Besluit
openbaar
Ons kenmerk: OPTA/ACNB/2010/201830
Zaaknummer: 09.0061.22.1.01
Datum: 30 JUNI 2010
Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit inhoudende
de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar van BT Nederland N.V e.a. inzake het stopzetten
van een compliance onderzoek naar een tweetal meldingen van KPN B.V.
1 Samenvatting
Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) heeft KPN
B.V. (hierna: KPN) per brief te kennen gegeven dat hij het onderzoek naar een tweetal door KPN in het
kader van het Compliance Handvest (hierna: het Handvest) gedane meldingen zal stopzetten.
BT Nederland N.V., Colt Technology Services B.V., Verizon Nederland B.V., UPC Nederland Business
B.V., Tele2 Nederland B.V. en Atlantic Telecom Business B.V. (hierna: partijen) hebben tegen deze
brief bezwaar aangetekend. Het college heeft het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard, omdat het
stopzetten van een onderzoek moet worden aangemerkt als een feitelijke handeling die niet op enig
rechtsgevolg is gericht.
2 Verloop van de procedure
1. Bij brief van 4 februari 2010 heeft het college aan KPN te kennen gegeven dat hij het
onderzoek naar de meldingen met betrekking tot de CVN-Accountstructuur / invoering en de Fair Use
Policy Zakelijk Belvrij zal stopzetten. Deze brief is op 31 maart 2010 op de website van OPTA
gepubliceerd.
2. Bij fax van 7 april 2010 hebben partijen hiertegen pro forma bezwaar ingediend.
3. Bij brief van 28 april 2010 heeft het college de ontvangst van het pro forma bezwaar bevestigd
en partijen een termijn van drie weken gesteld om het bezwaar aan te vullen.
4. Bij fax van 10 mei 2010 hebben partijen verzocht om toezending van de op de zaak betrekking
hebbende stukken.
5. Op 11 mei 2010. is van de zijde van het college telefonisch aangegeven dat hij voornemens is
het bezwaar niet-ontvankelijk te verklaren, omdat de bezwaren zich niet richten tegen een besluit als
bedoeld in artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). In dit telefoongesprek is
voorts aangegeven dat het college partijen de mogelijkheid biedt om mondeling dan wel schriftelijk op
dit voornemen te reageren.
Besluit
openbaar
6. Bij fax van 18 mei 2010 heeft het college aangegeven dat het dossier met betrekking tot de
ontvankelijkheidsvraag bestaat uit 1 document, dat bij partijen reeds bekend is, te weten de brief van
4 februari 2010. Voorts heeft het college partijen nogmaals in de gelegenheid gesteld te reageren op
zijn voornemen het bezwaar niet-ontvankelijk te verklaren.
7. Bij fax van 31 mei 2010 hebben partijen schriftelijk hun zienswijze gegeven op het voornemen
van het college het bezwaar niet-ontvankelijk te verklaren, alsmede de grond van het bezwaar
aangevuld.
3 Stopzetten onderzoek
8. In het verlengde van de in het Compliance Handvest KPN en OPTA (hierna: het Handvest)
gemaakte afspraken is door KPN een tweetal meldingen gedaan die betrekking hadden op de CVN-
Accountstructuur / invoering en de Fair Use Policy Zakelijk Belvrij.
9. Naar aanleiding van deze meldingen is het college een onderzoek gestart.
10. In de loop van het onderzoek heeft KPN het volgende verklaard:
"A) Het is beleid van KPN om ter zake de door haar gehanteerde, van toepassing
verklaarde en transparant gemaakte (algemene) voorwaarden, met betrekking tot haar
gereguleerde product-portfolio, geen afwijkingen toe te staan of te accepteren, en er op toe te
zien dat zulks ook niet geschiedt; in dat verband wordt nader bekeken of een aanpassing van
de interne beheersing via het CRA-bouwwerk nodig is. Zonodig, zal KPN haar CRA-bouwwerk
zodanig aanpassen dat de risico's op afwijking van de getroffen maatregelen tot een minimum
worden beperkt;
B) KPN verklaart zich bereid om geconstateerde afwijkingen, zoals hier bedoeld, te zullen
detecteren, te melden alsmede te beëindigen. De melding zal geschieden via een melding aan
OPTA op de meldingenlijst, conform het in het Compliance Handvest KPN en OPTA d.d. 24
april 2008 beschreven proces."
11. Op basis van de bovengenoemde verklaring van KPN heeft het college het onderzoek naar
beide meldingen stopgezet. In dat verband heeft het college van belang geacht dat KPN uitvoering
geeft aan de account-structuur in voor CVN-klanten en uitvoering geeft aan de fair use
policy bij Zakelijk Belvrij, dat KPN in haar gebruiksvoorwaarden Corporate Voice Nationaal er toe is
overgegaan de afrekening conform de wens van het college aan te passen, alsmede dat KPN ten
aanzien van de afrekening met betrekking tot Corporate Voice Nationaal niet langer gebruik heeft
willen maken van haar toentertijd ter beschikking staande rechtsmiddelen.
12. Het college heeft KPN bij brief van 4 februari 2010 te kennen gegeven het onderzoek naar
beide meldingen stop te zetten, onder de voorwaarde dat KPN zijn verklaring in de praktijk naleeft.
2
Besluit
openbaar
4 Bezwaren
13. Gelet op de hierna in paragraaf 6 van dit besluit opgenomen overwegingen geeft het college in
het navolgende alleen het betoog van partijen met betrekking tot de ontvankelijkheid van hun bezwaar
weer.
14. Partijen stellen zich op het standpunt dat hun bezwaar ontvankelijk is, omdat de brief van
4 februari 2010 kan worden aangemerkt als besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de
Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).
15. Partijen zijn van mening dat de brief gericht is op rechtsgevolg nu hierin wordt gesteld dat KPN
uitvoering heeft gegeven aan bepaalde voorschriften en KPN is overgegaan tot aanpassing van
bepaalde voorwaarden aan de wensen van OPTA. Voorts wijzen partijen erop dat in de brief wordt
gesproken over een voorwaardelijke stopzetting van het onderzoek, hetgeen volgens hen betekent dat
KPN zich aan bepaalde (wettelijk) voorschriften heeft te houden.
16. Voorts stellen partijen zich op het standpunt dat de brief sterke gelijkenissen vertoont met een
zogenaamde gedoogverklaring. In dit kader merken partijen op dat voor zover in casu geen sprake is
van een illegale situatie er wel sprake is van een situatie die wordt geaccepteerd zolang er wordt
voldaan aan bepaalde voorschriften. Ook op basis hiervan concluderen partijen dat sprake is van een
op rechtsgevolg gerichte brief.
5 Juridisch Kader
17. Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, van de Awb wordt onder een besluit verstaan een schriftelijke
beslissing van een bestuurorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.
18. Ingevolge artikel 7:1, eerste lid, van de Awb dient degene aan wie het recht is toegekend tegen
een besluit beroep op een administratieve rechter in te stellen, alvorens beroep in te stellen tegen dat
besluit bezwaar te maken (...).
6 Overwegingen
19. Ingevolge artikel 7:1, eerste lid, van de Awb kunnen partijen slechts (ontvankelijk) bezwaar
maken tegen een besluit in de zin van de Awb.
20. Het college is van oordeel dat de brief van 4 februari 2010 geen besluit is in de zin van
artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, omdat deze niet gericht is op enig rechtsgevolg. In het navolgende
zal het college nader toelichten waarom de brief naar zijn oordeel niet op publiekrechtelijk rechtsgevolg
is gericht.
3
Besluit
openbaar
21. In de brief van 4 februari 2010 heeft het college aan KPN te kennen gegeven dat hij het
onderzoek naar een tweetal meldingen zal stopzetten. Naar het oordeel van het college betreft het
stopzetten van een onderzoek evenals het starten en uitvoeren hiervan een feitelijke handeling die
op zichzelf geen rechtsgevolgen met zich meebrengt. Dat van het stopzetten van een onderzoek en de
in de loop van het onderzoek gemaakte afspraken melding wordt gedaan, maakt dit niet anders.
22. Het college is naar aanleiding van de meldingen van KPN een onderzoek gestart. In de loop
van het onderzoek hebben er meerdere gesprekken met KPN plaatsgevonden. In de gesprekken heeft
KPN aanleiding gezien om op onverplichte basis de verklaring af te geven, zoals deze bovenstaand is
opgenomen. Het college heeft geoordeeld dat door deze verklaring voldoende geborgd is dat in de
toekomst eventuele overtredingen van de Telecommunicatiewet zullen worden voorkomen. In dat
verband heeft het college, mede gelet op de andere in de brief genoemde aspecten, besloten dat
voorzetting van het onderzoek geen verder doel meer diende en kon worden stopgezet.
23. Voor zover partijen betogen dat in de brief van 4 februari 2010 aan KPN (publiekrechtelijke)
verplichtingen zijn opgelegd dan wel op andere wijze middels het publiekrecht is ingegrepen in haar
rechtspositie, deelt het college deze opvatting niet.
24. Op 24 april 2008 zijn OPTA en KPN met elkaar het Handvest overeengekomen. Hierin worden
onder meer de basiselementen van een effectieve compliance organisatie voor KPN beschreven. Ook
worden de algemene beleidsprincipes vermeld die OPTA ten aanzien van een compliance organisatie
bij KPN hanteert.
25. Het college stelt voorop dat uit het Handvest geen publiekrechtelijke verplichtingen
voortvloeien, maar slechts afspraken worden vastgelegd die gelden in de relatie tussen OPTA en KPN.
De in de brief van 4 februari 2010 weergegeven verklaring van KPN, alsmede de vermelde feitelijke
gedragingen van KPN met betrekking tot de beide meldingen moeten in het licht van het voornoemde
Handvest worden gezien.
26. De uitvoering die KPN, aldus partijen, zou hebben gegeven aan bepaalde voorschriften,
alsmede de aanpassingen die KPN heeft gedaan aan bepaalde voorwaarden, betroffen slechts
onverplichte verklaringen gedaan in het kader van het Handvest en overleg met OPTA. Met de
publicatie van de brief beoogde het college de markt te informeren over de tussen het college en KPN
gemaakte afspraken.
27. Waar partijen een vergelijking trekken tussen de brief van 4 februari 2010 en een
gedoogverklaring volgt het college dit niet. Het college heeft in de brief op geen enkele wijze
vastgesteld dat sprake is van een overtreding van de Telecommunicatiewet, noch heeft hij te kennen
gegeven dat indien er een dergelijke situatie zou ontstaan er zou worden afgezien van handhavend
optreden. In de stelling dat een legale situatie onder voorwaarden geaccepteerd wordt, ziet het college
evenmin een beoogd rechtsgevolg, doch slechts een weergave van door KPN gedane toezeggingen.
4
Besluit
openbaar
28. Dat de brief verwijst naar de mogelijkheid het onderzoek naar de twee meldingen te heropenen
brengt evenmin mee dat er sprake zou zijn van enig rechtsgevolg aangezien het college deze
bevoegdheid los van deze brief direct aan de Telecommunicatiewet ontleend.
7 Dictum
29. Het college verklaart het bezwaar van BT Nederland N.V., Colt Technology Services B.V.,
Verizon Nederland B.V., UPC Nederland Business B.V., Tele2 Nederland B.V. en Atlantic Telecom
Business B.V., gericht tegen zijn brief van 4 februari 2010 aan KPN, niet-ontvankelijk.
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT,
namens het college,
w.g.
mr. C.A. Fonteijn, voorzitter
Beroepsmogelijkheid
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is
bekendgemaakt beroep instellen bij de Rechtbank Rotterdam.
Het postadres is: Rechtbank Rotterdam, sector Bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam.
Het beroepschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een
omschrijving van het besluit waartegen het beroep is gericht bevatten. Voorts moet het beroepschrift de gronden van het beroep
bevatten en dient een afschrift van het bestreden besluit te worden meegezonden.
Voor het instellen van beroep is griffierecht verschuldigd. Informatie hierover kan worden ingewonnen bij de griffie van de
Rechtbank, telefonisch bereikbaar op (010) 297 12 34.
5
Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit