten in financië le instrumenten, tot wijziging van de richtlijnen nr. 85/611/EEG en nr. 93/6/EEG van de Raad en van richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van richtlijn nr. 93/22/EEG van de Raad (PbEU L 145).
2: Zie Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 37, blz. 17 en 44.
3: Staatscourant 2006, nr. 229, blz. 20.
4: Richtlijn nr. 2006/73/EG van de Commissie van de Europese Gemeenschappen van 10 augustus 2006 tot uitvoering van richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie wat betreft de door beleggingondernemingen in acht te nemen organisatorische eisen en voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening en wat betreft de definitie van begrippen voor de toepassing van genoemde richtlijn (PbEU L 241).