Rijksoverheid
Datum 28 juni 2010
Betreft Reactie uitspraak Gerechtshof Den Haag 22 juni 2010 over de WON Ons kenmerk
ETM / 10098562
Op dinsdag 22 juni jl. heeft het Gerechtshof Den Haag arrest gewezen in de drie
hoger beroepzaken die waren aangespannen door respectievelijk Delta, Eneco en
Essent. In dit hoger beroep werd een eerder vonnis van de rechtbank Den Haag
aangevochten. In het vonnis van de rechtbank werd de geldigheid van het
groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten van de Wet Onafhankelijk
Netbeheer (hierna: WON) bevestigd en werden de argumenten van voornoemde
bedrijven verworpen. De rechtbank oordeelde kort gezegd dat de Staat op
toereikende gronden had aangetoond dat het groepsverbod een noodzakelijk en
proportioneel middel was voor de bescherming van leveringszekerheid en de
daaraan rechtsreeks gerelateerde bescherming van consumenten.
Het Gerechtshof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd. Daarbij heeft het
Gerechtshof verklaard dat zowel het groepsverbod als het verbod op
nevenactiviteiten zoals neergelegd in de WON in strijd zijn met het Europese vrij
verkeer van kapitaal. Het Gerechtshof heeft daarbij ook een interpretatie van de
reikwijdte en betekenis van het privatiseringsverbod gegeven, op grond waarvan
de aandelen in netbeheerders en de juridische eigendom van de netten direct of
indirect in publieke handen moeten zijn. De geldigheid van het
privatiseringsverbod is door de uitspraak evenwel niet aangetast. Ik heb inmiddels
besloten tegen deze uitspraak in cassatie te gaan bij de Hoge Raad.
Op verzoek van de Tweede Kamer ga ik in deze brief in op de achtergrond van het
hoger beroep bij het Gerechtshof, mijn inhoudelijke beoordeling hiervan en geef ik
een inschatting van de directe gevolgen. Ook informeer ik u over de stappen die ik
thans onderneem.
Strekking van het standpunt van het Gerechtshof Den Haag
Het Gerechtshof heeft de voor deze brief relevante juridische kernvragen die in
hoger beroep aan bod kwamen als volgt samengevat:
1. Staat het privatiseringsverbod gelet op artikel 345 Verdrag betreffende de
Werking van de Europese Unie (artikel 295 EG) er aan in de weg dat het
groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten kunnen worden getoetst
aan de bepalingen omtrent het vrije kapitaalverkeer en de vrijheid van
vestiging?
2. Vormen het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten een
belemmering van het vrije kapitaalverkeer of de vrijheid van vestiging?
Pagina 1 van 4
Directoraat-generaal voor
Energie, Telecom en Markten
Ons kenmerk
ETM / 10098562
3. Zo ja, wordt een dergelijke belemmering gerechtvaardigd door een
dwingende reden van algemeen belang?
Het Gerechtshof is van oordeel dat het privatiseringsverbod geen absoluut
karakter heeft en dat derhalve toetsing aan het vrij verkeer van kapitaal aan de
orde is. Het voert hierbij twee gronden aan. Ten eerste geeft het Hof aan dat het
privatiseringsverbod niet uitdrukkelijk en volledig op formeel wetsniveau is
vastgelegd, maar (mede) op het niveau van een algemene maatregel van bestuur.
Deze algemene maatregel van bestuur zou gemakkelijk te wijzigen zijn. Ten
tweede is middellijk aandeelhouderschap toegestaan. Immers, de aandelen in de
netbeheerder kunnen gehouden worden door een andere onderneming die zelf
weer in handen van de overheid is. Volgens het Gerechtshof kunnen de aandelen
hierdoor tussen deze ondernemingen worden verhandeld en zou er dus geen
sprake van een absoluut privatiseringsverbod.
Het Gerechtshof oordeelt vervolgens dat het groepsverbod zelfstandig een
belemmering van het vrij verkeer van kapitaal vormt en niet gerechtvaardigd
wordt door publieke belangen. Het Gerechtshof betwist in de kern dat het
Europees recht de lidstaten de ruimte laat om publieke belangen zoals de
bescherming van de consument en het waarborgen van de leveringszekerheid
door middel van het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten vorm te
geven. Een beroep op deze belangen ter rechtvaardiging van een inbreuk op het
vrij verkeer van kapitaal, is volgens het Hof niet gerechtvaardigd, omdat deze
belangen niet de belangen zijn, die de WON nastreeft. In het kader van de
noodzakelijkheids- en proportionaliteitstoets komt het Gerechtshof tot de
conclusie dat de WON verder gaat dan het reeds toen geldende kader (I&I-wet),
maar dat de Staat onvoldoende heeft kunnen aantonen dat de WON een
noodzakelijke en extra bijdrage levert aan de leveringszekerheid en de
bescherming van de consument die proportioneel is.
Beoordeling
Ten aanzien van de vraag in hoeverre getoetst moet worden aan het vrij verkeer
van kapitaal merk ik het volgende op over de interpretatie van het wettelijk kader
van het privatiseringsverbod. Het verbod is naar mijn oordeel eenduidig
vastgelegd in de door de wet nauw geclausuleerde algemene maatregel van
bestuur. Over deze maatregel is uitgebreid van gedachten gewisseld met beide
Kamers der Staten-Generaal. Bovendien is toegezegd dat een wijziging van het
Besluit aandelen netbeheerders waarbij (minderheids)privatisering mogelijk wordt
bij de Staten-Generaal wordt voorgehangen1. Bovendien is middellijk (publiek)
aandeelhouderschap een bekende methode ook op Europees niveau - om
publiek aandeelhouderschap en eigendom mede vorm te geven. Middellijk publiek
aandeelhouderschap ontneemt niet het overheidskarakter van het eigendom van
de aandelen.
1 Verslag van een schriftelijk overleg, Kamerstukken II, 2006-2007, 30 212, nr. 58, blz. 13
Pagina 2 van 4
Directoraat-generaal voor
Energie, Telecom en Markten
Ons kenmerk
ETM / 10098562
Voor zover toetsing aan het vrij verkeer van kapitaal aan de orde zou zijn, wijs ik
erop dat voor de regering en de Staten-Generaal bij de vaststelling van de WON
juist de bescherming van publieke belangen, zoals transparantie van de
energiemarkt, leveringszekerheid en de bescherming van de consument, voorop
heeft gestaan. Centraal bij de WON was en is een goede borging van publiek en
onafhankelijk netbeheer. Een belangrijke voorwaarde voor de inwerkingtreding
van het groepsverbod was het gevaar dat commerciële risico's zouden worden
afgewenteld op het netbeheer. Afwenteling van deze risico's betekent
onherroepelijk dat er minder financiële middelen beschikbaar zijn om te
investeren in onderhoud en uitbreiding van het net en tast daarmee de
betrouwbaarheid aan van de Nederlandse netten en de Nederlandse
leveringszekerheid. Dit kan eveneens leiden tot een opwaartse druk op de
tarieven ten nadele van de consument. Het groepsverbod biedt maximale
transparantie en dientengevolge een effectief en eenvoudig toezicht. In deze visie
staat Nederland niet alleen: de Europese wetgever heeft weliswaar voor
transmissiesysteembeheerders een vergelijkbare aanpak gekozen door in het
derde energiepakket ondermeer de volledige eigendomsontvlechting op te nemen.
Het oordeel van het Gerechtshof zou tot gevolg hebben dat door middel van
marktordeningswetgeving publieke belangen niet geborgd kunnen worden, omdat
bij marktordening vooral economische en mededingingsbelangen spelen. Dat gaat
er echter aan voorbij dat dergelijke wetgeving nu juist wordt vastgesteld om de
publieke belangen beter te borgen.
Door de regering en beide Kamers der Staten-Generaal is voldoende stilgestaan
bij de noodzakelijkheid en proportionaliteit van het groepsverbod en het verbod
op nevenactiviteiten ten opzichte van de reeds geldende wetgeving. Deze
aspecten zijn uitvoerig in de parlementaire behandeling van de WON aan de orde
geweest. Bovendien is er niet over één nacht ijs gegaan: niet alleen bij de
vaststelling van de WON is er uitgebreid bij stilgestaan, ook bij de uiteindelijke
inwerkingtreding van het groepsverbod is door de regering en beide Kamers
vastgesteld dat een verdergaand optreden door middel van het groepsverbod
noodzakelijk was. Door zo indringend en uitgebreid in te gaan op de
noodzakelijkheid van de WON gaat het Gerechtshof mijns inziens verder dan de
toetsing die volgens het Europees recht wordt gevraagd. Daarmee treedt het
Gerechtshof vol in de uitvoerige afwegingen die de formele wetgever eerder al
heeft gemaakt. De borging van de genoemde publieke belangen waren en zijn
naar mijn oordeel meer dan voldoende reden voor inwerkintreding van het
groepsverbod, zoals uitvoerig gewisseld met beide Kamers der Staten-Generaal.
Vervolgstappen
De arresten van het Gerechtshof zijn voor mij aanleiding voor het stellen van
verschillende rechtsvragen die zich lenen voor een oordeel door de Hoge Raad.
Gelet op het principiële karakter is een oordeel van de hoogste Nederlandse
rechter wenselijk. In dat kader heb ik reeds publiekelijk het voornemen
aangekondigd om cassatie in te stellen bij de Hoge Raad tegen deze arresten van
het Gerechtshof.
Pagina 3 van 4
Directoraat-generaal voor
Energie, Telecom en Markten
Ons kenmerk
ETM / 10098562
Gelet op het belang om de rechtsonzekerheid over de geldigheid van zowel het
groepsverbod als het verbod op nevenactiviteiten bij alle belanghebbenden zo kort
mogelijk te laten duren, zal ik zo snel mogelijk het cassatieberoep bij de Hoge
Raad laten instellen. Ook zal ik de Hoge Raad verzoeken om een
spoedbehandeling van deze zaak en een zo spoedig mogelijk oordeel te vellen
over de arresten van het Gerechtshof.
Wat betreft het privatiseringsverbod geldt zoals aangegeven dat dit onverkort van
kracht is. De vormgeving daarvan zal ik evenwel aanpassen door het verbod op
formeel wetsniveau vast te leggen. Ik zal op zeer korte termijn het voorstel
daarvoor indienen.
Gevolgen van de uitspraken van het Gerechtshof
De arresten van het Gerechtshof Den Haag hebben geen directe gevolgen voor die
bedrijven waarbij de splitsing reeds is afgerond. Bedrijven die nog in het
splitsingsproces verkeren hoeven vooralsnog niet te voldoen aan het
groepsverbod. Zij dienen in hun afweging te betrekken dat de Hoge Raad nog
definitief uitspraak moet doen over de geldigheid of onverbindendheid van het
groepsverbod en het verbod op nevenactiviteit.
Tenslotte merk ik op dat alle andere bepalingen van de WON verbindend zijn. Het
Gerechtshof heeft alleen de onverbindendheid van het groepsverbod en het
verbod op nevenactiviteiten uitgesproken. Over de verbindendheid van alle andere
bepalingen van de WON heeft de rechter geen oordeel uitgesproken. Zoals gezegd
geldt dat ook voor het privatiseringsverbod. Dat betekent dat energiebedrijven
niet met inbegrip van de energienetwerken geprivatiseerd kunnen worden.
Ten aanzien van de eventuele schade en kosten die voortvloeien uit deze
uitspraken van het Gerechtshof valt in dit stadium geen inschatting te geven.
Eerst dient te blijken of de arresten van het Gerechtshof stand houden.
(w.g.) Maria J.A. van der Hoeven
Minister van Economische Zaken
Pagina 4 van 4
---- --