Tegen: de burgemeester van Nijmegen

Proceduresoort: Hoger beroep

Rechtsgebied: Algemene kamer - Hoger Beroep - Verordeningen

201407632/1/A3.

Datum uitspraak: 25 maart 2015

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Sjors & Sjimmie Nijmegen B.V., gevestigd te Nijmegen,

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 31 juli 2014 in zaak nr. 13/4020 in het geding tussen:

Sjors & Sjimmie

en

1. de burgemeester van Nijmegen,

2. het college van burgemeester en wethouders van Nijmegen.

Procesverloop

Bij gezamenlijk besluit van 19 juni 2012 hebben de burgemeester en het college, ieder voor zover bevoegd, aan [belanghebbende], handelend onder de naam Café De Opera, vergunning verleend voor de exploitatie van een vermaakcentrum zonder muziek voor locatienummer 428 ten tijde van de Vierdaagsefeesten van 14 juli 2012 tot en met 20 juli 2012 op het Koningsplein te Nijmegen.

Bij gezamenlijk besluit van 9 juli 2012 hebben de burgemeester en het college, ieder voor zover bevoegd, voornoemd besluit van 19 juni 2012 gewijzigd.

Bij gezamenlijk besluit van 23 mei 2013 hebben de burgemeester en het college, ieder voor zover bevoegd, het door Sjors & Sjimmie tegen die besluiten gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 31 juli 2014 heeft de rechtbank het door Sjors & Sjimmie ingestelde beroep tegen het met een besluit gelijk te stellen niet tijdig nemen van een besluit niet-ontvankelijk en het tegen het besluit van 23 mei 2013 ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft Sjors & Sjimmie hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

[belanghebbende] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 februari 2015, waar Sjors & Sjimmie, vertegenwoordigd door mr. D.H. Nas, advocaat te Nijmegen, en de burgemeester en het college, vertegenwoordigd door mr. A.J.C. van der Heijden, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen. Voorts is ter zitting [belanghebbende], vertegenwoordigd door mr. J.P. Hoegee, advocaat te Nijmegen, ter zitting verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 2.1.5.1, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening voor de gemeente Nijmegen (hierna: de APV) is het verboden zonder vergunning van het college voorwerpen of stoffen in, op, aan of boven de weg aan te brengen, te hebben of achter te laten.

Ingevolge artikel 2.3.1.5, eerste lid, beslist de burgemeester, in afwijking van het bepaalde in artikel 2.1.5.1, in geval van een vergunningaanvraag die betrekking heeft op een of meer bij het horecabedrijf behorende terrassen voor zover deze zich op de weg bevinden over de ingebruikneming van die weg ten behoeve van het terras.

Ingevolge het derde lid kan de burgemeester de vergunning ten behoeve van een of meer bij een horecabedrijf behorende terrassen weigeren:

a. indien het beoogde gebruik schade toebrengt aan de weg dan wel gevaar oplevert voor de bruikbaarheid van de weg of voor het doelmatig en veilig gebruik daarvan;

b. indien dat gebruik een belemmering kan worden voor het doelmatig beheer en onderhoud van de weg;

c. ter bescherming van het woon- en leefklimaat in de nabije omgeving van het terras;

d. indien op het pand ten behoeve waarvan de terrasvergunning wordt aangevraagd krachtens het ter plaatse geldende bestemmingsplan geen horecabestemming rust.

1.1. De gemeente Nijmegen en de Stichting Vierdaagsefeesten Nijmegen (hierna: de Stichting) hebben een Convenant Vierdaagsefeesten 2009-2013 (hierna: het convenant) gesloten waarin afspraken zijn vastgelegd met betrekking tot de organisatie van de Vierdaagsefeesten.

Volgens artikel 2.2.1 van het convenant verkrijgt de stichting gedurende de periode van de Vierdaagsefeesten van de gemeente de exclusieve civielrechtelijke toestemming tot het in gebruik nemen van de in het goedgekeurde vlekkenplan opgenomen delen van de (binnen)stad met het recht van onderuitgifte ten behoeve van het exploiteren van vermaakcentra, muziekpodia, terrassen en standplaatsen.

Volgens artikel 7.1 is de stichting direct eindverantwoordelijk voor de programmering van de hoofdpodia en voor de muzikale projecten die men zelfstandig en in samenwerking met anderen in gang zet. Zij zorgt ervoor dat het muzikale programma qua samenstelling, kwaliteit, variatie en uitstraling tegemoet komt aan de wensen en behoeften van diverse publieksgroepen. De programmering dient als zodanig een positieve bijdrage te leveren aan de positionering van de Vierdaagsefeesten en de gemeente.

Volgens artikel 7.2 toetst de stichting ten behoeve van de programmering aanvragen van ondernemers op de volgende aspecten:

- veiligheid;

- inrichtingseisen (met name straatmeubilair, verbouwingen, verkeer);

- samenwerking tussen ondernemers en andere belanghebbenden (samenwerking tussen ondernemers wordt geprefereerd boven niet-samenwerking; nieuwe ondernemers kunnen zich aansluiten bij bestaande programmering; belang omwonenden en Nijmeegse ondernemers op locatie afwegen tegen programmering en verkoop van producten);

- continuïteit (jaarlijks terugkerend groots evenement dat in korte tijd georganiseerd moet worden, financiële risico's en investeringsrisico's voor organisatie en individuele ondernemers);

- kwaliteit (wordt beoordeeld op aspecten als uitstraling, diversiteit van aanbod van producten, uitholling van het evenement voorkomen door slechte kwaliteit en voortdurende wisseling van spelers);

- ervaringsregels.

Na toetsing en voordracht door de stichting besluit de gemeente over de vergunningverlening.

1.2. Een onderdeel van het convenant is de notitie 'Algemene Gemeentelijke Uitgangspunten Vierdaagsefeesten 2009-2013' (hierna: de notitie). Daarin worden de gemeentelijke uitgangspunten voor organisatie en uitvoering van de Vierdaagsefeesten in detail geregeld.

Uit de notitie volgt dat bij de situering van de terrassen als beleidsuitgangspunt geldt dat een terras of terrasuitbreiding alleen voor de eigen zaak plaatsvindt, tenzij in de verkregen terrasvergunning anders is vermeld. In de praktijk wordt veelal de reguliere situatie in het terrasseizoen bestendigd en vindt in de avonduren na de wegafsluiting een terrasuitbreiding plaats. Waar deze direct voor belendende percelen staat wordt eerst overleg gepleegd en dient de organisatie een verklaring van geen bezwaar over te leggen van betrokken ondernemers. Weigert een horecaondernemer aan de feesten deel te nemen dan krijgt hij nimmer een terras van zijn concurrent voor de deur, tenzij hij daarmee instemt, aldus de notitie.

2. De burgemeester en het college hebben in het besluit van 23 mei 2013 vastgesteld dat zowel Sjors & Sjimmie als [belanghebbende] een aanvraag voor een vergunning hebben ingediend voor de exploitatie van een vermaakcentrum zonder muziek met locatienummer 428 op het Koningsplein tijdens de Vierdaagsefeesten in 2012. Aangezien de APV geen regeling bevat die in deze situatie voorziet, diende volgens de burgemeester en het college een keuze te worden gemaakt. In 2011 deed zich een vergelijkbare situatie voor. De burgemeester en het college hebben voor dat jaar vergunning verleend aan Sjors & Sjimmie. In het jaar 2012 heeft de Stichting diverse pogingen ondernomen om een samenwerking tussen de beide partijen tot stand te brengen, waarbij een niet-bindend advies is ingewonnen bij adviesbureau Flynth. Ook na het uitbrengen van dit advies konden partijen niet tot overeenstemming komen, aldus de burgemeester en het college. Naar aanleiding van een gesprek tussen partijen op 30 mei 2012, waaruit naar voren kwam dat partijen zich konden vinden in voornoemd niet-bindend advies, maar dat geen overeenstemming bestond over de kostenverdeling, heeft de Stichting volgens de burgemeester en het college een voordracht gedaan voor de Vierdaagsefeesten 2012. Zij heeft [belanghebbende] voorgedragen voor de vergunning, waarbij de Stichting mede als uitgangspunt heeft gehanteerd om tijdens evenementen zoveel mogelijk de reguliere terassituatie te volgen. Het besluit van 19 juni 2012 heeft bij besluit van 9 juli 2012 een wijziging ondergaan naar aanleiding van een bindend advies van Lenting en Partners. In dat bindend advies is een regeling tussen partijen neergelegd over te betalen goodwill, de terrasindeling en de bijdrage voor de organisatiekosten, aldus de burgemeester en het college.

Volgens de burgemeester en het college hebben zij de voordracht van de Stichting bij de besluitvorming mogen betrekken en die voordracht op goede gronden gevolgd. Dat de vergunning in eerdere jaren aan Sjors & Sjimmie is verleend, betekent volgens de burgemeester en het college niet dat daarom de vergunning voor het jaar 2012 in weerwil van het bindend advies en het door de Stichting gehanteerde uitgangspunt wederom aan Sjors & Sjimmie diende te worden verleend. Het besluit van 23 mei 2013 is zorgvuldig tot stand gekomen, aldus de burgemeester en het college.

3. De rechtbank heeft het beroep van Sjors & Sjimmie ongegrond verklaard. Volgens de rechtbank is niet aannemelijk dat Sjors & Sjimmie zodanig onder druk is gezet door de burgemeester en het college dat zij werd gedwongen mee te werken aan de bindend-adviesprocedure. Zij heeft verder geoordeeld dat de burgemeester en het college groot belang hebben mogen hechten aan het bindend advies en dat zij daarom de vergunning overeenkomstig de tussen Sjors & Sjimmie en [belanghebbende] in het bindend advies gemaakte afspraken hebben kunnen verlenen. De door de burgemeester en het college gemaakte afweging is niet kennelijk onredelijk, aldus de rechtbank.

4. In hetgeen [belanghebbende] in zijn schriftelijke uiteenzetting heeft aangevoerd, ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat Sjors & Sjimmie geen belanghebbende is bij de besluiten van 19 juni 2012 en 9 juli 2012 waarbij aan [belanghebbende] vergunning is verleend voor de exploitatie van een vermaakcentrum zonder muziek voor locatienummer 428.

Vaststaat dat Sjors & Sjimmie Nijmegen B.V. de feitelijke exploitant van café Sjors & Sjimmie is. Voorts is onbetwist gebleven dat zij tijdens de Vierdaagse de evenementen op het Koningsplein organiseert en tijdens die evenementen terrassen exploiteert. Onder die omstandigheden heeft Sjors & Sjimmie een rechtstreeks bij de besluiten van 19 juni 2012 en 9 juli 2012 betrokken belang. Dat niet Sjors & Sjimmie een aanvraag voor datzelfde vermaakcentrum voor deze locatie heeft ingediend, maar [persoon], maakt dit oordeel niet anders. Vaststaat dat [persoon] enig bestuurder van [bedrijf] is. [bedrijf] is op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder van Sjors & Sjimmie. In zoverre lopen de belangen van [persoon] en Sjors & Sjimmie parallel en zijn ze te vereenzelvigen.

5. De Afdeling ziet evenmin grond voor het oordeel dat, zoals [belanghebbende] in zijn schriftelijke uiteenzetting betoogt, Sjors & Sjimmie geen belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van het door haar ingestelde hoger beroep, omdat de besluiten van 19 juni 2012 en 9 juli 2012 geen werking meer hebben. Sjors & Sjimmie stelt schade te hebben geleden als gevolg van de vergunningverlening aan [belanghebbende], die ertoe heeft geleid dat zij niet de mogelijkheid heeft gehad het vermaakcentrum te exploiteren. Anders dan [belanghebbende] betoogt, heeft Sjors & Sjimmie tot op zekere hoogte aannemelijk gemaakt dat daadwerkelijk schade is geleden als gevolg van het bij de rechtbank bestreden besluit. Dat [persoon] een aanvraag heeft ingediend voor de exploitatie van het vermaakcentrum en niet Sjors & Sjimmie en dat Sjors & Sjimmie om die reden geen schade als gevolg van het bij de rechtbank bestreden besluit heeft geleden, leidt, gelet op hetgeen onder 4 is overwogen, niet tot een ander oordeel.

6. Het hoger beroep is gericht tegen de uitspraak van de rechtbank voor zover daarbij het beroep van Sjors & Sjimmie gericht tegen het besluit van 23 mei 2013 ongegrond is verklaard.

Sjors & Sjimmie betoogt in de eerste plaats dat de rechtbank ten onrechte een terughoudende toetsing heeft verricht.

Vervolgens betoogt zij dat de rechtbank heeft miskend dat zij en [belanghebbende], alvorens het bindend advies was uitgebracht, geen overeenstemming hadden bereikt over de samenwerking, laat staan dat overeenstemming bestond over de partij die het terras op locatie 428 zou exploiteren. Juist de overeenstemming over de te betalen goodwillvergoeding en de bijdrage in de organisatiekosten, was bepalend voor het antwoord op de vraag of zij afstand wilde doen van haar aanspraak op het terras, aldus Sjors & Sjimmie. Hoewel tijdens het gesprek op 30 mei 2012 de samenwerking nog niet tot stand was gekomen, heeft de Stichting niettemin een voordracht gedaan. Volgens Sjors & Sjimmie is die voordracht ten onrechte gestoeld op de veronderstelling dat voldoende aanknopingspunten voor samenwerking bestonden. Juist omdat geen overeenstemming over de te betalen financiële bijdrage bestond, zijn, anders dan de rechtbank heeft overwogen, de tijdsdruk waaronder Sjors & Sjimmie stond en de eigen investeringen die zij had gedaan voor de organisatie van het vermaakcentrum wel degelijk van belang. Bovendien heeft de rechtbank niet onderkend dat de burgemeester en het college de voordracht van de Stichting ten onrechte hebben gevolgd. In het jaar 2011 is de vergunning aan Sjors & Sjimmie verleend met het oog op continuïteit. Thans is eenzelfde situatie aan de orde en is aan [belanghebbende] vergunning verleend op basis van hetzelfde criterium continuïteit. Dat is volgens Sjors & Sjimmie onbegrijpelijk, nu de feiten en omstandigheden niet zijn gewijzigd. Volgens Sjors & Sjimmie heeft de rechtbank in dit verband ten onrechte geoordeeld dat de verlegging van het accent bij waardering van het aspect continuïteit niet kennelijk onredelijk is.

Tot slot betoogt Sjors & Sjimmie dat de rechtbank heeft miskend dat zij in een dwangpositie is gemanoeuvreerd. Omdat de Stichting, hoewel nog geen overeenstemming bestond, [belanghebbende] reeds had voorgedragen en de burgemeester en het college tot vergunningverlening waren overgegaan, restte haar niets anders dan met de bindend-adviesprocedure in te stemmen, aldus Sjors & Sjimmie.

6.1. Niet in geschil is dat zich zowel ten aanzien van de aanvraag van [belanghebbende] als ten aanzien van de aanvraag van [persoon] geen van de weigeringsgronden als genoemd in artikel 2.3.1.5, derde lid, van de APV voordoet. De burgemeester en het college hebben zich in zoverre terecht op het standpunt gesteld dat, nu twee vergunningaanvragen voor locatienummer 428 voor de Vierdaagsefeesten 2012 zijn ingediend en voor geen van die aanvragen een weigeringsgrond van toepassing is, een situatie is ontstaan waarin de APV niet voorziet. Omdat een wettelijk toetsingskader voor het maken van een keuze ontbreekt, heeft de rechtbank, anders dan Sjors & Sjimmie betoogt, terecht overwogen dat een dergelijk besluit terughoudend door de rechter dient te worden getoetst. De rechter dient zich te beperken tot de vraag of de afweging die de burgemeester en het college hebben gemaakt, onredelijk is dan wel anderszins in strijd is met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De Afdeling wijst in dit verband op haar uitspraak van 25 september 2013 in zaak nr. 201205024/1/A3).

Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank op goede gronden geoordeeld dat de door de burgemeester en het college gemaakte afweging niet onredelijk is dan wel anderszins in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Hiertoe overweegt de Afdeling als volgt.

6.2. Naar niet is weersproken, heeft de Stichting tijdens een gesprek van 27 januari 2012 getracht een samenwerking tussen [belanghebbende] en Sjors & Sjimmie te bewerkstelligen. Dat gesprek is aanleiding geweest om adviesbureau Flynth B.V. de opdracht te verstrekken zich te verdiepen in de ontstane situatie, met als doel tot een voorstel te komen waarmee beide partijen akkoord zouden kunnen gaan om zodoende een toekomstbestendige samenwerking te bewerkstelligen. Flynth heeft op 24 mei 2012 een niet-bindend advies uitgebracht waarin drie opties zijn uitgewerkt. Bij brief van 25 mei 2012 heeft de Stichting partijen te kennen gegeven dat de adviesprocedure niet tot het gewenste resultaat heeft geleid en dat zij in een laatste poging partijen tot elkaar wil brengen. Zij heeft daarbij te kennen gegeven de tweede optie in het niet-bindende advies van Flynth te prefereren. Daartoe acht de Stichting redengevend dat op andere momenten in het jaar samenwerking tussen Sjors & Sjimmie en [belanghebbende] geen problemen oplevert en dat de tweede optie, waarbij een bijdrage in de organisatiekosten wordt geleverd en een bedrag aan goodwill wordt betaald, aansluit bij eerdere uitspraken van beide partijen en dat deze optie vaker als oplossing is gehanteerd in bindende adviezen. Vervolgens heeft Flynth bij brief van 1 juni 2012 een voorstel gedaan voor een berekening van de goodwill op basis van door beide partijen overgelegde financiële informatie. Bij brief van 4 juni 2012 heeft de Stichting een gemotiveerde voordracht aan de burgemeester en het college gedaan om vergunning te verlenen aan [belanghebbende]. De Stichting heeft in haar voordracht gemotiveerd dat zij voldoende aanknopingspunten ziet op basis waarvan het mogelijk is om de tweede optie uit het niet-bindende advies van Flynth uit te werken en dat zij een overeenstemming tussen partijen over een geldelijke genoegdoening positief inschat op basis van een uitbreiding van de advisering. Daarnaast heeft de Stichting uiteengezet dat het met het oog op continuïteit en duidelijkheid de voorkeur verdient dat elke ondernemer zijn reguliere terras exploiteert.

Op 5 juli 2012 heeft Lenting en Partners in opdracht van beide partijen een bindend advies uitgebracht over de goodwillvergoeding, een bijdrage in de organisatiekosten en de terrasindeling.

6.3. De rechtbank heeft, gelet op de in overweging 6.2 weergegeven feiten en omstandigheden die zij bij haar oordeel heeft betrokken, terecht geoordeeld dat de burgemeester en het college op grond van de door de Stichting gemotiveerde voordracht aannemelijk hebben mogen achten dat een samenwerking tussen partijen zou worden bewerkstelligd, waarbij aan [belanghebbende] vergunning zou worden verleend en aan Sjors & Sjimmie een geldelijke genoegdoening zou worden verstrekt door [belanghebbende]. Sjors & Sjimmie heeft in dit verband ter zitting van de Afdeling bevestigd dat de weergave in de voordracht van de Stichting van 4 juni 2012, dat optie 2 van de niet-bindende advisering - te weten een kostenverdeling naar rato - in het gesprek van 30 mei 2012 door de ondernemers is benoemd als een vorm van samenwerking waarin beide ondernemers zich in principe kunnen vinden, juist is. Bezien in het licht van de eerder door partijen gedane uitlatingen als verwoord in de brief van de Stichting van 25 mei 2012 en de gemotiveerde voordracht van de Stichting, heeft een en ander voor de burgemeester en het college, mede gezien de tijd die nog resteerde voor de Vierdaagsefeesten, voldoende aanleiding mogen vormen over te gaan tot vergunningverlening aan [belanghebbende].

Anders dan Sjors & Sjimmie betoogt, heeft de rechtbank voorts op juiste gronden overwogen dat de burgemeester en het college zich bij de besluitvorming hebben gebaseerd op de criteria die zijn opgenomen in het convenant en de notitie en dat zij daarbij grote waarde hebben mogen hechten aan de aspecten samenwerking en continuïteit. De burgemeester en het college hebben de gemotiveerde voordracht van de Stichting en de in de procedure uitgebrachte niet-bindende en bindende adviezen bij hun besluitvorming mogen betrekken. De Afdeling ziet geen grond voor het oordeel dat de burgemeester en het college gehouden waren om vanwege het aspect continuïteit tot dezelfde afweging te komen als in het jaar 2011. De burgemeester en het college hebben in dit verband ter zitting verklaard dat van doorslaggevend belang is dat de evenementen op het Koningsplein doorgang vinden. Continuïteit in deze zin was met de besluitvorming overeenkomstig de voordracht en het bindend advies gewaarborgd, aldus de burgemeester en het college. De Afdeling acht dit standpunt van de burgemeester en het college niet onredelijk. De rechtbank heeft op goede gronden geoordeeld dat niet onzorgvuldig is gehandeld.

6.4. De Afdeling komt tot de conclusie dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat het besluit van 23 mei 2013 op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen.

7. Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd, voor zover aangevallen.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen.

Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, griffier.

w.g. Borman w.g. Klein

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 25 maart 2015

581.