Tegen: het college van burgemeester en wethouders van Den Haag

Proceduresoort: Hoger beroep

Rechtsgebied: Algemene kamer - Hoger Beroep - Boete

201402869/1/A2.

Datum uitspraak: 14 januari 2015

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], h.o.d.n. "[kinderopvang]", wonend te Den Haag,

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 26 februari 2014 in zaak nr. 13/7785 in het geding tussen:

[appellante]

en

het college van burgemeester en wethouders van Den Haag.

Procesverloop

Bij besluit van 26 april 2013 heeft het college met toepassing van artikel 1.72, eerste lid van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (hierna: de Wkkp) aan [appellante] een bestuurlijke boete opgelegd.

Bij besluit van 20 augustus 2013 heeft het college het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 26 februari 2014 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 20 augustus 2013 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

[appellante] heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 september 2014, waar [appellante], in persoon en bijgestaan door mr. B. Benard, advocaat te Den Haag, en het college, vertegenwoordigd door T.I.A. van Weelden, werkzaam in dienst van de gemeente, bijgestaan door J. van Buren, werkzaam bij de GGD Haaglanden, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 5:41 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) legt het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.

Ingevolge artikel 5:46, tweede lid, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge artikel 8:72a neemt indien de bestuursrechter een beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke boete vernietigt, hij een beslissing omtrent het opleggen van de boete en bepaalt hij dat zijn uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde beschikking.

Ingevolge artikel 1.50, eerste lid, van de Wkkp, organiseert de houder van een kindercentrum de kinderopvang op zodanige wijze, voorziet hij het kindercentrum zowel kwalitatief, als kwantitatief zodanig van personeel en materieel, draagt hij zorg voor een zodanige verantwoordelijkheidstoedeling, en voert hij een zodanig pedagogisch beleid dat een en ander redelijkerwijs leidt tot verantwoorde kinderopvang. Ter uitvoering van de eerste volzin besteedt de houder van het kindercentrum in ieder geval aantoonbaar aandacht aan het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie, de groepsgrootte, de opleidingseisen van de beroepskrachten en de voorwaarden waaronder en de mate waarin beroepskrachten in opleiding kunnen worden belast met de verzorging en opvang van kinderen.

Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder h, kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld omtrent de kwaliteit van kinderopvang bij een kindercentrum en kunnen deze regels betrekking hebben op de beschikbare ruimte voor kinderen.

Ingevolge artikel 1.72, eerste lid, kan het college de houder die een verplichting als bedoeld bij of krachtens afdeling 3 van hoofdstuk 1 niet nakomt een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste EUR 45.000,00.

Ingevolge artikel 6, eerste lid, van het Besluit kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen (hierna: het Bko) zijn de binnen- en buitenruimtes waar kinderen, gedurende de tijd dat zij worden opgevangen, verblijven, veilig, toegankelijk en passend ingericht in overeenstemming met het aantal en de leeftijd van de op te vangen kinderen.

Ingevolge het tweede lid kunnen bij ministeriele regeling in elk geval nadere regels worden gesteld met betrekking tot de eisen waaraan de binnen- en buitenruimtes, bedoeld in het eerste lid, voldoen.

Ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Regeling kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen 2012, zoals die gold tot 1 januari 2013 (hierna: de Regeling), beschikt bij dagopvang elke stamgroep over een afzonderlijke vaste groepsruimte. Per kind is minimaal 3,5 m^2 bruto-oppervlakte passend ingerichte binnenspeelruimte beschikbaar. Passend voor spelactiviteiten ingerichte binnenruimtes buiten de groepsruimte worden naar evenredigheid aan de groepen van het kindercentrum toebedeeld.

2. Uit de Beleidsregels Handhaving kwaliteit kinderopvang peuterspeelzalen 2012 (hierna: de Beleidsregels) volgt dat een overtreding van de regels over de beschikbare bruto-oppervlakte speelruimte wordt bestraft met het opleggen van een boete van EUR 3.000,00.

3. [appellante] exploiteert sinds 2008 kinderdagverblijf "[kinderopvang]". Een inspecteur in dienst van de toezichthouder GGD Den Haag (thans: GGD Haaglanden) heeft op 27 augustus 2012 een regulier onderzoek uitgevoerd bij het kinderdagverblijf. De bevindingen zijn neergelegd in een rapport van 22 oktober 2012. Op basis daarvan heeft het college bij het na bezwaar gehandhaafde besluit van 26 april 2013 aan [appellante] een bestuurlijke boete van EUR 3.000,00 opgelegd wegens het niet voldoen aan de voorschriften aangaande de binnenspeelruimte. Gelet op de bruto oppervlakte van de binnenspeelruimte van het kinderdagverblijf mogen er maximaal tien kinderen worden opgevangen, terwijl ten tijde van het onderzoek elf kinderen aanwezig waren, aldus het college.

4. De rechtbank heeft geoordeeld dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat niet is voldaan aan de voorschriften inzake de benodigde beschikbare vloeroppervlakte passend ingerichte binnenspeelruimte voor elf kinderen en dat het college derhalve bevoegd was om de boete op te leggen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat het college zich, in navolging van de toezichthouder, in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat bij het bepalen van die beschikbare vloeroppervlakte 40% van de gang niet mag worden meegeteld. De rechtbank heeft het besluit op bezwaar vernietigd omdat het college daarin onvoldoende gemotiveerd op de door [appellante] aangedragen redenen tot matiging is ingegaan. De rechtbank heeft evenwel de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand gelaten, nu het college in beroep alsnog genoegzaam heeft gemotiveerd waarom het in afwijking van de Adviescommissie bezwaarschriften (hierna: de bezwarencommissie) heeft afgezien van matiging van de boete.

5. Gelet op de gronden vat de Afdeling het hoger beroep van [appellante] op als te zijn gericht op een verdergaande vernietiging van het besluit van 26 februari 2014 en daarmee tegen het in stand laten van de rechtsgevolgen van dat besluit door de rechtbank.

6. Het betoog van [appellante] dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op hetgeen zij in de pleitnota heeft gesteld over het verbod op vooringenomenheid als bedoeld in artikel 2:4, eerste lid, van de Awb, nu de rechtbank in beginsel ook hetgeen ter zitting aan de orde wordt gesteld moet betrekken in haar beoordeling van het bestreden besluit is terecht voorgedragen. Dit betoog leidt evenwel niet tot het daarmee beoogde doel. Nu [appellante] eerst ter zitting bij de rechtbank naar voren heeft gebracht dat het college vooringenomen heeft gehandeld door de bezwarencommissie niet te volgen en niet is gebleken dat zij dit niet in een eerder stadium had kunnen aanvoeren, heeft de rechtbank dit betoog buiten beschouwing mogen laten wegens strijd met de goede procesorde.

7. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank heeft miskend dat zij ten tijde van de inspectie heeft voldaan aan de eisen inzake de benodigde beschikbare vloeroppervlakte passend ingerichte binnenspeelruimte voor elf kinderen, zodat zij artikel 1.50 van de Wkkp, gelezen in samenhang met artikel 6 van het Bko en artikel 8, eerste lid, van de Regeling, niet heeft overtreden en het college niet bevoegd was om de bestuurlijke boete op te leggen.

7.1. Niet in geschil is dat op het moment van het reguliere onderzoek door de toezichthouder elf kinderen aanwezig waren. Gelet op artikel 8, eerste lid, van de Regeling, moest voor elf kinderen in totaal 38,5 m^2 bruto-oppervlakte passend ingerichte binnenspeelruimte beschikbaar zijn.

De rechtbank heeft aangenomen dat de vloeroppervlakte passend ingerichte binnenspeelruimte van de speelkamer 28,8 m^2 bedraagt. Daarnaast is er een gang met een oppervlakte van 11 m^2. Deze oppervlaktes zijn door [appellante] in het hogerberoepschrift als vaststaand erkend. Daarvan uitgaande was de voor elf kinderen vereiste vloeroppervlakte alleen beschikbaar indien de gang in zijn geheel of voor een overgroot deel wordt meegeteld.

7.2. [appellante] voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat bij het meetellen van de gang een gedeelte buiten beschouwing gelaten dient te worden omdat dit moet fungeren als vluchtroute.

Uit de toelichting op artikel 8 van de Regeling (Scrt. 2012, nr. 10966, blz. 11) volgt dat is beoogd dat ieder kind daadwerkelijk over minimaal 3,5 m^2 bruto speeloppervlakte moet kunnen beschikken. Het gaat daarbij om het totale aantal vierkante meters in de groepsruimtes, waarbij de aanwezige kasten, stoelen, tegels en verwarmingen niet worden afgetrokken van de bruto oppervlakte. Gelet hierop en mede gelet op artikel 6, eerste lid, van het Bko, waarin is bepaald dat de binnenruimtes waar kinderen worden opgevangen veilig en toegankelijk moeten zijn, heeft het college zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat een deel van de gang dat dienst moet doen als vluchtroute, niet kan worden meegeteld omdat een vluchtroute zonder enige belemmering beschikbaar moet zijn.

Aan de omstandigheid dat in twee eerdere inspectierapporten, gedateerd 17 juli 2008 en 17 september 2009, is vermeld dat "de gang als toebedeelde ruimte meegeteld mag worden" komt niet de betekenis toe die [appellante] daaraan gehecht wenst te zien. Het college heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat die vermelding moet worden gelezen in verbinding met de in die rapporten getrokken conclusie dat, gelet op de beschikbare oppervlakte binnenspeelruimte, maximaal tien kinderen tegelijkertijd mogen worden opgevangen. Daarover bestond bij [appellante] ook geen misverstand.

7.3. [appellante] voert verder aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het door het college voor de vluchtroute gehanteerde percentage van 40 van de oppervlakte van de gang niet onredelijk is.

In hoger beroep heeft het college te kennen gegeven dat de rechtbank er ten onrechte van is uitgegaan dat de toezichthouder bij de berekening van de oppervlakte passende binnenspeelruimte 40% van de gehele gang niet heeft meegeteld. In plaats daarvan is van de breedte van de gang van ongeveer 145 cm over de volle lengte ervan een strook van 60 cm afgetrokken, zodat er ongeveer 85 cm overbleef, hetgeen neerkomt op ongeveer 60% van 145 cm in plaats van 60% van de gehele gang als in aanmerking te nemen speelruimte, aldus het college. Wat er van het exacte percentage ook zij, de Afdeling acht het niet onredelijk dat een substantieel percentage van de gang wordt beschouwd als vluchtroute en niet als speelruimte. Uitgaande van een oppervlakte van de gang van 11 m^2 dient de als speelruimte aan te merken oppervlakte ervan minstens 9,7 m^2 te bedragen om tot de voor de opvang van 11 kinderen vereiste 38,5 m^2 te kunnen komen en daaraan wordt met de door het college toegepaste aftrek niet voldaan. Anders dan [appellante] veronderstelt heeft het college hierover een consistent standpunt ingenomen. De Afdeling merkt daarbij nog op dat van de zijde van de toezichthouder ter zitting bij de rechtbank en bij de Afdeling is verklaard dat, gelet op de geringe breedte van de gang en de vrij te houden vluchtroute, bij een nieuwe aanvraag de gang in zijn geheel niet als speelruimte zou worden meegeteld.

7.4. Bij brief van 8 september 2014 heeft [appellante] een plattegrond van augustus 2014 overgelegd, waaruit blijkt dat de oppervlakte van de gang niet 11 m^2, maar 12,9 m^2 en de kinderspeelkamer 30,85 m^2 in plaats van 28,8 m^2 bedraagt. Ter zitting heeft zij toegelicht dat een architect in haar opdracht de bestaande ruimtes en daarmee ook de beschikbare oppervlakte binnenspeelruimte opnieuw heeft opgemeten. [appellante] heeft aangevoerd dat, gelet op die oppervlakte, zij alsnog voldoet aan de norm van 38,5 m^2, zelfs ingeval 40% van de gehele gang dan wel een strook van 60 cm van de breedte van de gang niet meetelt als speelruimte.

Aan deze door [appellante] overgelegde plattegrond kan niet de betekenis worden gehecht die zij daaraan gehecht wenst te zien. Niet duidelijk is welke meetmethode is gehanteerd en of de situatie in augustus 2014 overeenkomt met die ten tijde van de controle in augustus 2012. Het college heeft voorts naar voren gebracht dat de toezichthouder indertijd, naar aanleiding van de aanvraag van [appellante] om een kinderdagverblijf te exploiteren, de desbetreffende ruimtes in het pand heeft opgemeten en tot de conclusie is gekomen dat, gelet op de beschikbare binnenspeelruimte, er maximaal tien kinderen tegelijkertijd mogen worden opgevangen. Ter zitting heeft het college bevestigd dat het gaat om 11 m^2 voor de gang en 28,8 m^2 voor de speelkamer. Het college heeft zich op het standpunt mogen stellen dat het van de juistheid van die meting mag uitgaan, nu daarop ook zijn besluit op de aanvraag van [appellante] tot het exploiteren van het kinderdagverblijf is gebaseerd en tegen dat besluit door [appellante] niet is opgekomen. Voor zover [appellante] van mening is dat de opmeting van de toezichthouder niet juist is geweest, ligt het op haar weg om een nieuwe aanvraag om exploitatie van een kinderdagverblijf met elf kindplaatsen in te dienen. Daarbij gaat het om een herbeoordeling van het geheel naar de huidige situatie en de huidige regels.

7.5. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat niet is voldaan aan de voorschriften inzake de benodigde oppervlakte passend ingerichte binnenspeelruimte voor elf kinderen en is artikel 1.50 van de Wkkp, gelezen in samenhang met artikel 6 van het Bko en artikel 8, eerste lid, van de Regeling overtreden. Het college was dan ook bevoegd om een bestuurlijke boete op te leggen.

Het betoog faalt.

8. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand heeft gelaten, nu het college in beroep alsnog voldoende heeft gemotiveerd waarom het in afwijking van het advies van de bezwarencommissie heeft afgezien van matiging van de boete. Zij voert daartoe aan dat het college niet in het besluit zelve heeft gemotiveerd waarom het is afgeweken van het advies van de bezwarencommissie. Gelet op de aard van dit gebrek had de rechtbank niet de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand mogen laten. De rechtbank heeft voorts ten onrechte overwogen dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat de overtreding niet of althans slechts in geringe mate aan haar kan worden verweten, aldus [appellante].

8.1. Bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 1.50 van de Wkkp gaat het om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van het college. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, het bepalen van de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Het college kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient het college bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

8.1.1. Uit de Beleidsregels volgt dat het college een hoge prioriteit heeft toegekend aan handhaving van de voorschriften inzake de benodigde binnenspeelruimte en dat het bij overtreding een boete oplegt van EUR 3.000,00. Voorts volgt uit de Beleidsregels dat het college kan besluiten om de bestuurlijke boete te matigen, indien belanghebbende aannemelijk maakt dat op grond van de ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid, de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan of de omstandigheden waarin de overtreder verkeert, boeteoplegging overeenkomstig het opgenomen bedrag in de tarievenlijst onevenredig is. Daarvan kan in beginsel slechts sprake zijn, indien er bijzondere omstandigheden zijn. Tevens zijn in de beleidsregels boeteverhogende en boeteverlagende omstandigheden opgenomen.

Deze beleidsregels zijn in overeenstemming met de aan het beleid te stellen eisen als hiervoor onder 8.2 bedoeld en als zodanig niet onredelijk. Gelet op de boete van ten hoogste EUR 45.000,00 die het college ingevolge artikel 1.72, eerste lid, van de Wkkp voor een overtreding van artikel 1.50 van de Wkkp mocht opleggen, acht de Afdeling de in de Beleidsregels neergelegde boete van EUR 3.000,00 niet disproportioneel.

8.1.2. [appellante] voert aan dat het haar niet kan worden verweten dat ten tijde van de inspectie elf kinderen aanwezig waren. Zij heeft toegelicht dat zij de ouders van het elfde kind hielp door het kind op te vangen, zodat de ouders hun verhuizing naar het buitenland en de inschrijving van het kind op een school aldaar konden regelen. [appellante] verkeerde in de veronderstelling dat zij een plek over had, omdat een ander kind was ziek gemeld. Zij had niet verwacht dat dit kind alsnog zou worden gebracht, waardoor er ten tijde van de inspectie elf in plaats van tien kinderen aanwezig waren. Het gaat aldus om een ongelukkige samenloop van omstandigheden die niet aan haar kon worden verweten. Daarin had voor het college aanleiding moeten bestaan om de boete te matigen, aldus [appellante].

De rechtbank heeft in hetgeen [appellante] heeft aangevoerd terecht geen aanleiding gezien voor de conclusie dat de overtreding niet of alleen in geringe mate aan [appellante] kan worden verweten. Zij heeft daartoe terecht overwogen dat [appellante] op het moment dat zij het extra kind in de opvang had toegelaten en zij het eerder ziek gemelde kind alsnog toeliet, wist dat zij die dag een kind te veel in de opvang zou hebben. De rechtbank heeft evenzeer terecht overwogen dat de omstandigheid dat de ouders van het extra opgenomen kind een verhuizing naar het buitenland moesten regelen, niet dermate onverwacht en klemmend was dat [appellante] noodgedwongen het maximale aantal op te vangen kinderen diende te overschrijden. Dat [appellante] heeft aangenomen dat het zieke kind niet zou komen, komt voor haar rekening en risico. De omstandigheid dat de overtreding slechts enkele uren heeft geduurd biedt evenmin grond om een verminderde verwijtbaarheid aan te nemen. Nu [appellante] voor het overige geen omstandigheden heeft aangevoerd als bedoeld in de Beleidsregels op grond waarvan het college de boete had moeten matigen, is de door het college opgelegde boete van EUR 3.000,00 passend en is de rechtbank terecht tot de conclusie gekomen dat deze stand houdt.

Het betoog faalt.

9. Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd, voor zover aangevallen, zij het met verbetering van de gronden waarop deze rust.

10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.H.L. Dallinga, griffier.

w.g. Vlasblom w.g. Dallinga

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 14 januari 2015

18-680.