Nederlandse Vereniging van Journalisten
NVJ blij met uitspraak PCM/APAX
zaterdag 29 mei 2010 | Bij PCM is tussen 2004 en 2007 wanbeleid
gepleegd. Onvoldoende is onderzocht of de komst van APAX ook in het
belang van de vennootschap was. PCM werd zo zwaar met schulden en rente
verplichtingen belast dat de uitgever op eigen kracht geen acquisities
meer kon verrichten. Dit is de conclusie van de Ondernemingskamer in de
zaak die NVJ en FNV Kiem hadden aangespannen tegen PCM. De NVJ is
verheugd over de uitspraak.
`Het doet recht aan de wens van onze leden om opheldering te krijgen
over wat nu precies is gebeurd rondom de komst van APAX,' reageert
dagbladsecretaris Bianca Rootsaert. `Journalisten zijn vanaf het begin
kritisch geweest over een partij als APAX en hoofdredacteuren weigerden
deel te nemen aan de managementparticipatie die niet gekoppeld was aan
prestatie, maar aan een eventuele uitkoopsom van APAX op latere
termijn. Ook biedt de Ondernemingskamer het bedrijf DPG de kans om te
overwegen om eventuele gelden terug te vorderen. Onze leden geven ons
nu al aan dat ze het niet meer dan logisch zouden vinden als het
bedrijf dat zou doen.'
Wat voorts opvallend aan de uitspraak is, is dat de Ondernemingskamer,
anders dan de onderzoekers, niet zozeer zijn pijlen richt op de
Stichtingen, maar op de Raad van Bestuur en op de commissarissen. De
NVJ is vanaf het begin af aan de mening toegedaan dat met name de
verantwoordelijken in de directie alsmede het controlerend orgaan
onderwerp van analyse zouden moeten zijn.
Analyse beschikking ondernemingskamer dd. 27 mei 2010
1. Waarom hebben NVJ en FNV Kiem de Ondernemingskamer gevraagd om vast
te stellen dat er sprake is geweest van wanbeleid?:
a. Omdat na rapport van de deskundigen de hoofdrolspelers allemaal hun
eigen verhaal hadden over het rapport. Ze hebben dit ook ten overstaan
van Ondernemingskamer kunnen toelichten. Er was behoefte aan het
oordeel van de Ondernemingskamer, om zo een juridisch oordeel te
krijgen en zo deze periode af te kunnen sluiten
b. Om jurisprudentie te ontwikkelen over de grenzen van behoorlijk
ondernemingsbeleid bij dergelijke overnames, die gefinancierd worden
ten laste van de doelwitvennootschap.
2. Wat heeft de Ondernemingskamer beslist?
Ad a; De Ondernemingskamer komt tot de conclusie dat er sprake is
geweest van wanbeleid bij PCM. Met name is dat gebaseerd op:
-de wijze van besluitvorming bij binnenkomst van APAX. Onvoldoende is
daarbij gekeken of dit besluit ook in het belang van de vennootschap
was. Er is gekozen voor een financiële constructie waarbij PCM zo zwaar
met schulden en rente verplichtingen werd belast dat PCM op eigen
kracht geen acquisities meer kon verrichten. Dat was nu juist het
strategisch doel waarvoor APAX in huis werd gehaald. Ook heeft de OK
zware kritiek op het feit dat verzuimd is om (harde) afspraken met APAX
te maken over hun verplichtingen om acquisities te financieren.
-de gekozen managementparticipatieregeling heeft zowel qua vorm als
inhoud bijgedragen aan het handelen in strijd met verantwoord
ondernemerschap. De regeling hield in dat het management, met
nauwelijks een eigen investering, beloond werd aan de hand van de
waarde van de onderneming bij exit van de aandeelhouder APAX. Dit stond
geheel los van de resultaten van PCM en het persoonlijk functioneren
van het management.
-de corporate governance; er is sprake geweest van tekortschietende
governance van en binnen (de organen van) PCM. De Ondernemingskamer
haalt vele voorbeelden aan zowel van de periode voor als na binnenkomst
van APAX waaruit dit blijkt
Ad b: Op een aantal plaatsen komt de Ondernemingskamer met normen die
ook van belang zijn bij andere overnamebesluiten, ook betrekking
hebbend op de rol van private equity funds:
-Een private equity fund die zich aandient als toekomstig aandeelhouder
in een vennootschap dient zich niet alleen te laten leiden door de
eigen belangen, maar ook door de vennootschappelijke belangen van de
doelwitvennootschap waar men aandeelhouder van wil worden (overweging
3.13) Dit wordt gebaseerd op de norm van art. 2:8 BW, de maatstaven van
redelijkheid en billijkheid.
-Bij een dergelijke overname, waar ook het management als aandeelhouder
gaat participeren, moet met nam de Raad van Commissarissen bewaken dat
het besluit dat genomen gaat worden ook daadwerkelijk in het belang van
de vennootschap is.
-Een dergelijke financieringsconstructie en daarbij dan ook nog geen
harde afspraak dat het private equity fundd daadwerkelijk ook zal gaan
investeren bij acquisties maakt dat het belang van de vennnootschap
geschaad is.
-Een private equity fund moet ook afwegen of het introduceren van een
managementparticpatieregeling wel in het vennootschappelijk belang is.
Daarbij speelt een rol of (slechts) een deel van het management
participeert in de regeling, de aard van de onderneming waarom het gaat
en de vormgeving van de regeling (zie overweging 3.18)
-Het verzwijgen van relevante omstandigheden aan de COR kan het
optreden van een private equity fund onbehoorlijk maken en is een
volstrekte miskenning van het belang van een goed functionerende
medezeggenschap. (r.o. 3.30).Dit sloeg op de omstandigheid dat APAX had
toegezegd aan de COR bij de herfinanciering, waarbij APAX geld uit PCM
haalde, dat APAX deze gelden voor acquisities weer ter beschikking zou
stellen wanneer deze paste binnen de strategie van PCM. APAX had
daarbij niet vermeld dat deze strategie kort daarvoor was gewijzigd. Op
basis van die, achteraf gebleken, lege toezegging heeft de COR besloten
geen beroep bij de Ondernemingskamer in te stellen.
3. Waarom hebben NVJ en FNV Kiem voorzieningen gevraagd?
Door het wanbeleid heeft de vennootschap (financiële)schade geleden.
NVJ en FNV Kiem hebben PCM eerder gevraagd of zij achter deze schade
aangingen, omdat de financiële positie van PCM mede door dit beleid
niet rooskleurig was.geworden. PCM heeft aangegeven zich op de toekomst
te willen richten en ook niet in staat is om de schade te verhalen
omdat er besluiten waren genomen tot decharge van het bestuur, NVJ en
FNV Kiem hebben voorzieningen gevraagd om er maximaal voor te kunnen
zorgen dat PCM alsnog achter de schade aan kan gaan die zij heeft
geleden door het wanbeleid.
4. Welke voorzieningen heeft de Ondernemingskamer toegewezen?
De OK heeft de besluiten tot verlening van decharge aan het bestuur en
de raad van commissarissen over de jaren 2004-2007 vernietigd. De
andere gevraagde voorzieningen zijn niet toegewezen, omdat de OK er
vanuit gaat dat het huidige bestuur en raad van commissarissen rekening
houdend met de inhoud van de beslissing van de OK tot een zorgvuldige
heroverweging gaat komen om te beslissen welke maatregelen op dit
moment nog in redelijkheid te realiseren zijn. PCM/Persgroep is dus nu
aan zet.
Loe Sprengers
27 mei 2010