ECLI: ECLI:NL:TGZCTG:2016:39

Datum uitspraak: 19-01-2016

Datum publicatie: 20-01-2016

Zaaknummer(s): c2015.121

Onderwerp: Onvoldoende informatie

Beroepsgroep: Arts

Beslissingen:

Inhoudsindicatie: Klager verwijt de neurochirurg dat hij is geopereerd door een arts-assistent en datde neurochirurg ten onrechte klager niet op meerdere niveaus tegelijk heeft geopereerd. Het Regionaal Tuchtcollege verklaart het eerste klacht onderdeel gegrond onder de overweging dat de neurochirurg is tekortgeschoten in zijn voorlichtende taak, waarschuwt de neurochirurg en wijst de klacht voor het overige af. Het Centraal Tuchtcollege acht de beide klachtonderdelen ongegrond, vernietigt de beslissing van het Regionaal Tuchtcollege en wijst de klacht van klager af. Daaraan voorafgaand overweegt het Centraal Tuchtcollege dat de door klager overgelegde transcriptie van een door hem zonder voorafgaande kennisgeving aan de neurochirurg gemaakte gespreksopname als bewijsmiddel voor zijn stellingen kan worden toegelaten, nu de inhoud daarvan op zich niet wordt betwist.

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

C E N T R A A L T U C H T C O L L E G E

voor de Gezondheidszorg

Beslissing in de zaak onder nummer C2015.121 van:

A., wonende te B., appellant in het principaal hoger beroep,

verweerder in het incidenteel hoger beroep, klager in eerste aanleg,

tegen

C., neurochirurg, werkzaam te D., verweerder in het incidenteel hoger beroep, appellant in het principaal hoger beroep,

verweerder in eerste aanleg, gemachtigde: mr. L. Beij.

1. Verloop van de procedure

A, - hierna klager - heeft op 27 augustus 2014 bij het Regionaal Tuchtcollege te Eindhoven tegen C. - hierna de neurochirurg - een klacht ingediend. Bij beslissing van 26 februari 2015, onder nummer 14170a heeft dat College de klacht deels gegrond verklaard, de neurochirurg gewaarschuwd en de klacht voor het overige afgewezen. Klager is van die beslissing tijdig in hoger beroep gekomen. De neurochirurg heeft een verweerschrift in hoger beroep ingediend. Bij dit verweerschrift is de neurochirurg tevens in incidenteel hoger beroep gekomen. Klager heeft een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep ingediend.

De zaak is in hoger beroep tegelijkertijd maar niet gevoegd met de zaak C2015.122 behandeld ter openbare terechtzitting van het Centraal Tuchtcollege van 26 november 2015, waar zijn verschenen klager en de neurochirurg, laatstgenoemde bijgestaan door mr. L. Beij. Partijen hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitnotities die aan het Centraal Tuchtcollege zijn overgelegd. Tevens is verschenen E. (hierna: de arts-assistent).

2. Beslissing in eerste aanleg

Het Regionaal Tuchtcollege heeft aan zijn beslissing het volgende ten grondslag gelegd.

"(...) 2. De feiten

Het gaat in deze zaak om het volgende:

Op 18 april 2013 werd klager - die zelf arts is - op verwijzing van zijn anesthesioloog gezien door een collega-neurochirurg in het ziekenhuis waar verweerder als neurochirurg werkzaam was. Klager had herniaklachten en had volgens de verwijsbrief in toenemende mate klachten van de uitstraling naar zijn rechter-bovenarm. De collega diagnosticeerde een cervicobrachialgie met een radiculair syndroom C5 rechts met intacte motoriek. Zijn conclusie was dat klager geopereerd kon worden op C4/5 en C5/6. Genoteerd werd dat klager daarover zou nadenken. Er is gesproken over een eventuele uitbreiding van de operatie in geval van wijziging/uitbreiding van de klachten. Wegens ziekte van deze neurochirurg zag verweerder klager op 10 juni 2013 op de polikliniek Neurochirurgie. In het dossier staat genoteerd: "na ampele overwegingen en afgaande op de rechtszijdige klachten werd patient op de hoogte van prognose en complicaties op de lijst geplaatst voor een dese C4/5. Op C5/6 eveneens afwijking maar niet cf. het klachtenpatroon en vooral proximaal gelokaliseerd, dus niet radiculair C6 (...) hieraan gerelateerd besloten alleen het niveau C4/5 te opereren."

Op 27 augustus 2013 is klager op een niveau te weten C4/5 geopereerd door een collega van verweerder, die op dat moment (in de laatste fase) in opleiding tot neurochirurg was, onder supervisie van verweerder. Klager zag de neurochirurg in opleiding voor het eerst vlak voor de operatie, nadat hij al premedicatie had gehad. Op dat moment is de vraag gerezen of klager op een dan wel op twee niveaus zou worden geopereerd, mede doordat de anesthesioloog in het dossier had gelezen dat er op twee niveaus zou worden geopereerd. Uiteindelijk heeft klager ingestemd met een operatie op een niveau. De operatie is verder zonder complicaties verlopen. Omdat klager pijnklachten bleef houden is later een tweede operatie door een andere neurochirurg noodzakelijk geworden.

3. Het standpunt van klager en de klacht

a. Klager klaagt over het feit dat hij geopereerd is door verweerder en niet door de neurochirurg met wie hij daarvoor steeds contact had gehad. Dat de neurochirurg de operatie niet zelf zou uitvoeren maar een andere, hem niet bekende neurochirurg in opleiding, werd hem pas verteld kort voor de operatie zou plaatsvinden en nadat hij al klaargemaakt was voor de operatie, hetgeen bij hem tot onnodig veel extra spanning heeft geleid.

b. Zijn tweede klacht betreft de operatie op C4/5 niveau, terwijl hij erop vertrouwde dat de operatie op twee niveaus (ook op C5/6) zou plaatsvinden. Nu dat laatste niet is gebeurd, heeft hij een tweede operatie moeten ondergaan. In diverse e-mails heeft klager, voorafgaande aan de operatie, te kennen gegeven dat de klachten zich hadden uitgebreid naar links. Hij ging er daarom vanuit dat hij op twee niveaus geopereerd zou worden. Klager wijst ter nadere adstructie op een transcriptie van een geluidsopname die hij heeft opgenomen van het gesprek met verweerder.De dictafoon lag (met het lampje aan) open op tafel, zodat klager thuis op zijn gemak het gesprek kon naluisteren. Hij was wel vergeten te vragen of verweerder bezwaar had tegen de opname van het gesprek.

4. Het standpunt van verweerder

Verweerder is van meningdat de overgelegde transcriptie niet als bewijs mag worden gebruikt in deze procedure, nu deze zonder zijn medeweten en toestemming is opgenomen. Daarbij verwijst verweerder naar een uitspraak van het tuchtcollege Eindhoven van 27 september 2012 (met nummer 11166b) waarin een patient een geluidsopname gebruikte en naar een andere uitspraak van het CTG in een soortgelijke zaak waarin geluidsopnamen in een late fase van de procedure werden ingebracht. Bovendien biedt de transcriptie geen integrale weergave van het gesprek en is dat in strijd met de goede procesorde.

Met betrekking tot beide klachten van klager voert verweerder het volgende aan:

Ad a

Voorafgaand aan de operatie op 27 augustus 2013 is besloten dat de neurochirurg in opleiding onder supervisie van verweerder de operatie zou uitvoeren. Daartoe hebben zij samen het medisch dossier doorgenomen en de operatie doorgesproken. Op de dag van de operatie heeft de neurochirurg in opleiding klager gezien vlak voordat hij ging opereren. Hij heeft zich voorgesteld als de assistent van verweerder, heeft medegedeeld dat verweerder in huis was en verder is het aantal niveaus waarop zou worden geopereerd ter sprake gekomen. Na uitleg was klager akkoord met een operatie op een niveau. Vervolgens is de operatie zonder complicaties verlopen, onder supervisie van verweerder.

Ad b

Ten behoeve van het consult op 10 juni 2013 heeft verweerder kennis genomen van de verwijsbrief van de anesthesioloog en de in april 2013 vervaardigde MRI. Op basis daarvan concludeerde verweerder dat de linkszijdige klachten niet radiculair waren te duiden, althans dat de kliniek niet overeenstemde met het beeld van de MRI. Om die reden was niveau C4/5 in de visie van verweerder het enige niveau waarop de klachten van klager via een operatie konden worden verminderd. Bovendien zou het opereren op meerdere niveaus risico's met zich meebrengen. Een en ander heeft verweerder met klager besproken en heeft hij voorgesteld om alleen op C4/5 niveau te opereren. Er is wel gesproken over een eventuele uitbreiding tot twee niveaus, indien in de periode tot aan de operatie zou blijken van een ernstige toename of wijziging van de klachten aan de linkerzijde. Daarover is verweerder nooit door klager geinformeerd. Hij heeft de door klager overgelegde e-mails nooit ontvangen.

5. De overwegingen van het college

Ten aanzien van de transcriptie van het door klager opgenomen gesprek is het college van mening, dat indien het bewijsmateriaal door de partij die zich erop beroept onrechtmatig is verkregen, niet als algemene regel geldt dat de rechter daarop geen acht zou mogen slaan. Immers, in beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, zwaarder dan het belang van uitsluiting van dat (onrechtmatig verkregen) bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is uitsluiting van dat bewijs gerechtvaardigd, aldus de Hoge Raad 11 juli 2014, nr 13/04001, ECLI:NL:HR:2014:1632. Van deze bijkomende omstandigheden is niet gebleken, zodat het college de overgelegde transcriptie als processtuk zal aanmerken. Overigens heeft klager slechts een pagina van de transcriptie overgelegd, terwijl de originele transcriptie volgens klager twee `a drie pagina's beslaat. Nu dit verzuim niet meer kan worden hersteld, neemt het college slechts kennis van de ene - door klager toegestuurde - pagina.

Ad a

Het college stelt vast dat klager pas op de operatiekamer en nadat hij al premedicatie had gehad, dus vlak voor zijn operatie, te horen kreeg dat de neurochirurg in opleiding, die hij nog nooit had gezien, zou opereren onder supervisie van de op dat moment niet aanwezige verweerder. Weliswaar heeft klager daarmee ingestemd, maar op dat moment kon hij, voorzien van premedicatie, feitelijk niet meer adequaat reageren en had hij geen reele keuze meer om nog te vragen om een operatie door de arts met wie het eerdere contact was geweest. Voor klager moet dit, te meer nu discussie ontstond over de vraag of op een dan wel op meerdere niveaus zou worden geopereerd, een nare ervaring zijn geweest. Nu in de regel al een week van te voren de planning vaststaat van de operaties, was er ruim voldoende tijd geweest om met de patient te bespreken dat een andere arts de operatie zou uitvoeren. Weliswaar staat in de door de arts en/of het ziekenhuis aan de patient overhandigde folders dat de operatie mogelijk door een andere arts zal kunnen worden uitgevoerd maar, nog los van de vraag of klager deze folder heeft ontvangen, dat ontslaat de behandelend arts niet van de plicht om dit van te voren met de patient te bespreken. Dit geldt zeker als ruim van te voren vaststaat dat hij de operatie niet zelf zal uitvoeren. Dit uitgangspunt ligt ook verankerd in de regeling inzake de geneeskundige behandelingsovereenkomst, in het bijzonder in artikel 7:446, 448, 450-452 BW. Verweerder is tekortgeschoten in zijn voorlichtende taak. Dit onderdeel van de klacht is gegrond.

Ad b

Het college stelt voorop dat de operatie naar behoren en zonder complicaties is verlopen. Het college acht voorts het door verweerder met klager besproken besluit om op een niveau te opereren geheel juist, nu er onvoldoende gronden waren voor een uitgebreidere operatie en het hier een risicovolle (uitbreiding van de) operatie betreft (met name het risico van een stembandverlamming) zodat het in casu een verantwoorde beslissing is geweest om niet te opereren op meerdere niveaus en deze operatie te beperken tot niveau C4/5. Niet is komen vast te staan dat de patient tussentijds nieuwe pijnklachten aan zijn linker schouder- of nekhelft heeft gemeld.

Het college acht dit onderdeel van de klacht ongegrond.

De maatregel

Ter zake van het gegrond geoordeelde onderdeel van de klacht (ad a) zal het college aan verweerder een maatregel opleggen. Het college acht de maatregel van waarschuwing passend, nu verweerder weliswaar is tekortgeschoten, maar hem geen ernstig verwijt treft.

(...)"

3. Vaststaande feiten en omstandigheden

Voor de beoordeling van het hoger beroep gaat het Centraal Tuchtcollege uit van de

feiten en omstandigheden zoals deze zijn vastgesteld door het Regionaal Tuchtcollege en hiervoor onder 2 onder "2. De feiten" zijn weergegeven.

4. Beoordeling van het hoger beroep

4.1 Klager is in hoger gekomen van het oordeel van het Regionaal Tuchtcollege dat het door de neurochirurg met klager besproken besluit om alleen niveau C4/5 te opereren geheel juist is. Hij heeft aangevoerd dat de operatie in onvoldoende mate is uitgevoerd door niet (tenminste) op twee niveaus (C4/5 en C5/6) tegelijk te opereren.

4.2 De neurochirurg heeft in het incidenteel hoger beroep een grief gericht tegen het oordeel van het Regionaal Tuchtcollege dat de door klager overgelegde transcriptie- gebaseerd op een heimelijk door klager gemaakte opname van een tussen hem en de neurochirurg gevoerd gesprek - als processtuk wordt aangemerkt. Ook is de neurochirurg opgekomen tegen het oordeel dat hij is tekortgeschoten in zijn voorlichtende taak door niet met klager te bespreken dat de

arts-assistent de operatie zou uitvoeren.

4.3 In zijn uitspraak van 12 augustus 2014 (ECLI:NL:TGZCTG:2014:305) heeft het Centraal Tuchtcollege afstand genomen van de door de neurochirurg aangehaalde uitspraak van het Centraal Tuchtcollege van 25 januari 2011 (C2010.015, ECLI:NL:TGZCTG:2011:YG0884). Het Centraal Tuchtcollege overweegt in de uitspraak van 2014 onder meer het volgende: "Met betrekking tot de door klagers zonder medeweten en toestemming van de chirurg gemaakte bandopnamen, waarvan transcripties door klagers zijn overgelegd, wordt het volgende opgemerkt. De chirurg heeft aangevoerd dat die bandopnamen onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen zijn en dat ze daarom geen bewijs kunnen opleveren in deze tuchtprocedure. In het midden kan blijven of, gelet op het doel van de onderhavige gesprekken en de inhoud daarvan, zoals deze is weergegeven in de door klagers overgelegde transcripten, het maken van de opnamen onder de gegeven omstandigheden jegens de bij die gesprekken betrokken chirurgen onrechtmatig was. Ook als dat het geval zou zijn, leidt dat namelijk niet zonder meer tot uitsluiting van dergelijke opnamen als bewijsmiddel in een tuchtzaak op grond van de Wet BIG. Daartoe zijn bijkomende omstandigheden nodig (...). In een tuchtprocedure tussen enerzijds die nabestaanden en anderzijds een of meer van de bij die gesprekken betrokken artsen kan de inhoud van zulke heimelijke gemaakte opnamen in beginsel worden gebruikt als bewijs van hetgeen tijdens die gesprekken is gezegd."

Het Centraal Tuchtcollege voegt daar nog aan toe dat een patient goede redenen kan hebben een gesprek dat hij voert met zijn zorgverlener op te nemen, omdat dat hem in de gelegenheid stelt de inhoud van het gesprek op een later moment nog eens rustig te overdenken. Vanzelfsprekend getuigt het van fatsoen om de betrokken zorgverlener vooraf te informeren over de voorgenomen opname, maar als dat achterwege wordt gelaten, staat dat aan het gebruik van die opname als bewijsmiddel in een tuchtprocedure in beginsel niet in de weg. Overigens valt niet in te zien waarom een gesprek, waarvan men weet dat het door de gesprekspartner wordt opgenomen, inhoudelijk anders zou worden gevoerd dan een gesprek waarbij dat niet het geval is. Nu van bijzondere omstandigheden als hiervoor bedoeld niet is gebleken is het Centraal Tuchtcollege met het Regionaal Tuchtcollege van oordeel dat de inhoud van dat gesprek als bewijsmiddel voor de stellingen van klager kan worden toegelaten. De neurochirurg heeft desgevraagd niet betwist dat de transcriptie een juiste weergave van het gesprek bevat, zodat in het navolgende bij de beoordeling van de klachtonderdelen daarvan zal worden uitgegaan.

4.4 Wat betreft het eerste klachtonderdeel dat klager ten onrechte is geopereerd door de arts-assistent, overweegt het Centraal Tuchtcollege het volgende.

4.5 Klager is geopereerd in een opleidingsziekenhuis. Voorafgaand aan de operatie zijn aan klagers de folders "Het F.-Ziekenhuis als opleidingsziekenhuis" en "Wegwijs op etage D, Neurochirurgie" uitgereikt. In eerstgenoemde folder is vermeld: "(...) Arts-assistenten zijn afgestudeerde artsen die in opleiding zijn tot medisch specialist. (...)Op de operatieafdeling assisteren zij of opereren zij samen met de specialist. Arts-assistenten in opleiding doen operaties ook zelfstandig als dit geautoriseerd is door de specialist. (...) De arts die u op de polikliniek (...) heeft geholpen, is niet noodzakelijkerwijs degene die u zal opereren of behandelen. Het is mogelijk dat een andere specialist of arts-assistent u opereert of behandelt. Als dit het geval is, wordt dit aan u verteld en de betreffende arts zal zich vanzelfsprekend aan u voorstellen.(...)" In laatstgenoemde folder staat het volgende: "Het F.-Ziekenhuis is een topklinisch opleidingsziekenhuis. Op de afdeling Neurochirurgie werken daarom arts-assistenten die in opleiding zijn. Zij voeren (deels) operaties en andere medische handelingen uit onder supervisie van een neurochirurg. Als u niet door een arts-assistent in opleiding behandeld wil worden kunt u dit kenbaar maken bij uw neurochirurg. (...)".

4.6 Het Centraal Tuchtcollege is van oordeel dat de neurochirurg op basis van de uitgereikte folders en de inhoud daarvan ervan mocht uitgaan dat klager voldoende was geinformeerd over de mogelijkheid dat de ingreep kon worden uitgevoerd door een arts-assistent (zie de uitspraak van het Centraal Tuchtcollege d.d. 08-03-2012, ECLI:NL:TGZCTG: 2012:YG1902). Aan de stelling van klager dat hij een eerdere versie van de folders heeft ontvangen, waarin voormelde passages niet waren vermeld, wordt voorbij gegaan. Klager heeft die andere folders niet overgelegd en deze stelling ook op andere wijze niet aannemelijk gemaakt, hetwelk - tegenover de gemotiveerde betwisting van zijn stelling door de neurochirurg - wel op zijn weg had gelegen. Uit de enkele mededeling van klager tijdens het spreekuur dat de anesthesioloog tegen hem had gezegd dat de neurochirurg een goed operateur was, behoefde de neurochirurg, anders dan klager heeft aangevoerd, niet te begrijpen dat klager alleen door hem geopereerd wenste te worden. Dit alles klemt temeer nu klager zelf arts is.

4.7 Niet in geschil is dat de arts-assistent ten tijde van de operatie in de laatste fase van zijn opleiding zat, dat hij bevoegd en bekwaam was de operatie uit te voeren en dat hij dat ook naar behoren zonder complicaties heeft gedaan. Voorts staat vast dat de neurochirurg en de arts-assistent voorafgaand aan de operatie gezamenlijk het medisch dossier van klager hebben doorgenomen en besproken, dat de arts-assistent de discussie die hij voorafgaand aan de operatie nog kort met klager heeft gevoerd, heeft teruggekoppeld naar de neurochirurg en dat de ingreep vervolgens heeft plaatsgevonden onder supervisie van de neurochirurg en dat deze tijdens twee essentiele fasen van de operatie ook daadwerkelijk heeft gesuperviseerd. Het Centraal Tuchtcollege leidt hieruit af dat de neurochirurg klager niet alleen voldoende over de operatie heeft geinformeerd, maar dat hem ook anderszins niet tuchtrechtelijk kan worden verweten dat de operatie door de arts-assistent is uitgevoerd. Weliswaar zou het wenselijk zijn geweest als de neurochirurg zich voorafgaand aan de operatie samen met de arts-assistent aan klager zou hebben gepresenteerd, hetgeen ook door de neurochirurg is erkend, maar dat betekent op zichzelf beschouwd niet dat hij in strijd met de jegens klager te betrachten zorg heeft gehandeld. Het eerste klachtonderdeel is, anders dan het Regionaal Tuchtcollege heeft geoordeeld, dan ook ongegrond.

4.8 Wat betreft het tweede klachtonderdeel verenigt het Centraal Tuchtcollege zich met het oordeel van het Regionaal Tuchtcollege dat het een juiste en verantwoorde beslissing is geweest om de operatie te beperken tot niveau C4/5. Voor de door klager gewenste uitgebreidere risicovolle operatie waren onvoldoende gronden aanwezig, waarbij wordt opgemerkt dat het risico op stembandverlamming slechts een van de mogelijke complicaties van een operatie op twee niveaus is. Dat tussen klager en de neurochirurg is afgesproken dat klager op meerdere niveaus zou worden geopereerd, kan uit de transcriptie niet worden afgeleid. Dat zou - zo blijkt uit de transcriptie - mogelijk anders zijn als klager voorafgaand aan de operatie nieuwe (links) of duidelijk andere pijnklachten aan de arts zou melden. Dat laatste is voorafgaand aan de opname voor de operatie niet gebeurd. Pas in het gesprek met de arts-assistent, kort voor de operatie, heeft klager nadere klachten geuit. Dat de neurochirurg toen het uitgestippelde operatie beleid niet meer heeft gewijzigd, is volkomen begrijpelijk. Ook het tweede klachtonderdeel faalt.

4.9 Nu uit het voorgaande volgt dat beide klachtonderdelen falen, bestaat geen grond een maatregel aan de neurochirurg op te leggen. De beslissing van het Regionaal Tuchtcollege kan in zoverre dan ook niet in stand blijven.

4.10 Om redenen aan het algemeen belang ontleend, zal de publicatie van deze beslissing worden gelast.

5. Beslissing

Het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg:

vernietigt de beslissing waarvan hoger beroep en opnieuw rechtdoende:

wijst de klachten af;

bepaalt dat deze beslissing op de voet van artikel 71 Wet BIG zal worden bekendgemaakt in de Staatscourant, en zal worden aangeboden aan het Tijdschrift voor Gezondheidsrecht, Gezondheidszorg Jurisprudentie en Medisch Contact met het verzoek tot plaatsing.

Deze beslissing is gegeven door: mr. K.E. Mollema, voorzitter, mr. W.P. Bruinsma en

prof. mr. J. Legemaate, leden-juristen en prof. dr. C.M.F. Dirven en dr. R.P. Kleyweg,

leden-beroepsgenoten en mr. A. Mul, secretaris, en uitgesproken ter openbare zitting van

19 januari 2016. Voorzitter w.g. Secretaris w.g.