Gevaar van 'nieuwe wijn in oude zakken' dreigt

Regering en wetgever hebben in het afgelopen jaar belangrijke veranderingen in gang gezet. Maar om succesvol te kunnen zijn, zijn verdere hervormingen nodig. En er zal een bestendig juridisch en bestuurlijk kader moeten komen waarbinnen de hervormingen ook gaan werken. Die verdere hervormingen en aanvullende randvoorwaarden zijn nog niet gewaarborgd. Dat is niet onbegrijpelijk; Rome is ook niet in een dag gebouwd. Het gaat om ingrijpende verdere stappen die niet in snelle vaart kunnen worden uitgevoerd. Maar er schuilt meer gevaar in vertraging dan in een teveel aan urgentie, gelet op de onzekere tijden waarin Europa op dit moment verkeert.

Dit is te lezen in de inleidende beschouwing in het jaarverslag van de Raad van State over 2014. Hierin laat de Raad van State zijn licht schijnen over de politiek-bestuurlijke omgeving waarin hij zijn taken en functie uitoefent.

Internationale verwevenheid, inherente onzekerheid en externe schokken en veranderingen; het zijn de 'gegevenheden' waar landen mee moeten leren omgaan. Hervormingen die reeds in gang zijn gezet, kunnen de grondslag bieden voor een strategisch antwoord hierop. Maar dit heeft wezenlijk andere implicaties en consequenties dan de tot dusver gangbare aanpak. Indien dat niet of onvoldoende in politiek en beleid wordt onderkend, blijft de nieuwe benadering door oude reflexen beheerst worden. Ze wordt dan vormgegeven binnen verouderde structuren. Dan dreigt ze 'nieuwe wijn in oude zakken' te worden en loopt men snel vast in tegenspraak en ondoelmatigheid.

Zo hebben de hervormingen op sociaaleconomisch terrein en in de zorg, aanvulling en consequente doorzetting nodig. De beperking van publieke verantwoordelijkheid en de maatschappelijke veranderingen vergen verdergaande aanpassingen en ook een herziening van bestaande herverdelingsmechanismen. Om succesvol te zijn, vergt de herordening van bevoegdheden die de regering in gang heeft gezet, een heldere verdeling en afgrenzing van de wederzijdse verantwoordelijkheden. Daarbij passen nieuwe juridische instrumenten.

In de afgelopen periode heeft de regering bijvoorbeeld maatregelen getroffen om de werking van de arbeidsmarkt te verbeteren: verhoging van de AOW-leeftijd, aanpassing van het ontslagrecht en de Werkloosheidswet. Maar er zijn verdere stappen nodig om de dynamiek van de arbeidsmarkt te versterken. Veel van de bestaande arrangementen in het arbeidsrecht - (her)scholing, ontslagrecht, inkomensbescherming, loopbaanbeleid, re-integratie, algemeen verbindend verklaring van cao-afspraken - zijn van oudsher gericht op baanzekerheid en gekoppeld aan de arbeidsovereenkomst. In ongewijzigde vorm zijn deze arrangementen niet zonder meer functioneel in een stelsel dat werkzekerheid moet bieden in een dynamische omgeving.

Daarnaast kan de beleidskeuze om een groter beroep te doen op de zelfredzaamheid en participatie van burgers niet op zichzelf staan. Als men bij de inrichting van de zorg ervan uitgaat dat een beroep wordt gedaan op buren, kennissen en familie en zij geven daadwerkelijk deze dagelijks steun, dan rechtvaardigt de wederzijdse steun niet een korting op bijvoorbeeld de AOW of een uitkering. Evenmin kan men aan voorzieningen die burgers onderling opzetten, gelijke regels verbinden en gelijke eisen stellen als aan commerciele of publieke voorzieningen.

Uit de veranderingen die in gang zijn gezet, ontwikkelt zich een bestuurlijk en wettelijk stelsel. Wil dit stelsel kunnen functioneren, dan zal dit niet voortdurend moeten worden aangepast en veranderd. Er zullen meer randvoorwaarden nodig zijn die de instanties die daarbinnen opereren een bestendig kader bieden voor eigen beleid en regelgeving.

a. de verdeling van bevoegdheden:

De wetgever kan gemeenten niet verantwoordelijk houden voor het verstrekken van bepaalde voorzieningen en tegelijkertijd door middel van nieuwe wetgeving de uitoefening van die verantwoordelijkheid aan steeds weer nieuwe eisen en regels binden. Hetzelfde geldt in de verhouding tot de zelfredzame burger. Burgers zijn onderling goed in staat om gezamenlijke voorzieningen of zorg te organiseren. Dat heeft echter tijd nodig. Zelfredzaamheid vergt dat de burger duidelijkheid en bestendigheid heeft over wat de verantwoordelijkheden zijn waarin hij zelf moet voorzien.

b. duidelijke beginselen voor het vraagstuk van eenheid en verscheidenheid:

Een bestendig kader vergt duidelijkheid over de grenzen aan verscheidenheid en over de bevoegdheid om in te kunnen grijpen wanneer deze grenzen worden overschreden. Door de hervormingen kunnen conflicten rijzen. Gemeenten kunnen het gevoel hebben dat hun lasten worden verzwaard door beleid of maatregelen in naburige gemeenten. Ook kunnen er bij alle verscheidenheid door de decentralisatie verschillen ontstaan die strijden met opvattingen van gelijkheid binnen Nederland.

c. onderlinge afstemming, toezicht en effectieve geschillenbeslechting: De nieuwe verhoudingen die door decentralisatie ontstaan, kunnen dus tot conflicten leiden tussen gemeenten onderling of met het Rijk; conflicten over de wederzijdse afbakening van bevoegdheden of de grensoverschrijdende effecten van maatregelen. Gemeenten zouden kunnen besluiten om naar de burgerlijke of de bestuursrechter te stappen. Dit is een weinig geschikte oplossing voor bestuursgeschillen, nog afgezien van het feit dat er veel tijd mee is gemoeid. Een adequate oplossing voor wat in essentie bestuursgeschillen zijn, is daarom nodig.

d. een aangepast juridisch kader:

De toetsing van overheidsbesluiten gebeurt aan de hand van het juridisch kader van wetten waarin bevoegdheden zijn verleend. Het doel waarvoor een bevoegdheid is verleend, de specifieke wettelijke context en het vereiste van gelijke behandeling van gelijke gevallen spelen daarbij een bepalende rol. Het is de vraag of de bestaande juridische kaders nog voldoen aan de implicaties van de nieuwe wijze van besluitvorming die is beoogd.

De Raad als instituut

De institutionele taak van de Raad van State is een bijdrage leveren aan de eenheid, legitimiteit en kwaliteit van het openbaar bestuur. Zijn rol is om regering en wetgever voortdurend te wijzen op wat behoort en wat niet behoort vanuit een oogpunt van constitutionaliteit, rechtmatigheid, internationale verplichtingen, continuiteit en doelmatigheid. Bij wetgeving en algemene maatregelen van bestuur gebeurt dit door middel van adviezen en bij individuele overheidsbesluiten door middel van rechterlijke uitspraken.

De combinatie van adviserende en rechtsprekende taken bij de Raad van State is al enige jaren onderwerp van discussie vanuit een streven om de door Montesquieu analytisch onderscheiden 'drie staatsmachten' organisatorisch te scheiden. Die consequentie volgt niet uit het betoog van Montesquieu. Scheiding zou tot een verzwakking leiden van zowel rechtspraak als wetgeving. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg ziet in de combinatie van taken geen bezwaar als personen die bij de totstandkoming van een wettelijke bepaling als adviseur betrokken zijn tenminste niet vervolgens over de uitleg daarvan als rechter beslissen. Deze personele scheiding is in ieder geval binnen de Raad van State adequaat gewaarborgd en voldoet daarmee aan de eisen die het Europees Hof heeft gesteld.

In 2014 heeft de regering te kennen gegeven een duidelijkere scheiding aan te willen brengen tussen advisering en bestuursrechtspraak binnen de Raad van State, hoewel zij bevestigt dat de bestaande praktijk voldoet aan de Europese eisen. Dit is een fundamentele keuze met gevolgen voor de kwaliteit van wetgeving en rechtspraak. Zo vraagt het functioneren van beide Afdelingen van de Raad van State om gedegen kennis van de constitutionele en staatkundige regels, inzicht in de bestuurlijke praktijk en kennis van de nieuwste ontwikkelingen op de diverse rechtsgebieden. De verwevenheid van beide taken maakt dat er in het functioneren van beide Afdelingen gelijke vragen spelen. Door de combinatie van advisering en bestuursrechtspraak onder een dak is het mogelijk schaarse topdeskundigheid uit beide Afdelingen bij elkaar te brengen in kennisgroepen. Deze kunnen een (pre)advies geven met betrekking tot vragen over leerstukken die zich voordoen op het gebied van het Europees recht en het constitutioneel recht in een of in beide Afdelingen. Op het gebied van het Europees recht ging dat in 2014 onder meer over het integratiebeleid, de Dienstenrichtlijn en natuurbescherming. Op het gebied van het constitutioneel recht ging dat in 2014 onder meer over internationale gelijkheidsnormen en discriminatieverboden en de reikwijdte van grondrechten. Deze voorbeelden worden in het jaarverslag nader uitgewerkt en toegelicht.

In 2014 zijn de taken van de Afdeling advisering uitgebreid. De wetgever heeft in de Wet houdbare overheidsfinancien de Afdeling advisering als instantie aangewezen die in Nederland is belast met het onafhankelijk toezicht op de naleving van begrotingsregels die in Europa zijn afgesproken. In september 2014 heeft de Afdeling advisering voor het eerst de begroting en de Miljoenennota 2015 beoordeeld in dit licht. De functie van toezichthouder betekent dat ook in het voorjaar een beoordeling zal plaatsvinden of de budgettaire ontwikkeling die is voorzien, voldoet aan de Europese afspraken. In april 2015 zal deze beoordeling worden uitgebracht en gepubliceerd. Door de toetsende rol neer te leggen bij de Afdeling advisering is er een goed onderscheid gemaakt tussen enerzijds de meer normatieve toetsing en bestuurlijke weging door de Afdeling advisering en anderzijds de onafhankelijke prognoses en analyses door het Centraal Planbureau.

De Raad als adviseur

Advisering in cijfers

In 2014 legden regering en parlement in totaal 488 zaken ter advisering voor aan de Afdeling advisering. Dat is vergelijkbaar met het voorgaande jaar. In 2014 heeft de Afdeling advisering 492 wetgevingsadviezen uitgebracht. Dat zijn er 50 meer dan in 2013. De gemiddelde adviesduur was in 2014 32 dagen. Bijna 88% van alle adviesaanvragen werd binnen twee maanden afgedaan; ruim 57% binnen een maand.

29 van de in totaal 492 adviezen die de Afdeling advisering in 2014 heeft vastgesteld, hadden een 'zwaar dictum'. Dit komt neer op 6,1% van het totaal. De Afdeling advisering geeft aan het slot van de adviezen over regeringsvoorstellen altijd een eindoordeel, wat een dictum wordt genoemd. Voor het dictum wordt gebruik gemaakt van zes standaardformuleringen die de 'zwaarte' van het advies aangeven. Is er ingrijpende kritiek op het voorstel, dan leidt dit tot een 'zwaar dictum'. 271 van de in totaal 492 kregen een advies 'conform', wat betekent dat de tekst van het advies 'instemmend' is met eventueel redactionele opmerkingen.

Advisering naar inhoud

De Afdeling advisering van de Raad van State adviseert regering en Staten-Generaal over wetsvoorstellen, goedkeuring van verdragen en ontwerp-algemene maatregelen van bestuur.

Doel van de advisering van de Afdeling advisering is om bij te dragen aan een zorgvuldige voorbereiding van wetgeving en een juiste belangenafweging. De kwaliteit van een advies ligt in de wijze waarop het tot goede, beredeneerde wetgeving leidt of tot een adequate verantwoording door de wetgever van de gemaakte keuzes in het licht van het advies. De adviezen zijn in eerste instantie gericht op het bewaken van het rechtsstatelijk handelen en het bevorderen van een rationele besluitvorming van de wetgeving. Voor de adviezen van de Afdeling advisering is de voorspelbaarheid cruciaal. Het toetsingskader dat zij bij de advisering hanteert, bestaat uit drie onderdelen: de beleidsanalytische toets, de juridische toets en de wetstechnische toets.

In de adviezen die in 2014 zijn uitgebracht, keert een aantal onderwerpen met enige regelmaat terug. Zo plaatst de Afdeling advisering kanttekeningen bij het doorberekenen van de kosten van toezicht op basis van het profijtbeginsel, hoewel dit toezicht primair het algemeen belang dient. Voorts is erop gewezen dat de regering bij de openbaarmaking van toezichtsgegevens uiteenlopende regimes van openbaarmaking hanteert. Verder valt het de Afdeling advisering op dat er in sommige wetsvoorstellen bepalingen worden opgenomen die het doel van de wet omschrijven, hoewel dit geen juridische functie heeft. Deze bepalingen horen niet in een wet thuis. Eveneens heeft de Afdeling advisering herhaaldelijk gewezen op het ontbreken van een inhoudelijke normstelling of een zorgvuldige begrenzing van gedelegeerde bevoegdheden in de voorstellen. Doel en inhoud van de wet zijn daarmee onvoldoende bepaalbaar.

Daarnaast signaleert de Afdeling advisering dat de regering de noodzaak om in te grijpen niet altijd adequaat motiveert. Ingegaan wordt op enkele strafrechtelijke voorbeelden, waar de behoefte aan motivering nog nauwer luistert, gezien het karakter van het strafrecht en gelet op het feit dat bijna altijd ook inbreuken op grondrechten in het geding zijn. Dit houdt in dat inzet van het strafrecht alleen aan de orde is als blijkt dat andere, minder vergaande middelen tekort hebben geschoten.

Ook heeft de Afdeling advisering in de loop van de jaren verschillende malen opmerkingen gemaakt over leeftijdsgrenzen. Uit deze voorstellen komt het beeld naar voren dat in het bijzonder bij jongvolwassenen nogal eens zonder duidelijke redenen een andere leeftijdsgrens wordt gehanteerd dan die van de meerderjarigheid.

Al deze observaties werkt de Raad van State in zijn jaarverslag uit met concrete voorbeelden van het afgelopen jaar.

Van de regering wordt verwacht dat zij op het advies van de Afdeling advisering reageert via een zogenoemd nader rapport. Daarin gaat ze op elke afzonderlijke adviesopmerking in. Hierdoor ontstaat een vorm van dialoog tussen de regering en de Afdeling advisering, waarvan de echo's kunnen doorklinken in de verdere behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede en Eerste Kamer. De waarde van de adviezen van de Afdeling advisering kan voor een belangrijk deel worden afgemeten aan de mate waarin zij bijdragen aan het bevorderen van politiek rationele besluitvorming van de wetgever en het bewaken van het rechtstatelijk karakter van wetgeving. Dat kan zijn omdat de regering een advies ter harte neemt en aanpassingen aanbrengt in een voorstel of de toelichting. Dat kan ook doordat de regering de opmerkingen in het advies gemotiveerd weerspreekt of weerlegt.

Adviezen van de Afdeling advisering krijgen over het algemeen een serieuze en uitgebreide beantwoording van de regering. Ook in 2014 heeft de advisering in verschillende gevallen tot een rechtstreekse bijsturing geleid van de voorstellen. Zo heeft de regering bijvoorbeeld afgezien van verdere aanscherping van de zogenoemde 'glijdende schaal' in het vreemdelingenrecht. Ook wordt de implementatie van de richtlijn hergebruik overheidsinformatie op advies van de Afdeling advisering niet geimplementeerd in de Wet openbaarheid van bestuur, maar in een afzonderlijk wetsvoorstel. Een derde voorbeeld is het advies over de herziening van de tenuitvoerlegging van strafrechtelijke beslissingen, wat er toe heeft geleid dat de 'betekeningsficties' uit het wetsvoorstel zijn geschrapt.

Er zijn ook gevallen waarin de regering het advies niet volgt. Het valt daarbij op dat de regering dan soms volstaat met het herhalen van argumenten uit de memorie van toelichting. Een dergelijke reactie bevordert niet de dialoog die voor het wetgevingsproces wezenlijk is. Een voorbeeld hiervan is de reactie op het advies over de verplichte eigen bijdrage voor het verblijf in een justitiele inrichting en de eigen bijdrage in de proceskosten na een strafrechtelijke veroordeling.

Tot slot valt op dat de regering met enige regelmaat bij nader rapport "van de gelegenheid gebruik maakt" om nog wijzigingen in het wetsvoorstel aan te brengen. Op zichzelf is het niet onbegrijpelijk dat het denken over een voorstel zich verder ontwikkelt nadat de Afdeling advisering het advies heeft vastgesteld. Als het verwaarloosbare technische wijzigingen zijn, kan de Afdeling advisering daarvoor begrip opbrengen. Maar soms worden wijzigingen aangebracht waarvan het onwenselijk is dat zij deze niet eerder bij haar advisering heeft kunnen betrekken. In zulke gevallen omzeilt de regering in feite de verplichting om de Afdeling advisering van de Raad van State te horen. Dat doet afbreuk aan de functie van de Afdeling adviseur als laatste adviseur van de regering.

De Raad als bestuursrechter

Bestuursrechtspraak in cijfers

De Afdeling bestuursrechtspraak deed in 2014 ruim 12.800 zaken af. Dat zijn er 1.400 minder dan in 2013. Zij heeft ruim 12.000 nieuwe zaken ontvangen. Dat zijn er 1.200 minder dan het jaar daarvoor. In de Vreemdelingenkamer was er in 2014 een forse afname van de instroom. De voorraad aan vreemdelingenzaken is eind 2014 teruggebracht tot 1.500. In 2012 bedroeg die voorraad nog ruim 3.300 zaken. In de Ruimtelijke-ordeningskamer en de Algemene kamer was de uitstroom in 2014 hoger dan het jaar daarvoor.

De Afdeling bestuursrechtspraak slaagt erin die hoge aantallen zaken snel af te doen, zeker in vergelijking met andere rechterlijke colleges. In 2014 is de gemiddelde doorlooptijd met zes weken afgenomen. De gemiddelde doorlooptijd van het totaal was 21 weken. Uitgesplitst over de drie kamers van de Afdeling bestuursrechtspraak is het beeld: gemiddeld 29 weken in de Ruimtelijke-ordeningskamer, 13 weken in de Vreemdelingenkamer en 30 weken in de Algemene kamer. De gemiddelde doorlooptijd in de Vreemdelingenkamer is aanzienlijk korter geworden. Dat komt omdat de instroom van vreemdelingenzaken in 2014 is afgenomen en omdat in 2013 nog veel oude zaken uit 2010 en 2011 zijn afgedaan. Naast kwaliteit zijn korte doorlooptijden van groot belang. Burgers, bedrijven en overheid hebben er belang bij dat geschillen over infrastructurele projecten, bouwvergunningen, subsidies, toeslagen of asielrechten snel worden beslecht. De samenleving verlangt van de rechter echter niet alleen dat zaken snel worden afgedaan, maar ook dat met de uitspraak een geschil tussen partijen zo mogelijk definitief wordt beslecht. Beide dragen ertoe bij dat de maatschappelijke kosten, veroorzaakt door de lange duur van de procedures, tot een minimum worden beperkt.

Bestuursrechtspraak naar inhoud

De Afdeling bestuursrechtspraak is de hoogste algemene bestuursrechter. Zij oordeelt in hoger beroep over een grote diversiteit aan zaken van het algemene bestuursrecht en over vreemdelingenzaken. De Afdeling bestuursrechtspraak biedt rechtspraak in eerste en enige aanleg in zaken op het gebied van de ruimtelijke ordening. Naast tijdigheid is eenheid in de samenhang van de uitspraken een belangrijk kwaliteitscriterium.

De Afdeling bestuursrechtspraak kent een aantal procedurele waarborgen voor interne kwaliteitsbewaking van haar uitspraken, die vooral gericht zijn op de aspecten consistentie, voorspelbaarheid en tijdigheid. Met de andere hoogste nationale bestuursrechters (de Hoge Raad, de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven) heeft ze daarnaast een bijzondere verantwoordelijkheid voor het bevorderen van de rechtsontwikkeling en het bewaken van de externe rechtseenheid.

Instrumenten die de Afdeling bestuursrechtspraak hiervoor heeft zijn onder meer het formeren van een zogenoemde grote kamer bestaande uit vijf leden en het vragen van een conclusie aan een staatsraad advocaat-generaal. Een conclusie van de staatsraad advocaat-generaal biedt gelegenheid om een rechtsvraag in een breder verband te plaatsen dan alleen de concrete uitspraak zelf. De conclusie kan bijdragen aan de kwaliteit en de inzichtelijkheid van de rechtsontwikkeling door de rechter. Een conclusie wordt in de eerste plaats gevraagd voor kwesties die college-overstijgend zijn, maar is daartoe niet beperkt.

In 2014 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak drie maal een conclusie gevraagd aan een staatsraad advocaat-generaal. De Afdeling bestuursrechtspraak deed in 2014 uitspraak in vier zaken waarin eerder een conclusie was gevraagd. Het ging onder meer over de redelijke termijn voor de duur van een bestuursrechtelijke procedure, de bescherming van getuigen voor het Internationaal Strafhof, het besloten clubcriterium en ingezetenencriterium voor coffeeshops, het begrip 'bestuursorgaan' en het besluitkarakter van reacties op meldingen. Deze conclusies en uitspraken worden in het jaarverslag nader toegelicht. De zaken laten de meerwaarde zien van conclusies van staatsraden advocaat-generaal voor de rechtsvorming. Waar de uitspraak van de rechter noodgedwongen ophoudt bij de bespreking van de gronden die partijen in een concrete zaak aanvoeren, biedt de conclusie de mogelijkheid van een verdere verdieping van de context van de uitspraak. De conclusies van de staatsraden advocaat-generaal leveren op deze manier een bijdrage aan de rechtsvormende taak van de Afdeling bestuursrechtspraak. De conclusie draagt niet alleen bij aan het juridisch, wetenschappelijk en maatschappelijk debat. De vergelijking tussen conclusie en de uitspraak draagt ook bij aan een duidelijker inzicht in de bedoeling en de draagwijdte van de uitspraken.

Dat ook in 2014 goede resultaten zijn geboekt bij het bereiken van meer rechtseenheid is mede te danken aan de samenwerking in de Commissie rechtseenheid bestuursrecht. Deze commissie bestaat uit leden van de Afdeling bestuursrechtspraak, de Hoge Raad, de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven en komt regelmatig bij elkaar. Zij maken in deze commissie eenduidige afspraken over het bereiken van meer rechtseenheid. Op deze manier is van uiteenlopende jurisprudentie tussen de hoogste bestuursrechters steeds minder sprake. Veelvuldig worden ook uitspraken gedaan door reguliere meervoudige kamers met een lid van de Afdeling bestuursrechtspraak in buitengewone dienst dat zijn hoofdtaak heeft bij de Hoge Raad of een andere hoogste rechter. Daarmee wordt zichtbaar dat ten aanzien van een concrete rechtsvraag die van belang is voor de rechtspraak van diverse hoogste rechters, inhoudelijk een lijn wordt getrokken.

Tot slot geeft het jaarverslag een korte bloemlezing van enkele belangwekkende uitspraken die de Afdeling bestuursrechtspraak heeft gedaan in 2014, zoals over de Sinterklaasintocht in Amsterdam, het misbruik van recht in het bestuursrecht, de ontpoldering van de Hedwigepolder en vreemdelingen die in de asielprocedure een beroep doen op het verbod op onmenselijke en vernederende behandeling in het land van herkomst.