Rijksoverheid
1
STAATSCOMMISSIE VOOR HET INTERNATIONAAL PRIVAATRECHT
5 november 2010
Aan Zijne Excellentie mr. I.W. Opstelten
Minister van Veiligheid en Justitie
Excellentie,
In antwoord op de adviesaanvraag dd. 18 maart 2010 van Uw ambtsvoorganger inzake
beperking van huwelijksdwang moge de Staatscommissie als volgt berichten.
Uit de bijlage blijkt dat de adviesaanvrage behalve op beperking van de huwelijksdwang, ook
betrekking heeft op:
- beperking van de erkenning van in het buitenland gesloten polygame huwelijken
- het verhogen van de huwbare leeftijd
- het verruimen van huwelijksbeletsels wegens verwantschap tussen familieleden in de derde
of de vierde graad.
Over de volgende vragen is advies gevraagd:
a. Acht u de beoogde invulling van het openbare-orde begrip een geschikt middel om de door
het kabinet voorgestane wijzigingen te realiseren?
b. Stuiten de voorgestane maatregelen op enig punt op onverenigbaarheid met het Verdrag
inzake de voltrekking en de erkenning van huwelijken of enige andere toepasselijke
verdragsrechtelijke bepaling?
c. Is voor het realiseren van wijzigingen in de erkenning van door vreemdelingen in het
buitenland gesloten huwelijken in alle gevallen wetswijziging nodig, of bent u van oordeel dat
de beoogde wijzigingen ook met een wijziging van de uitvoeringspraktijk zouden kunnen
worden gerealiseerd? Deze vraag geldt in het bijzonder voor de wijzigingen in de erkenning
van polygame huwelijken.
Het gevraagde sub a heeft betrekking op een concept-tekst voor de aanvulling met twee leden
van artikel 6 Wet conflictenrecht huwelijk, waarover hieronder nader; het gevraagde sub b
heeft betrekking op een mogelijke wijziging van artikel 3 van die wet.
Het onderhavige advies is voorbereid door de subcommissie personen- en familierecht onder
voorzitterschap van mr. L. Strikwerda 1.
Aan de eerste oriënterende bespreking van de subcommissie op 26 april 2010 werd
deelgenomen:
- van de zijde van Uw Ministerie door de heer mr. D.P. van den Bosch, mevrouw dr. mr.
E.C.C. Punselie en de heer mr. J.R. Groen,
1 De Subcommissie bestaat uit: mr. L. Strikwerda, voorzitter, mr. D. Beukenhorst, prof. mr. Th. M. de Boer, mr.
F. Ibili, mw. mr. I.S. Joppe, mr. P. A. van Onzenoort, prof. mr. A.V.M. Struycken, prof. mr. P. Vlas, mw. mr.
E.N. Frohn, secretaris Staatscommissie, mw. mr.W.G.L. Giacometti-Vermeer, adj. secretaris, mw. mr F.
Stikkelbroeck adj. secretaris. Aan de vergaderingen is tevens deelgenomen door mr. P. Neleman,
Regeringscommissaris voor Boek 10 BW.
2
- op uitnodiging van ondergetekende, de voorzitter: van de zijde van de Adviescommissie
Vreemdelingenzaken door de heer dr. H. Sondaal, vice-voorzitter, en de heer mr. W.N.
Mannens, secretaris,
- op uitnodiging van ondergetekende, de voorzitter: mevrouw prof. dr. K. Boele-Woelki,
voorzitter van Utrecht Center for European Research into Family Law (UCERF) 2.
Als rapporteur is opgetreden prof. mr A.V.M. Struycken. Een concept-advies heeft
onderwerp van bespreking uitgemaakt in de plenumvergadering van 2 october 2010. Dat heeft
geleid tot enige aanpassingen van het concept.
Inleiding
1. Nederland is partij bij het Haagse Huwelijksverdrag van 14 maart 1978, Trb. 1987, 137,
1991, 44. Naast Nederland zijn slechts Australië en Luxemburg partij bij het Verdrag.
Het Verdrag is in werking getreden op 1 mei 1991.
Van het begrip 'huwelijk' is geen definitie gegeven. 'This means that the term 'marriage' in
the Convention (as in the Preliminary Draft) shall be taken to refer to the institution of
marriage in its broadest, international sense. It is obviously extremely difficult to present an
adequate definition, and any definition that is not absolutely perfect will easily create
problems with respect to the application of the Convention.', aldus de Explanatory Report van
Åke Malmström 3. Deze passage biedt steun voor de opvatting dat het Verdrag mede van
toepassing is op het huwelijk van personen van gelijk geslacht en op het geregistreerd
partnerschap.
2. Gegeven de reeds bestaande bepalingen van artikel 1:50, 1:53, lid 3, en artikel 1:71a BW,
kon aanvankelijk de gedachte post vatten dat het in de adviesaanvraag weergegeven
beleidsvoornemen moest worden geplaatst in het kader van beperking van zekere immigratie.
Die bepalingen zijn in wezen instrumenten van vreemdelingenbeleid en vreemd aan het
gewone privaatrecht en aan het internationaal privaatrecht in engere zin: het zijn bepalingen
van bijzonder dwingend recht in de zin van artikel 7 wetsvoorstel voor boek 10 BW, ofwel
voorrangsregels, 'verordeningen van policie' in de zin van artikel 8 Wet AB 4. Zij zijn een
corpus alienum in het eigenlijke conflictenrecht.
In een mondelinge toelichting van de zijde van Uw Ministerie is onderstreept dat de eventueel
in te voeren of te wijzigen wettelijke voorschriften niet die strekking hebben.
Het Haagse Huwelijksverdrag heeft geen notitie genomen van het verschijnsel lois de police.
Dit mag enigszins bevreemden, omdat het Haagse Verdrag van 1902, waarvoor het Verdrag
van 1978 in de plaats is getreden, daarmee verband houdende moeilijkheden had opgeleverd 5.
2 Zie Katharina Boele Woelki, Ian Curry-Summer, Wendy Schrama, De erkenning van polygame huwelijken in
Nederland (rapport uitgebracht 2009 in opdracht van WODC), UCERF reeks 4, 2010, p. 17-32, hierna
'UCERF''.
3Actes et Documents Treizième Session 1976, Rapport explicatif, paragraaf 9.
4Artikel 8 Wet AB is een vertaling/bewerking van de eerste zin van artikel 3 Code civil,
waarin de term lois de police wordt gebruikt. Die zin luidt:'Les lois de police et de sûreté
obligent tous ceux qui habitent le territoire'. Zie voor de term lois de police ook de Franse
tekst van artikel 9 Verordening Rome I en die van artikel 16 Verordening Rome II.
5J. Kosters, Internationaal Burgerlijk Recht, 1917, p. 394-395, L.I. de Winter, Recueil des
cours de l'Académie de droit international, deel 128 (1969-III), p. 347-504: Nationality or
Domicile? The Present State of Affairs (p. 378). Rb. Dordrecht 4 october 1917, W. 10 175,
Rb. 's-Hertogenbosch 4 januari 1917, W. 10 100, NJ 1917, p. 130, Rb. Amsterdam 13 juni
1918, NJ 1918, p. 820, Rb. Haarlem 1 september 1918, W. 10 329, Rb. Almelo 18 juni 1955,
3
Het nieuwe verdrag kan dan ook niet worden verstaan als een obstakel voor het vaststellen of
het doen gelden van zulke bepalingen.
3. Ter uitvoering van het Verdrag heeft Nederland vastgesteld de Wet conflictenrecht
huwelijk van 7 september 1989, Stb. 1989, 392, in werking getreden 1 januari 1990. Die
uitvoeringswet is nadien tweemaal gewijzigd: wet 17 december 1998, Stb. 1999, 1
(ambassadehuwelijken), wet 8 maart 2001, Stb. 128 (huwelijk personen van gelijk geslacht).
De gewijzigde wet is verwerkt - met enige kleine wijzigingen - in het wetsvoorstel 32 137 tot
vaststelling en invoering van boek 10 van het BW houdende codificatie van het internationaal
privaatrecht, artikelen 27-34 6.
4. Het verdrag gaat uit van een tweedeling: het recht toepasselijk op huwelijken te voltrekken
in eigen land en de erkenning van huwelijken gesloten in het buitenland.
Nederland heeft het voorbehoud gemaakt voorzien in artikel 15, lid 2, Verdrag, zodat
Hoofdstuk II van het Verdrag, betreffende de erkenning van de geldigheid van buiten
Nederland gesloten huwelijken, slechts geldt voor huwelijken gesloten op of na 1 mei 1991.
I. Huwelijken gesloten in Nederland
5. Artikel 3, sub 1, Verdrag bepaalt dat het huwelijk moet ('doit'/'shall') worden voltrokken
wanneer de aanstaande echtgenoten (beiden) voldoen aan de materiële vereisten, gesteld in
het interne recht van de Staat waar het huwelijk wordt voltrokken en een van hen de
nationaliteit van die Staat bezit of er zijn gewone verblijfplaats heeft. Deze toevoeging is naar
Nederland toe vertaald in het bepaalde in artikel 2 sub a van de wet: de Nederlandse wet als
lex loci celebrationis.
Het bepaalde in artikel 3, sub 1, Verdrag is de koene stap voorwaarts die het Verdrag heeft
beoogd te realiseren. Dat verklaart het voorbehoud dat artikel 6 Verdrag veroorlooft te maken
voor landen waarvoor het maken van die stap voorwaarts te ver zou gaan 7.
6. Artikel 3 Verdrag begunstigt de geldige totstandkoming van een huwelijk. Sub 2 wordt dan
ook - bij wijze van conflictenrechtelijke herkansing - ruimte gegeven voor de oude regel: het
huwelijk moet worden voltrokken wanneer elk der aanstaande echtgenoten voldoet aan de
materiële vereisten, gesteld in het interne recht dat toepasselijk is ingevolge de
verwijzingsregels van de Staat waar het huwelijk wordt voltrokken. Dit is voor Nederland
uitgewerkt in artikel 2 onder b van de bovengenoemde uitvoeringswet: Nederland wijst voor
ieder der aanstaande echtgenoten zijn/haar nationale wet aan.
Deze laatste bepaling is nog verder uitgewerkt in een nadere bepaling: 'Bij het bezit van meer
dan een nationaliteit geldt het recht van de Staat waarvan de betrokkene de nationaliteit bezit
waarmee hij alle omstandigheden in aanmerking genomen de sterkste band heeft.'. Deze
toevoeging is in het wetsvoorstel voor boek 10 BW, artikel 28, vervallen met het motief dat
zonder die toevoeging aan de gedachte van de favor matrimonii beter uitdrukking wordt
gegeven.
NJ 1955, 774 (noot R.D. Kollewijn, WPNR 4466(1956) = Tien Jaren, p. 44, 150), Rb.
Arnhem 26 januari 1970, NJ 1970, 423.
6 Deze artikelen zijn besproken door L. Jordens-Cotran, WPNR 6834(2010), p. 189-193 en Susan Rutten, NIPR
2010, p. 410-420.
7Actes et Documents, Treizième Session 1976, Explanatory Report Åke Malmström,
paragraaf 18.
4
7. Artikel 5 Verdrag geeft de ruimte om het toepasselijke recht buiten toepassing te laten
indien die toepassing 'kennelijk onverenigbaar' - de vaste formule van de Haagse Conferentie
- is met de openbare orde. Niets staat eraan in de weg dat de wetgever van een verdragsland
dat concretiseert.
Zo is deels geschied in artikel 3 van de wet. Blijkens de aanhef van lid 1 is de opsomming niet
uitputtend en is de mogelijkheid van beroep op de openbare orde daarbuiten niet uitgesloten.
8. De Staatscommissie heeft overwogen of het raadzaam is voor Nederland de ruimte die
artikel 3, sub 2, Verdrag aan de verdragslanden biedt, op andere wijze in te vullen dan thans
het geval is, namelijk door als toepasselijke wet aan te wijzen de Nederlandse wet als wet van
de plaats van huwelijksvoltrekking ('lex loci celebrationis'). Het zou aldus het voorbeeld
volgen van Australië, ook een verdragsland 8.
Dat zou erop neerkomen dat dan van een verwijzing naar vreemd recht wordt afgezien. Een
evident voordeel daarvan zou zijn dat dan voortaan ook kan worden afgezien van de toetsing
aan de openbare orde van het vreemde recht, waar dit thans toepasselijk is ingevolge artikel 2
sub b van de uitvoeringswet. Men zou dan aan die toetsing immers niet meer toe kunnen
komen.
Het bepaalde sub b kan dan geheel vervallen omdat het niets meer toevoegt aan het bepaalde
sub a. Artikel 3 van de uitvoeringswet zou voorts kunnen vervallen, hetgeen een welkome
vereenvoudiging zou opleveren.
Reeds nu, onder artikel 2 sub a van de uitvoeringswet, kan de Nederlandse wet worden
toegepast als een van de aanstaande echtgenoten 'de Nederlandse nationaliteit bezit of in
Nederland zijn gewone verblijfplaats heeft'. Andere huwelijken kunnen in Nederland niet
worden voltrokken door de Nederlandse ambtenaar van de burgerlijke stand (abs), artikel 1:43,
lid 1, BW.
Als het bepaalde in artikel 2 sub b vervalt, houdt dat op het eerste gezicht een beperking in
van hetgeen onder de huidige tekst mogelijk is: het zou immers kunnen zijn dat de
toepasselijke nationale wet meer ruimte biedt aan de aanstaande echtgenoten. Het bezwaar is
echter wat theoretisch: de Nederlandse wet biedt reeds zeer veel ruimte. Dat geldt temeer
indien het gebruik van die extra ruimte die de nationale wet zou bieden, in Nederland zou
afstuiten op bezwaren ontleend aan de Nederlandse openbare orde. Zulks zou bij voorbeeld
het geval zijn indien naar de toepasselijke wet de minimum leeftijd voor het aangaan van het
huwelijk vijftien jaar bedraagt, maar de toepassing van die regel in verband met een in
Nederland te voltrekken huwelijk van personen beneden de leeftijd van achttien jaar als
strijdig met de Nederlandse openbare orde zou worden aangemerkt, zulks in
overeenstemming met de in de adviesaanvrage opgenomen concept tekst voor een gewijzigd
artikel 3 uitvoeringswet.
De Staatscommissie heeft na enige gedachtenwisselingen de slotsom bereikt dat het
aanbeveling verdient het bepaalde van artikel 2 sub b van de uitvoeringswet, te zijner tijd
artikel 10:28 sub b BW, en van artikel 3 van de uitvoeringswet, te zijner tijd artikel 10:29 BW,
te doen vervallen.
9. Voor de niet-verdragslanden die vasthouden aan de vereisten voor het aangaan van een
huwelijk die de nationale wet stelt, is de erkenning, het als geldig gesloten aanvaarden, van
een buiten zulk een land - bijvoorbeeld in Nederland - gesloten huwelijk niet noodzakelijk
beperkt tot wat de openbare orde van zulk een land toelaat. Er moet rekening mee worden
gehouden dat die landen de nationale wet toepassen en vasthouden aan de
8Peter Nygh, The Hague Marriage Convention - a Sleeping Beauty?, in Liber amicorum
Georges A.L. Droz, Martinus Nijhoff, 1996, p. 253-267 (256).
5
conflictenrechtelijke toets, met name als het gaat om hun eigen interne recht. Denkbaar is dat
die nationale wet strengere vereisten kent dan de Nederlandse wet en bij niet inachtneming
daarvan het huwelijk als niet geldig gesloten beschouwt.
Dit risico van zulk een niet-erkenning van in Nederland gesloten huwelijken ligt thans reeds
besloten in de aanvaarding van de verdragsregel, weergegeven in artikel 2 sub a van de
uitvoeringswet. Binnen het raam van artikel 1:43, lid 1, BW worden huwelijken voltrokken,
indien wordt voldaan aan de materiële vereisten die de Nederlandse wet stelt, ongeacht of dat
strookt met de vreemde nationale wet van de echtgenoten of die van één van hen.
10. Indien, in overeenstemming met de hierboven, no. 8, geformuleerde aanbeveling, de wet
wordt gewijzigd zodat de vereisten voor het aangaan van een huwelijk in Nederland
uitsluitend worden beoordeeld naar Nederlands recht, is daarmee de in de adviesaanvrage tot
uiting gebrachte zorg niet weggenomen dat in Nederland in internationale gevallen
huwelijken onder dwang worden aangegaan. Daarmee houden verband de, in de
adviesaanvrage vermelde, voorgenomen maatregelen van het (toenmalige) kabinet strekkende
tot verhoging van de huwbare leeftijd en het invoeren van huwelijksverboden wegens
verwantschap tussen verwanten in de derde en de vierde graad.
Het ligt in de rede voor de internationale gevallen niet strenger te zijn dan voor de interne.
Reeds omdat het slecht zou stroken met artikel 3 sub 1 Verdrag, is het bezwaarlijk binnen het
kader van het interne Nederlandse recht aan tweeërlei regime gestalte te geven. Ook afgezien
van het Verdrag, zou het bestaan van tweeërlei regime binnen het kader van het interne
Nederlandse recht moeilijk te rijmen zijn met het hierboven, no.2, weergegeven vertrekpunt.
Omdat de in de adviesaaanvrage uitgedrukte zorg betrekking heeft op internationale gevallen
- materie van het internationaal privaatrecht -, veroorlooft de Staatscommissie zich enkele
observaties inzake mogelijke wijzigingen van het interne Nederlandse recht, hieronder, nos.
11, 12, 13.
11. Huwelijksdwang.
Het interne recht voorziet niet in een verificatie vooraf van een vrijelijk te geven toestemming,
doch kent slechts de nietigverklaring voor het geval het huwelijk eenmaal 'onder invloed van