Dekenrede Jaarcongres 2010
Uitgesproken door landelijk deken Jan Loorbach tijdens het Jaarcongres
op 24 september 2010 in De Doelen in Rotterdam.
Welkom
Het is nogal wat u in mijn eigen Rotterdam te mogen verwelkomen, nog
wel vanaf de vaste werkplek van Valeri Gergiev. In het bijzonder een
hartelijk welkom aan:
* de heer Corstens en mevrouw De Vries Lentsch, president en
plaatsvervangend PG bij de Hoge Raad;
* de heer Demmink, namens de Minister van Justitie;
* de heer Brouwer, voorzitter van het College van PG's;
* de heer Van den Emster, namens de Raad voor de Rechtspraak;
* vertegenwoordiger van zusterorganisaties;
* vertegenwoordiger uit het politieke veld;
* vrienden uit het buitenland;
* vertegenwoordiger van onze Raad van Advies;
en tenslotte natuurlijk zeker ook onze keynote spreker en oud confrère
Jan Maarten Slagter.
In de loop van 2010 zijn twee belangrijke historische studies over de
Nederlandse advocatuur verschenen. Eerst, in februari, "35 jaar
sociale advocatuur" en daarna, eerder deze maand, "Smalle marges; de
Nederlandse advocatuur in de Tweede Wereldoorlog". Vorig jaar smaalde
Ferdinand Grapperhaus nog dat er sinds Karakter geen boek meer over de
advocatuur was verschenen; hij is dus op zijn wenken bediend! Er is
reden om deze beide interessante studies in samenhang te bezien.
In de geschiedschrijving van de sociale advocatuur wordt allereerst
beschreven hoe de leemte in de rechtshulp werd gevuld. Maar in het
bijzonder wordt ook geschilderd hoe de sociale advocatuur met politiek
geladen claims overheden in het vizier nam, zorgvuldig richtte - en
doel trof. Met name de Staat.
Als voorbeeld wordt genoemd dat op vordering van de Vereniging
Milieudefensie, gesteund door progressieve en innovatieve advocaten uit
de sociale advocatuur, de Hoge Raad bewogen werd uit te spreken dat een
publieke rechtspersoon onrechtmatig handelde door het dumpen van afval
in een natuurgebied. Pionierswerk wellicht voor de collectieve
procedeermethoden die vandaag het congresthema zijn.
Voor zo'n speelveld met gelijke voorwaarden tussen overheid en burger
zijn nogal wat verworvenheden nodig die we misschien wel te gemakkelijk
vanzelf vinden spreken:
* regelgeving die een overheid niet buiten rechterlijke toetsing op
particulier initiatief plaatst;
* een overheid die de legitimiteit van die juridische en
maatschappelijke ordening erkent en die er dus zonder manipulatie,
machtsmisbruik of intimidatie mee omgaat;
* een onafhankelijke rechterlijke macht die de overheid als partij in
privaatrechtelijke procedures, als bestuurlijk opererende partij en
als vervolgende partij - het OM - at arm's length houdt; bij de
rechter heeft de overheid dus geen streepje voor;
* ruimte voor nieuwe constructies van ontvankelijke eisende partijen
zoals een belangenvereniging voor het milieu of tegen kernwapens;
* een onafhankelijke en ongeïntimideerde advocatuur die er een eer in
stelt en, eerlijk is eerlijk, er ook wel eens een sardonisch
genoegen aan beleeft, om die overheid bij de les te houden en
juridisch ongelijk in te peperen.
Een ander duidelijk voorbeeld van dit politiek geïnspireerde procederen
is de procedure die sociale advocaten namens de Stichting Verbied de
Kruisraketten voeren tegen de Staat als die in 1983 van plan is ter
afschrikking van de Sovjet Unie kruisraketten op Nederlands grondgebied
te plaatsen. Daar bleef het succes overigens beperkt tot het afdwingen
van ontvankelijkheid.
Een van de leidende advocaten in dit anti-kernwapenactivisme was Phon
van der Biesen. Hij is ook de schrijver van het hoofdstuk met de titel
"Pal voor de Rechtsstaat".
Hij beschrijft de activiteiten van Advocaten voor Advocaten, (waarvan
hij inmiddels voorzitter is) opgericht in 1986. Die beschrijving laat
de wereldwijd kwetsbare positie zien van advocaten en daardoor ook die
van de cliënten van die advocaten. Daar ontbreken onze verworvenheden
van zoëven in schrijnende mate.
Van den Biesen citeert ter afsluiting van zijn artikel uit de preambule
van de onder de Universele Verklaring hangende "Basic Principles on the
Role of Lawyers" (Havanna, 1990).
Het citaat:
"Whereas adequate protection of the human
rights and fundamental freedoms to which all persons are entitled, be
they economic, social and cultural, or civil and political, requires
that all persons have effective access to legal services provided by an
independent legal profession".
Ook vandaag kan Advocaten voor Advocaten niet rusten. Ik beveel in uw
aandacht aan de aandacht die Advocaten voor Advocaten vandaag onder
meer moet vragen voor de Iraanse mensenrechtenadvocate collega Nasrin
Sotoudeh.
Dat brengt mij bij het tweede boek. Dat is de indrukwekkende studie van
Joggli Meihuizen over de Nederlandse advocatuur in de Tweede
Wereldoorlog. Het is ook een uiterst lezenswaardig boek. Het beschrijft
allereerst hoe de 1900 advocaten van toen vooral uit de betere of
tenminste gegoede milieus afkomstig waren en de advocatuur nog sterk
als nobile officium en met corporale codes uitoefenden.
Tegelijk was geen enkele menselijke zwakheid hen vreemd. Honorarium
werd in de jaren '30 weliswaar nog deftig vertaald met ereloon, en niet
met omzet. Maar toch was er toen al een bot door de portemonnee
geïnspireerd verzet tegen de komst van uit Duitsland verdreven Joodse
advocaten. Extra bedenkelijk omdat er in onbezet Nederland nog een
ruime marge voor fatsoen was.
Het boek beschrijft de invloed van vijf jaren oorlog op het
rechtsbedrijf en met name op de advocatuur. Tegelijkertijd roept het
daarmee ook een algemener beeld van het leven in een bezette natie op.
Meihuizen heeft gekozen voor de titel "Smalle marges". De titel van het
boek is ook de - wat berustende - slotsom ervan.
Als een advocaat besloot advocaat te blijven na de bezetting van
Nederland dan diende hij - zoals altijd - op te komen voor enkel het
individuele belang van zijn cliënt, en dus juist niet ook nog voor enig
ander belang.
Dat ontnam de advocaat in de "gewone" praktijkvoering bijna steeds de
mogelijkheid om te handelen in het hogere - maar wel andere - belang
van de bestrijding van het algemene onrecht. Een pleidooi voor een
cliënt kon niet het podium zijn voor een redevoering van de grootsheid
en meeslependheid van die van Cleveringa.
Er was toen geen publiekrechtelijk georganiseerde NOVA. Er was een -
private - Advocatenvereniging zonder een verplicht lidmaatschap en er
was een periodiek landelijk dekenoverleg. Dat zouden de spreekbuizen
voor protest en diplomatieke druk van de advocatuur als collectiviteit
hebben moeten zijn. Maar daarvan is niet of nauwelijks sprake geweest.
Defaitisme of realisme? En was er wel sprake van een legitimerende
representativiteit die recht van spreken gaf?
Meihuizen vermeldt dat zelfs Cleveringa zijn rede afsluit met de
vermaning "niet in nutteloze dwaasheden te vervallen die ik u met klem
moet ontraden" en dat men "thans niet anders kon doen dan buigen voor
de overmacht". Ons, van een oorlogsluwe generatie, past kortom
bescheidenheid bij ons zedelijk oordeel hoe toen gehandeld had moeten
worden, ook op corporatief niveau.
Als je de manoeuvreerruimte binnen die smalle marges overziet en
vergelijkt met de mogelijkheden die ik daarnet opsomde als de
verworvenheden van onze moderne rechtsstaat - met dank aan de sociale
advocatuur - dan vallen de verschillen al snel te inventariseren.
* Toen ongenaakbare overheid, gemanipuleerd door de bezetter; een
overheid die zelf - dus ondemocratisch - het collectieve belang
definieert; een overheid die dat belang plaatst boven het recht op
rechtvaardigheid van de individuele burger;
* Toen rechterlijke macht die - mede door gerichte NSB-benoemingen -
zich voegt naar het overheidsbelang en naar aanvechtbare
overheidsregelgeving ;
Toen rechteloosheid en vogelvrijheid van bevolkingsgroepen, met
name de Joden en dus ongelijke behandeling, niet zo maar, maar
zelfs stelselmatig en uit politieke overtuiging;
* Toen de onmogelijkheid die zich regelmatig voordeed om tot executie
van vonnissen te komen, met name wanneer die executie zich richtte
tegen Deutschfreundliche partijen.
Gelukkig het land waar de wetten worden gegeven door een parlementair
systeem waarin men zich integer vertegenwoordigd weet en waar die
wetten in dienst staan van het algemeen belang; en dat is de burger,
niet de machthebber.
Gelukkig het land dat zo zeer rechtsstaat is dat de overheid zich
bestuursrechtelijk, privaatrechtelijk en zelfs strafrechtelijk laat
toetsen door een onafhankelijke rechter. En waar dat kan op initiatief
van partijen die in de eerste twee varianten door onafhankelijke
advocatuur worden bijgestaan. Partijen die dat onbevreesd kunnen doen;
advocaten die dat even onbevreesd kunnen doen.
Gelukkig het land waar gelijke behandeling een grondrecht is dat
serieus wordt genomen en waar sprake is van het serieus nemen van de
grondrechtelijke consequenties van verdragsrechtelijke verbanden.
Gelukkig tenslotte het land waar burgers in rechte hun recht kunnen
krijgen en waar vonnissen geen Pyrrhus-overwinningen zijn maar ook ten
uitvoer kunnen worden gelegd.
Zijn wij zo'n gelukkig land? En zo ja, zijn de voorwaarden vervuld om
dat te blijven? Daarover valt veel te zeggen. Ik beperk me dus.
Deze bijzondere staatsvorm van een toetsbare en aan democratische
wetten gehoorzame overheid, van gelijke rechten van iedere burger en
van toegankelijkheid van iedere burger tot zijn recht is uiterst
schaars. Zij komt slechts daar voor waar op de zeldzame kruising van
het coördinaat van de tijd en het coördinaat van de geografie de
voorwaarden ervoor zijn vervuld. Dat betekent dat we er in het gebruik
misschien wel zuiniger op moeten zijn dan onze routineuze omgang ermee
ons ingeeft.
In dit verband wil ik een aantal onderwerpen noemen die in deze context
tot waakzaamheid nopen. Erosie dreigt bij nonchalance in het onderhoud
van de rechtsstaat. Die is zo onderhoudsgevoelig als een houten
zeiljacht! En onder nonchalance versta ik ook: schipperen.
Die onderwerpen zijn:
* het stagneren van het wetsvoorstel voor constitutionele toetsing;
* access to the Court (gefinancierde rechtshulp; onaanvaardbare
wachttijden);
* de onafhankelijke positie van de advocatuur in relatie met de
overheid (met name de toezichtdiscussie, het wetsvoorstel houdende
preventieve toetsing van Verordeningen en de zesde kernwaarde);
* de onbezonnen druk op ons verschoningsrecht (extensieve
wetgevingsaspiraties op het gebied van financiële ordening).
Constitutionele toetsing
Thorbecke ontwierp een grondwet waarin was voorzien in toetsing van de
wet aan de grondwet door de rechter. Het kabinet wijzigde dat ontwerp
door de wet onschendbaar te verklaren. We schrijven medio de
negentiende eeuw. De wetgever eigende zich dus het recht van de
sterkste toe en maakte zichzelf onaanraakbaar; de burger had het
nakijken. Zo is het nog steeds.
Omdat het hier dus een inbreuk op het bouwplan van de architect
Thorbecke betreft is het opvallend dat het geen initiatief van huize
Thorbecke was, maar van huize Halsema om met een wetsontwerp te komen
om dit toetsingsverbod op te heffen. Het gaat haar overigens alleen om
de vrijheidsrechten.
Het initiatief heeft het uiteindelijk gehaald. Er moet nog een tweede
ronde volgen met het moeizame staatsrechtelijke proces van een
grondwetswijziging.
De vrijheidsrechten zijn inmiddels natuurlijk ook al in vergaande mate
via verdragen vastgelegd, met rechtstreekse werking. Het belang voor de
bescherming van de burger tegen een onnadenkende of fout gefascineerde
wetgever is daarom niet zo groot meer als voorheen. Maar het blijft in
mijn visie zo dat de functie van de Grondwet toch moet zijn de burger
rechtstreeks bescherming te bieden in zijn relatie met de wetgever en
wettoepassende overheid. Toetsing de pas afsnijden is miskenning van
die functie.
En als het Ministerie van Justitie wordt omgekat tot Ministerie van
Veiligheid, dus alleen nog maar van: "Bezwering van bedreiging", dan
zou de burger de Grondwet nog wel eens hard nodig kunnen hebben.
Access to the Court
De mogelijkheid een geschil waarin je betrokken bent deugdelijk en
objectief te laten beslissen - met inbegrip van strafrechtelijke
vervolging - is een grondrecht. Dus een waarborg voor de bewaking van
de rechtspositie van de burger. Voor het goed functioneren van dat
systeem dienen vele voorwaarden vervuld te zijn en daarvan lijken vele
onder druk te staan.
Voor de rechtzoekende is de belangrijkste voorziening die van
gefinancierde rechtshulp. Wij zitten nog in de afronding van een al
dramatische bezuiniging op het budget en nieuwe bezuinigingen lijken
desondanks niet uitgesloten. Het gaat hier primair niet om de belangen
van advocaten, maar om het belang van de Nederlandse burger met de
smallere beurs om toegang tot het recht te krijgen. zo rond de 40%.
Dat is een grondrecht dat in de Grondwet vastligt en de legitimiteit
van zulke bezuinigingen zouden wij dus door een rechter constitutioneel
moeten kunnen laten toetsen! Ons standpunt is dat bij verdere korting
op het budget het toegangsrecht onaanvaardbaar onder druk komt te
staan.
Iedere advocaat heeft te maken met doorlooptijden in procedures waarvan
hij de lengte niet aan zijn cliënt kan uitleggen. En vooral ook niet de
ongewisheid van die lengte. De vaak zeer lange duur van de procedure
doen ook vaak het belang bij de uitspraak verdampen: "Gedaagde is
inmiddels failliet." Kan ook eiser zijn! Ik laat het bij dit ene
symptoom van de haperingen van onze rechtspraak.
De onafhankelijkheid van de advocatuur
Het principe van de advocatuurlijke onafhankelijkheid geldt niet alleen
de individuele advocaat maar ook het publieke collectief dat de
Nederlandse Orde van Advocaten is.
De NOvA bestaat krachtens de wet. Zij is er om te bevorderen dat er ten
behoeve van het algemene belang een advocatuur is die in
onafhankelijkheid en met kwaliteit en betamelijkheid individuele
belangen in rechtszaken behartigt. In die rol dient de Orde een
onafhankelijke en onbevangen interactie met de overheid te hebben.
Dat brengt mee dat ook voor de rechtzoekenden van morgen en overmorgen
de NOvA structureel waakzaam moet zijn en autonoom moet opkomen voor
een juridische inrichting van Nederland waarin de weg naar het recht
voor de burger begaanbaar blijft; een inrichting waarin tot dat doel de
advocatuur optimaal doelmatig is.
Om die onafhankelijke, kritische en partijdige rol te kunnen spelen en
om ondubbelzinnig voor dat collectieve cliëntenbelang op te kunnen
komen, dient de onafhankelijkheid van de Nederlandse Orde gewaarborgd
te blijven. Onafhankelijk juist ook van andere publiekrechtelijke
lichamen, zoals de centrale overheid. De NOvA is geen
dochteronderneming van Justitie.
Zowel Justitie als de NOvA zouden aan geloofwaardigheid en aan
rol-vastheid inboeten als er maar een schijn van zo'n verhouding zou
doorschemeren.
Ik noem hier twee ontwikkelingen die op dit punt zorgelijk zijn en
gekeerd moeten worden.
De eerste betreft geluiden over een toezichtstructuur die erop gericht
lijken om de orde terug "in zijn hok" te jagen en van overheidswege in
de gaten te laten houden als een magazijnbediende in loondienst of een
leerling-verkoper in een snoepwinkel. Dat verstaat zich niet met het
bijzondere karakter van onze beroepsgroep.
Het zogenoemde systeemtoezicht volgens het advies van Docters van
Leeuwen is daarentegen evenwichtig: het laat het collegiaal toezicht in
stand en voegt daar, als de ogen van de klant, extern en onafhankelijk
toezicht op de dekens aan toe. Met de invoering zijn we voortvarend aan
de slag.
De tweede ontwikkeling betreft de voorziening in het ontwerp tot
wijziging van de Advocatenwet. Daarin wordt bepaald dat onze
Verordeningen vooraf door de minister getoetst en vernietigd kunnen
worden in plaats van achteraf, zoals nu. Bij toetsing en vernietiging
vooraf komt het dus in het geheel niet tot een formele "parlementaire
behandeling" door het College van Afgevaardigden. Toch wel erg het
beeld van de timmermansknecht die een paraaf nodig heeft voor een pond
spijkers. Toch wel erg het beeld van een filiaal. Toch wel erg het
beeld van onzelfstandigheid en afhankelijkheid. Toch wel erg: een fout
beeld.
Een enkel woord over de veelbesproken zesde kernwaarde.
Er is geen discussie over de professionele opdracht van de advocaat
zich te laten leiden door de onomstreden vijf kernwaarden.
De inleiding van het ontwerpartikel 10a luidt:
"In het belang van een goede rechtsbedeling
draagt de advocaat
zorg voor de rechtsbescherming van zijn
cliënt."
De advocaat moet zich er dus van bewust zijn dat hij zijn rechten en
verantwoordelijkheden heeft gekregen in het belang van een goede
rechtsbedeling, maar in één adem wordt de rolverdeling duidelijk
gemaakt: anderen zijn er voor andere belangen en de advocaat is er voor
zijn cliënt. Wezenlijke verwatering van vervolgens in hetzelfde artikel
onverdund opgediende kernwaarden als onafhankelijkheid en
onpartijdigheid zie ik hierin dus niet.
Dat er grenzen zijn aan wat je uit de kast mag halen vloeit al voort
uit wettelijke regels en het gedragsrecht, het overmachtsleerstuk
daaronder begrepen. Dat dit punt scherp gemaakt moet blijven
onderstreept mr. Richard Verkijk in het laatste Advocatenblad terecht.
Onbezonnen druk op verschoningsrecht
Tot nu toe diende de wettelijke instructie aan de advocaat in de Wwft
om ongebruikelijke transacties te melden uitsluitend en uitdrukkelijk
ter voorkoming van misbruik van het verschoningsrecht. De advocatuur
heeft daarin indertijd berust: het belang van het zuivere gebruik van
het verschoningsrecht voor de eigenlijke toepassing maakt het ook voor
de advocatuur van belang misbruik ervan te voorkomen.
Het ging om transacties waarbij de advocaat door zijn advisering
mogelijk bij onwettige strapatsen betrokken zou geraken of waarvoor
gold dat zijn op zichzelf correcte dienstverlening zou kunnen leiden
tot misbruik van die advisering - mogelijk buiten zijn gezichtsveld.
Maar nu wordt een wetsvoorstel in consultatie gebracht waarin de
definitie van meldingsplichtige transactie sterk wordt verruimd. Aan
het aan het verschoningsrecht verbonden doel wordt opeens volledig
voorbijgeschoten.
De meldingsplicht kan namelijk volgens dit ontwerp ook een transactie
betreffen tussen de cliënt en derden. En zelfs een transactie waarbij
de cliënt zelf niet eens partij is. Transacties dus zonder enig verband
met de eigen dienstverlening door de advocaat.
Door deze definitieverruiming verschiet dus de meldingsrol van de
advocaat volledig van kleur.
Hier wordt de advocaat bij wet benoemd tot snuffelpaal, onbezoldigd
opsporingsambtenaar dan wel informant. Door zo'n regel wordt de
rechtzoekende beroofd van zijn elementaire recht - zijn grondrecht - op
vertrouwelijke verkeer met zijn advocaat.
Alleen al dat de gedachte kan opkomen dat een dergelijke aangeversrol
aan advocaten zou mogen worden opgedragen is behoorlijk verontrustend.
Niet iedereen heeft kijk op kernwaarden, kennelijk.
Onze toezichtsector lijkt zo langzamerhand wel erg ontremd op jacht
naar een paradijs waarin ondeugd en onkunde niet meer voorkomen. Alsof
de appel ongegeten kan worden gemaakt. Dat leidt tot blinde vlekken.
Sommige geneesmiddelen halen de markt niet wegens onaanvaardbare
bijwerking. Dit wetsvoorstel is zo'n geneesmiddel.
Ik rond af. Ons houten zeiljacht is nog zeewaardig. Maar er moet wel
geschuurd, geplamuurd en gelakt worden. Steeds opnieuw.
Het advocatenkantoor Van Dam werd in mei 1940 weggebombardeerd, niet
ver hier vandaan. Het kantoor werd prompt voortgezet aan boord van een
houten boeier. Het schip heette De Vrijheid. Laten we blijven waken
voor de behouden vaart van ons Schip van rechtstaat!
Ik dank u voor uw aandacht.
J.D. Loorbach
_______________________
Dat laatste bijvoorbeeld door het beruchte toetsingsarrest waardoor
de Hoge Raad het blokkeerde dat een beroep kon worden gedaan op
strijdigheid van de nieuwe regelgeving, gedicteerd door de bezetter,
met hogere regelgeving, met name het internationale recht.
---
Nederlandse Orde van Advocaten