Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad vernietigt beslissing ondernemingskamer tot onderzoek naar wanbeleid ASMI

De kern van de uitspraak is dat de beslissing van de ondernemingskamer om een onderzoek te laten doen naar wanbeleid van ASMI wordt vernietigd. Volgens de Hoge Raad heeft de ondernemingskamer uit het oog verloren dat het bestuur van ASMI primair verantwoordelijk is voor de te volgen strategie en voor de corporate governance. Het bestuur moet zelf beoordelen of het wenselijk is daarover in overleg te treden met externe aandeelhouders en is niet verplicht de ava vooraf in zijn besluitvorming te betrekken.

Achtergrond
ASM International N.V. (ASMI) is in 1968 opgericht. De aandelen zijn sedert 1981 beursgenoteerd. ASMI is werkzaam in de halfgeleider industrie. Zij opereert in de zgn. front-end, het productieproces tot aan de vervaardiging van de chip. ASMI houdt 53% van de aandelen in ASM Pacific Technology Ltd.(ASMPT) te Hong Kong, die actief is in de zgn. back-end (opdeling, bewerking en gebruiksklaar maken van chips). De oprichter, die tot 1 maart 2008 CEO van ASMI was, houdt, deels via een administratiekantoor 21% van de gewone aandelen in ASMI. Hermes en Fursa hielden in mei 2008 ongeveer 15% respectievelijk 6% van de gewone aandelen.
Op 27 mei 1997 is de Stichting Continuïteit ASMI opgericht, die tot doel heeft het behartigen van de belangen van ASMI en haar groepsvennootschappen. Op 28 mei 1997 heeft ASMI met deze stichting een overeenkomst gesloten op grond waarvan zij het optierecht heeft verkregen tot het nemen van een zodanig nominaal bedrag aan preferente aandelen in het kapitaal van ASMI als overeenkomt met 50% van het nominaal bedrag van de op het moment van uitoefenen van die optie uitstaande aandelen in het kapitaal van ASMI.
De professionele beleggers Hermes en Fursa hebben vanaf december 2005 met ASMI contacten gehad over de corporate governance van ASMI en over de front-end/back-endstrategie. Zij meenden dat het in het belang van de aandeelhouders was de waarde van de back-end activiteiten (ongeveer EUR 900 mio) te realiseren en te behouden door ASMPT van ASMI af te splitsen en de koopprijs aan de aandeelhouders uit te keren. Daarover en over wijzigingen van de corporate governance werd geen overeenstemming met bestuur en raad van commissarissen (RvC) bereikt. Op 14 mei 2008 heeft de Stichting Continuïteit ASMI haar optierecht uitgeoefend als gevolg waarvan zij bijna 29% van het geplaatste kapitaal van ASMI verkreeg.

De procedure bij de ondernemingskamer
Op 19 mei 2008 hebben Hermes en Fursa een verzoek tot een enquête en tot het gelasten van voorlopige voorzieningen ingediend. De ondernemingskamer heeft enkele voorzieningen getroffen en partijen opgedragen met elkaar in overleg te treden. Dit overleg heeft niet tot resultaat geleid. Na enkele tussenbeschikkingen heeft de ondernemingskamer bij eindbeschikking van 5 augustus 2009 (LJN BJ4688) geoordeeld dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid bij ASMI. Volgens de ondernemingskamer hebben de externe aandeelhouders nauwelijks invloed kunnen uitoefenen op de strategie en de corporate governance van ASMI.
De ondernemingskamer heeft een onderzoek (enquête) bevolen naar het beleid en de gang van zaken van ASMI
(i) in de periode van 1 januari 1996 tot 1 januari 1998 voor zover betrekking hebbend op de Optieovereenkomst, de daaraan voorafgegane machtiging in de algemene vergadering van aandeelhouders (ava) van 13 juni 1996 en al hetgeen in verband met de in dit geding bedoelde beschermingsmaatregel van belang was en (ii) over de periode vanaf 1 januari 2006 als nader in de beschikking omschreven.

De procedure bij de Hoge Raad
De voormalig bestuurder (advocaat mr. K.G.W. van Oven, Den Haag, behandeld door mrs. R.P.J.L. Tjittes en G. van Solinge, advocaten in Amsterdam) en de Stichting Continuïteit ASMI (advocaat mr. E.H. van Staden ten Brink in Den Haag) hebben tegen de eindbeschikking van de ondernemingskamer cassatieberoepen ingesteld. De Vereniging VEB NCVB, Fursa en Hermes (advocaat: mr. J.W.H. van Wijk in Den Haag) hebben verzocht de cassatieberoepen te verwerpen.

Op 13 april 2010 heeft de Advocaat-Generaal L. Timmerman de Hoge Raad geadviseerd de beide cassatieberoepen te verwerpen. (Zie voor een samenvatting van deze conclusie de website rechtspraak.nl./zoeken in actualiteiten/ Hoge Raad 13-04-2010).

De uitspraak van de Hoge Raad
De Hoge Raad is van oordeel dat de ondernemingskamer in haar beslissing is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de wijze waarop het bestuur van de vennootschap haar taak dient uit te oefenen. In het bijzonder moet het bestuur de belangen van alle bij de vennootschap betrokkenen in aanmerking nemen en moet het bestuur in beginsel de strategie van de vennootschap, onder toezicht van de RvC, bepalen. Het bestuur is behoudens wettelijke en statutaire uitzonderingen niet verplicht de ava vooraf in zijn besluitvorming te betrekken. De Hoge Raad acht de beslissing van de ondernemingskamer op een aantal punten niet goed gemotiveerd, nu het bestuur van ASMI wel degelijk is ingegaan op de verzoeken van Hermes en Fursa en ook de kwesties van de corporate governance heeft voorgelegd aan de ava. Uit de vaststaande feiten blijkt volgens de Hoge Raad dat het bestuur de dialoog is aangegaan met de externe aandeelhouders, op hun argumenten is ingegaan en deze met goed onderbouwde en verdedigbare tegenargumenten heeft verworpen, waarbij het bestuur het belang van alle betrokkenen bij de vennootschap op lange termijn in aanmerking heeft genomen. De corporate governance van ASMI is dan ook in overeenstemming met de Code Tabaksblat. Het oordeel van de ondernemingskamer dat de RvC een bemiddelende rol had moeten vervullen, is niet in overeenstemming met de wettelijke taakopdracht van de RvC. Ook valt niet in te zien op grond waarvan de RvC niet akkoord had mogen gaan met de benoeming van de oprichter, tevens voormalig bestuurder tot adviseur.
De klachten tegen het oordeel van de ondernemingskamer dat niet voldoende openheid is betracht tegenover de ava gaan niet op. Het oordeel van de ondernemingskamer dat de Stichting Continuïteit ASMI wat betreft de uitoefening van haar optierecht heeft te gelden als medebeleidsbepaler is niet juist, omdat uitoefening van de optie niet het beleid van ASMI betreft en ook voor de doeleinden van het enquêterecht de stichting niet als medebeleidsbepaler van ASMI kan gelden.

De Hoge Raad vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer en verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar de ondernemingskamer.

Gevolg van deze uitspraak
De ondernemingskamer zal opnieuw moeten beoordelen of er reden is tot het instellen van een onderzoek naar hetbeleid vam ASMI.

Dit is een samenvatting van de uitspraak van 9 juli 2010. Bij verschil tussen deze samenvatting en de volledige uitspraak is laatstgenoemde beslissend.

Op vrijdag 9 juli 2010 zal van 11.00 - 13.00 uur (via onderstaand telefoonnummer) een persraadsheer bereikbaar zijn voor het geven van een toelichting.

Den Haag, 9 juli 2010
mw. mr. E. Hartogs, griffier
tel 070-3611236

LJ Nummer

BM0976

Zie het origineel

Bron: Hoge Raad der Nederlanden
Datum actualiteit: 9 juli 2010 Naar boven