Besluit
Openbare versie
Ons kenmerk: OPTA/COL/2010/200059
Zaaknummer: 09.0134.34.1.01
Datum: 20 januari 2010
Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit naar aanleiding van
het bezwaarschrift van Pretium Telecom B.V. tegen zijn besluit van 11 juni 2009 inhoudende een last
onder dwangsom tot het leveren van door het college gevorderde informatie.
1 Samenvatting
1. Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) heeft
bij besluit van 11 juni 2009 (hierna ook: het dwangsombesluit) een last onder dwangsom opgelegd
aan Pretium Telecom B.V. (hierna: Pretium) wegens overtreding van artikel 18.7, tweede lid, van
de Telecommunicatiewet (hierna: Tw). De overtreding bestaat er uit dat Pretium heeft geweigerd
de door het college in het kader van het toezicht op de naleving van artikel 11.7 Tw gevorderde
inlichtingen over telemarketinggesprekken te geven.
2. Pretium heeft in haar bezwaarschrift aangevoerd dat het college met zijn dwangsombesluit in strijd
heeft gehandeld met het vertrouwensbeginsel, het verbod van willekeur, het gelijkheidsbeginsel,
het beginsel van behoorlijke belangenafweging, het evenredigheidsbeginsel, het verbod van
détournement de pouvoir en het verbod van détournement de procedure. Pretium stelt in haar
bezwaarschrift dat het college, om diverse redenen, niet meer kan handhaven in deze kwestie en
daarom ook geen onderzoek meer mag doen naar vermoedelijke overtredingen en derhalve geen
informatie hierover mag vorderen. In deze beslissing op bezwaar oordeelt het college dat de
bezwaren van Pretium tegen zijn dwangsombesluit van 11 juni 2009 ongegrond zijn.
2 Verloop van de procedure
3. Het college heeft bij besluit van 11 juni 20091 een last onder dwangsom opgelegd aan Pretium
wegens overtreding van artikel 18.7, tweede lid, Tw door het niet leveren van door het college
gevorderde informatie over telemarketinggesprekken. In dit dwangsombesluit heeft het college
Pretium verzocht binnen één week na dagtekening de volgende informatie te verstrekken:
a. De volledige geluidsopnames van de 235 telemarketinggesprekken die door Pretium
op 19 juli 2007 aan de toezichthoudende medewerkers van de Consumentenautoriteit
zijn verstrekt2.
1 Besluit met kenmerk OPTA/ACNB/2009/201399.
2 Zie randnummer 72 van het besluit van de Consumenten Autoriteit met kenmerk CA/NB/22/.
Besluit
Openbare versie
b. De volledige transscripties van de hierboven onder a. genoemde gesprekken voor
zover beschikbaar, maar in ieder geval de 41 door Pretium in haar advertentie3
vermelde transscripties. Per transscriptie dient te worden vermeld wat de datum was
waarop dit gesprek is gevoerd en welk callcenter dit gesprek namens Pretium heeft
gevoerd.
c. De volledige callscripts van Pretium of de door haar ingeschakelde callcenters die op
de hierboven onder a. genoemde gesprekken van toepassing waren.
4. Bij brief van 16 juni 20094 heeft Pretium op nader aan te voeren gronden bezwaar gemaakt tegen
het dwangsombesluit.
5. Op 18 juni 2009 heeft Pretium een verzoek ingediend tot schorsing van het dwangsombesluit bij de
voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Bij brief van 13 juli 20095
geeft het college aan bereid te zijn de termijn voor het aanvullen van de gronden van het
bezwaarschrift te verlengen tot vier weken na de uitspraak van de voorzieningenrechter.
6. Bij uitspraak van 27 augustus 2009 heeft de voorzieningenrechter het verzoek van Pretium om een
voorlopige voorziening afgewezen.
7. Op 3 september en 9 september 2009 heeft Pretium de gevorderde informatie aan het college
verschaft6.
8. Bij brief van 11 september 20097 heeft het college aan Pretium laten weten dat zij tijdig heeft
voldaan aan de last en derhalve geen dwangsom verbeurt.
9. Op 24 september 20098 heeft Pretium de gronden van haar bezwaarschrift aangevuld en verzoekt
zij het college om in te stemmen met rechtstreeks beroep in deze zaak.
10. Bij brief van 12 oktober 20099 geeft het college aan niet in te stemmen met het verzoek tot
rechtstreeks beroep en het bezwaar zelf te willen behandelen.
11. Op 17 december 2009 heeft ten kantore van OPTA een hoorzitting plaatsgevonden in het kader
van deze bezwaarprocedure. Een woordelijk verslag van deze hoorzitting is als bijlage 1 bij dit
besluit gevoegd.
3 Het betreft hier de volledige transscripties van de 41 gesprekken zoals door Pretium genoemd in haar advertentie in Het
Financieele Dagblad van 28 maart 2009.
4 Brief met kenmerk PRETL.0087/P/00001-jwe.bw.
5 Brief met kenmerk OPTA/ACNB/2009/201795.
6 Brieven met kenmerk PRETL.0087/C/.
7 Brief met kenmerk OPTA/ACNB/2009/202430.
8 Brief met kenmerk PRETL.0087/P.
9 Brief met kenmerk OPTA/ACNB/2009/202775.
2
Besluit
Openbare versie
3 Juridisch Kader
12. Op grond van artikel 15.1, derde lid, Tw zijn de bij besluit van het college aangewezen
ambtenaren belast met het toezicht op de naleving van onder meer artikel 11.7, vijfde lid en
artikel 18.7 Tw.
13. Artikel 18.7 Tw luidt, voor zover relevant:
"1. Onze Minister, onderscheidenlijk het college, is bevoegd voor een juiste uitvoering van het
bepaalde bij of krachtens deze wet of bij de roamingverordening van een ieder te allen tijde
inlichtingen te vorderen voor zover dit redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.
2. Degene van wie krachtens het eerste lid inlichtingen zijn gevorderd, is verplicht deze
onverwijld te geven, maar in elk geval binnen de daartoe door Onze Minister, onderscheidenlijk
het college, te stellen termijn.
3. In een vordering op grond van het eerste lid kan wat betreft de te geven inlichtingen worden
volstaan met:
a. het omschrijven van het onderwerp waarover inlichtingen moeten worden gegeven en
b. de bij het verstrekken van de inlichtingen aan te houden mate van detail.
4. Degene van wie de verstrekking van inlichtingen is gevorderd, is verplicht binnen de door
Onze Minister, onderscheidenlijk het college, te bepalen redelijke termijn alle medewerking te
verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij het uitoefenen van zijn bevoegdheden. Artikel
5:20, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht is van toepassing.
(...)"
14. Artikel 11.7, vierde lid, Tw is op 19 mei 2004 in werking getreden. De bepaling luidt als volgt:
(...)
4. Het gebruik van andere dan in het eerste lid bedoelde middelen voor het overbrengen van
commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees is toegestaan, tenzij de
desbetreffende abonnee te kennen heeft gegeven dat hij communicatie waarbij van deze
middelen gebruik wordt gemaakt, niet wenst te ontvangen en indien de abonnee bij elke
overgebrachte communicatie de mogelijkheid wordt geboden om verzet aan te tekenen tegen
het verder gebruik van zijn elektronische contactgegevens. Aan de abonnee worden in dat
geval geen kosten in rekening gebracht van voorzieningen waarmee wordt voorkomen dat
hem een ongevraagde communicatie wordt overgebracht.
15. Op 1 oktober 2009 is artikel 11.7 Tw gewijzigd. Ten aanzien van de verplichtingen uit het oude
artikel 11.7, vierde lid, Tw heeft de wetgever geen wijzigingen beoogd. De verplichtingen uit het
oude artikel 11.7, vierde lid, Tw zijn thans vervat in artikel 11.7, vijfde en twaalfde lid, Tw10. Deze
bepalingen luiden als volgt:
"(...)
10 In dit besluit wordt alleen naar de nieuwe wettekst van artikel 11.7 Tw verwezen, ook daar waar het destijds geldende (oude)
artikel 11.7 Tw bedoeld wordt.
3
Besluit
Openbare versie
5. Het gebruik van andere dan de in het eerste lid bedoelde middelen voor het overbrengen
van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan
abonnees is toegestaan met inachtneming van het bepaalde in het zesde tot en met het
twaalfde lid, tenzij de abonnee op de in het zesde lid bedoelde wijze, dan wel anderszins te
kennen heeft gegeven dat hij de ongevraagde communicatie niet wenst te ontvangen."
(...)
12. Tijdens elke overgebrachte communicatie wordt de abonnee, tijdens het gesprek, gewezen
op het register en wordt hem de mogelijkheid geboden om verzet aan te tekenen tegen het
verdere gebruik van zijn elektronische contactgegevens en wordt hem de mogelijkheid
geboden tot onmiddellijke opname in het register, bedoeld in het zesdelid. Aan de abonnee
worden in elke geval geen kosten in rekening gebracht van voorzieningen waarmee wordt
voorkomen dat hem ongevraagde communicatie wordt overgebracht. Artikel 41, tweede lid,
van de Wet bescherming persoonsgegevens is van overeenkomstige toepassing."
(...)
16. Artikel 15.4 Tw luidt, voor zover relevant:
"(...)
4. Ingeval van overtreding van de bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, bedoelde
voorschriften, niet zijnde de voorschriften, bedoeld in het tweede lid, alsmede van artikel 5:20
van de Algemene wet bestuursrecht, kan het college aan de overtreder een boete opleggen
van ten hoogste 450 000."
17. Artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bepaalt dat een ieder
verplicht is aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle
medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn
bevoegdheden.
18. Uit artikel 5:32 Awb volgt dat het college in plaats van het uitoefenen van bestuursdwang een last
onder dwangsom kan opleggen.
4 Achtergronden
19. Op 19 mei 2004 is artikel 11.7 Tw in werking getreden. Artikel 11.7, vijfde lid, Tw komt kort gezegd
erop neer dat voor telemarketing een opt-out regime geldt. Dat wil zeggen dat een bedrijf dat
telefonisch contact opneemt met abonnees voor reclame- en wervingsdoeleinden, de abonnee in
elk gesprek de mogelijkheid moet bieden om door te geven dat hij niet meer door dit bedrijf gebeld
wenst te worden. Deze opt-out keuze, ook wel het recht van verzet genoemd, dient door het bedrijf
onvoorwaardelijk, direct en zonder kosten voor de abonnee te worden geregistreerd en
gerespecteerd.
4
Besluit
Openbare versie
20. Bij brief van 21 februari 2006 heeft het college aangekondigd voornemens te zijn gebruik te gaan
maken van haar wettelijke bevoegdheden op het gebied van telemarketing. Daarbij heeft hij tevens
zijn voorlopige zienswijze omtrent de invulling van die bevoegdheden kenbaar gemaakt.
Marktpartijen, brancheverenigingen en overige betrokkenen zijn hierover geconsulteerd.11 De
consultatie heeft geresulteerd in een "definitief standpunt telemarketing" dat het college op 16 mei
2006 bekend heeft gemaakt. In dit standpunt benadrukt OPTA dat het recht van verzet volgens de
wet in ieder gesprek actief moet worden aangeboden.
21. Nadat het college zijn definitieve standpunt kenbaar had gemaakt, is op verzoek van
brancheorganisatie WGCC nog met de branche gesproken over de wijze waarop een abonnee
door de telemarketeer of het telemarketingbureau moet worden gewezen op de mogelijkheid van
verzet of het maken van bezwaar. Het voorstel van de branche was het Interactive Voice
Response-systeem (hierna: IVR-systeem) te implementeren. In dat systeem krijgt degene die
wordt gebeld een bandje te horen waarop hem het recht van verzet wordt aangeboden. Het
college heeft hier positief noch negatief op gereageerd. De telemarketingbranche is in het najaar
van 2007 overgestapt op het IVR-systeem. OPTA was hier verder niet bij betrokken.
Periode november 2006-mei 2007
22. OPTA werkt met de NMa en met de Consumentenautoriteit samen in ConsuWijzer. Consumenten
kunnen via ConsuWijzer klachten over telemarketing bij OPTA melden. In de tweede helft van
2006 is een aantal klachten over telemarketing door Pretium bij ConsuWijzer ingediend. Naar
aanleiding daarvan heeft het college Pretium bij brief van 8 november 2006 geïnformeerd over
deze klachten en aangegeven hoe zij de wettelijke regels inzake telemarketing uitlegt. Het college
heeft Pretium daarbij verzocht om een reactie en om de nodige maatregelen te treffen ter
voorkoming van klachten. Omdat Pretium op dat verzoek niet reageerde, heeft het college bij brief
van 6 december 2006 zijn verzoek herhaald. Omdat ook daarop een reactie uitbleef, heeft het
college Pretium bij brief van 24 januari 2007 een waarschuwing toegezonden wegens
vermoedelijke overtreding van artikel 11.7, vierde lid (oud), Tw.
23. Deze waarschuwing heeft geleid tot een discussie tussen het college en Pretium, waarin Pretium
bij het college erop aandrong haar de over haar ingediende klachten met betrekking tot
telemarketing te verstrekken. Een inhoudelijke reactie van Pretium op de bevindingen van OPTA
bleef uit. Dit ondanks dat daarop in een e-mailbericht van 22 februari 2007 nog eens op werd
aangedrongen:
"Wij geven uw cliënt graag de gelegenheid aan te geven hoe de telemarketingactiviteiten
voortaan zonder klachten over wetsovertredingen kunnen plaatsvinden, zodat een eventueel
boeteonderzoek niet nodig zal zijn."
11 Pretium heeft aan deze consultatie niet deelgenomen.
5
Besluit
Openbare versie
24. Uiteindelijk heeft het college bij brief van 26 april 2007 de gegevens van elf klagers aan Pretium
toegezonden. Daarbij heeft het college Pretium verzocht binnen vier weken de bevindingen van
haar onderzoek naar de oorzaak van de klachten aan het college kenbaar te maken. Tevens heeft
het college Pretium nogmaals uitgenodigd haar te berichten over de maatregelen die Pretium gaat
nemen of heeft genomen om de klachten te voorkomen.
25. Daarop heeft Pretium het college bij brief van 25 mei 2007 bericht dat Pretium met betrekking tot
het recht van verzet de gedragsregels volgt zoals deze tussen de telemarketingbedrijven en het
college worden afgesproken.
26. OPTA heeft het daar op dat moment bij gelaten. De reden daarvoor was dat de
Consumentenautoriteit inmiddels een grootschalig onderzoek was gestart naar de naleving door
Pretium van de regels uit de Wet koop op afstand (Afdeling 9a, Boek 7, BW).
WLR proces
27. In de eerste helft van 2007 heeft OPTA gesprekken gevoerd met de zogenaamde WLR-partijen in
kader van de verbetering van het WLR-proces (Wholesale Line Rental). Het college speelde
destijds een faciliterende rol in de dialoog tussen de WLR-partijen, waaronder Pretium. Dit heeft
geresulteerd in het "Totaalpakket maatregelen ter verbetering van het WLR-proces" in juni 2007.
28. In dit kader heeft Pretium, net als de andere WLR-partijen, in het voorjaar van 2007 haar callscripts
ter beschikking gesteld aan OPTA. De callscripts waren vooral verstrekt met het oog op een
eenduidige en eenvormige vastlegging van de telefonische voicelog en de bijbehorende tekst bij
het overnemen van de klant van een andere telecomaanbieder. Dit alles om verwarring bij de klant
te voorkomen over het feit dat hij een daadwerkelijke overstap maakt van de ene naar de andere
telecomaanbieder. Vanuit die invalshoek zijn de callscripts dan ook door medewerkers van OPTA
bekeken. Het college heeft deze callscripts van Pretium echter nooit getoetst op het aanbieden van
het recht van verzet en het college heeft de callscripts ook nooit goedgekeurd.12 Pretium heeft in
de procedure tegen de Consumentenautoriteit13gemeld dat OPTA de callscripts in het kader van
het WLR-proces had goedgekeurd. OPTA heeft daarop in een telefoongesprek met de
gemachtigde van Pretium laten weten deze weergave van de feiten onacceptabel te vinden.
12 Zie in dit verband ook het verslag van het WLR-overleg van 21 juni 2007: "Mevr. Sneekes (OPTA) benadrukt dat het duidelijk
moet zijn voor de klant dat de contractsituatie verandert en dat de klant er duidelijke toestemming voor geeft dat hij overgaat
naar een andere operator. OPTA gaat geen letterlijke teksten hiervoor meegeven(...)"
13 Besluit van 4 december 2008 met kenmerk CA/NB/22/
6
Besluit
Openbare versie
Toezicht op andere bedrijven
29. Het spreekt voor het college voor zich dat het toezicht op de naleving van artikel 11.7, vijfde lid, Tw
zich niet beperkt tot Pretium. Zo heeft het college in november en december 2006 naast Pretium
nog achttien partijen benaderd vanwege klachten die over deze partijen bij ConsuWijzer waren
ingediend. Voor zover partijen niet reageerden, hebben zij in februari 2007 nog een rappelbrief
ontvangen. De reacties hierop gaven het college aanleiding af te zien van vervolgstappen.
30. In 2008 is het onderzoek voortgezet. Hiervan is in het jaarverslag 2008 verslag gedaan. Het is juist
dat Pretium in 2008 niet door het college is benaderd. De reden hiervoor is, zoals gezegd, het
onderzoek dat inmiddels door de Consumentenautoriteit in gang was gezet. In onderlinge
afstemming hebben OPTA en de Consumentenautoriteit besloten het onderzoek van de
Consumentenautoriteit te laten voorgaan. Overigens bleven er wel klachten binnenkomen over
Pretium bij ConsuWijzer. Ook in 2009 is het vizier van het college niet uitsluitend op Pretium
gericht.
Besluit Consumentenautoriteit
31. Het onderzoek van de Consumentenautoriteit heeft geresulteerd in het besluit van 4 december
2008. Daarin heeft de Consumentenautoriteit vastgesteld dat de wervingspraktijk van Pretium in
strijd is met diverse bepalingen uit de Wet koop op afstand. Daarom heeft de
Consumentenautoriteit Pretium drie boetes opgelegd van in totaal 87.000,-. Daarnaast heeft de
Consumentenautoriteit Pretium drie lasten onder dwangsom opgelegd. De lasten strekken tot
beëindiging van de overtredingen.
32. Pretium verzet zich tegen de aan haar opgelegde sancties. Zij heeft daarom een bezwaarschrift
ingediend. Tevens heeft zij de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam gevraagd het
sanctiebesluit te schorsen. Gelijktijdig met haar verzoek om schorsing van het sanctiebesluit heeft
Pretium de voorzieningenrechter gevraagd de openbaarmaking van het sanctiebesluit op te
schorten.
33. Medio februari 2009 heeft de zitting plaatsgevonden. Pretium heeft de uitspraak echter niet
afgewacht. Daags voordat de voorzieningenrechter uitspraak zou doen, heeft zij haar verzoek
ingetrokken en voor de publicitaire actie tegen het besluit van de Consumentenautoriteit gekozen.
In advertenties in de landelijke dagbladen stelt Pretium dat de Consumentenautoriteit met de
belangrijkste onderzoeksresultaten heeft gemanipuleerd. Zo ook in het Financieel Dagblad van
zaterdag 28 maart 2009.
34. In de advertenties is een transcriptie van een volledig telemarketinggesprek tussen Pretium en een
consument weergegeven. Uit de transcriptie van het volledig telemarketinggesprek blijkt dat
Pretium dan wel een door haar ingeschakelde onderneming verzuimt om de consument actief,
7
Besluit
Openbare versie
dat wil zeggen uit eigen beweging, de mogelijkheid te bieden om niet meer gebeld te worden. De
handelwijze is in strijd met artikel 11.7, vijfde lid, Tw. Naar aanleiding hiervan heeft het college
besloten nader onderzoek te verrichten naar de vraag of Pretium artikel 11.7, vijfde lid, Tw
inderdaad overtreedt en bij Pretium inlichtingen te vorderen over de betreffende
telemarketinggesprekken.
5 Bezwaren van Pretium
35. Pretium stelt dat het dwangsombesluit onrechtmatig is, omdat onderzoek naar de verkregen
informatie onrechtmatig is. Pretium stelt dat OPTA geen handhavende maatregelen meer kan en
mag nemen in deze kwestie. Hiervoor voert Pretium de volgende redenen aan:
· De verplichtingen uit artikel 11.7, vijfde lid, Tw waren pas in het najaar van 2007 volledig
ingevuld en OPTA zou in strijd zou handelen met het lex certa beginsel als hij zou overgaan tot
het nemen van een sanctiebesluit met betrekking tot overtredingen uit de periode vóór het
najaar van 2007.
· OPTA heeft eind 2006, begin 2007 actief onderzoek heeft gedaan naar overtredingen door
Pretium van artikel 11.7 lid,vijfde lid, Tw. Uit de handelswijze van OPTA in deze kwestie mocht
Pretium het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat de zaak was afgedaan en dat er voor de
in deze specifieke periode gevoerde telemarketinggesprekken geen nader (boete)onderzoek
meer zou volgen. OPTA handelt in strijd met het vertrouwensbeginsel.
· OPTA komt thans terug op het beleid dat OPTA indertijd welbewust voerde en bekendmaakte
en dat staat op gespannen voet met het verbod van willekeur.
· De publicaties van OPTA en het persbericht zijn in strijd met het vertrouwensbeginsel en
brengen onnodige schade toe aan de reputatie van Pretium.
· OPTA handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat zij ervoor gekozen heeft om Pretium
anders te behandelen dan andere ondernemingen in vergelijkbare situaties.
· De informatievordering en de last onder dwangsom kunnen geen redelijk belang dienen en zijn
in strijd met het vereiste dat een toezichthouder alleen gebruik maakt van zijn wettelijke
bevoegdheden voor zover dat redelijkerwijs nodig is voor de vervulling van zijn taak.
· Het heeft er alle schijn van dat OPTA met behulp van zijn wettelijke bevoegdheden probeert
informatie te verkrijgen ten behoeve van een ander doel dan het toezicht op de naleving van
de binnen zijn toezichtdomein vallende Tw-bepalingen, hetgeen in strijd is met het verbod van
détournement de pouvoir en détournement de procedure.
8
Besluit
Openbare versie
6 Overwegingen
Overwegingen ten aanzien van de bezwaren van Pretium
De bevoegdheid op zich van het college om informatie op te vragen, staat in deze procedure niet ter
discussie. Immers, het college mag alle informatie vorderen die redelijkerwijs noodzakelijk is voor de
vervulling van zijn taak. De vraag die hier aan de orde is, is of het college redelijkerwijs nog tot
onderzoek kan overgaan. De argumenten die Pretium hiertegen aanvoert zullen hieronder door het
college besproken worden.
Lex certa beginsel
36. Pretium betoogt dat het college terughoudend zou moeten zijn met het opleggen van punitieve
sancties, zolang het te handhaven voorschrift nog onvoldoende duidelijk, kenbaar en voorzienbaar
is. Hetgeen volgt uit het lex certa-beginsel dat is vastgelegd in artikel 7 van het Europees Verdrag
voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) en artikel 5:4 van de Awb.
37. Het college stelt zich op het standpunt dat van het opleggen van een punitieve sanctie op dit
moment geen sprake is. Op dit moment is het college nog bezig met een onderzoek, dat mogelijk
kan leiden tot punitieve sancties. Dat is aan het college om uit te maken aan de hand van de
bevindingen in het onderzoek.
38. Bovendien is het college van oordeel dat er in het geheel geen sprake is geweest van
onduidelijkheid over de regelgeving na publicatie van zijn "definitief standpunt telemarketing" vanaf
16 mei 2006. Het college heeft zijn standpunt na uitgebreide consultatie van marktpartijen en
brancheverenigingen vastgesteld. In het standpunt van het college staat onder meer:
"Bij elke overgebrachte communicatie de mogelijkheid bieden om verzet aantekenen"14. De
mogelijkheid tot het bieden van verzet of het maken van bezwaar is bij het door de regering
overgenomen amendement in artikel 11.7, vierde lid, Tw opgenomen.15 Onder "verzet
aantekenen" wordt verstaan: het maken van bezwaar middels een opt-out keuze.16 Het verzet
van de abonnee dient in alle gevallen te worden gehonoreerd en kent geen vormvoorschriften.
Het is niet nodig dat de abonnee zijn belang bij verzet motiveert.17 Onder "elke overgebrachte
communicatie" moet worden verstaan elk (telemarketing)gesprek dat wordt gevoerd.18 Onder
"de mogelijkheid bieden" moet worden verstaan dat per gesprek door de telemarketeer of het
telemarketingbureau19 actief en eigener beweging op de mogelijkheid van verzet of het maken
14 Zie hieromtrent ook artikel 41 Wet bescherming persoonsgegevens.
15 Zie de toelichting bij het amendement van het lid Van Dam, Kamerstukken II, 2002/03, 28 851, nr. 14: "Gelet op de
overlast die wordt veroorzaakt door de in artikel 11.7, vierde lid bedoelde vormen van ongevraagde communicatie
(bijvoorbeeld telemarketing), dient het de abonnee zo eenvoudig mogelijk te worden gemaakt zich te verzetten tegen
deze vorm van ongevraagde communicatie. Dat kan door hem bij elke overgebrachte communicatie de mogelijkheid aan
te bieden om zich te verzetten tegen het verder gebruik van zijn elektronische contactgegevens."
16 Zie MvA Telecommunicatiewet, Kamerstukken I, 2003/04, 28 851, C, p. 26.
17 Zie MvT bij artikel 41 Wet bescherming persoonsgegevens (Kamerstukken II, 1997/98, 25 892, nr. 3, p. 167).
18 Artikel 1 van de Code definieert telemarketinggesprek als het gesprek waarin telemarketing wordt toegepast.
19 Artikel 1 van de Code definieert telemarketeer als de persoon die zich in uitvoerende zin met telemarketing bezighoudt.
9
Besluit
Openbare versie
van bezwaar dient te worden gewezen.20 Een passieve of stilzwijgende mogelijkheid bieden is
derhalve onvoldoende; er moet sprake zijn van daadwerkelijk aanbieden.21
Het college is van oordeel dat zijn standpunt ten aanzien van het aanbieden van het recht van
verzet altijd voldoende helder is geweest. Per gesprek moet door de telemarketeer of het
telemarketingbureau actief en eigener beweging op de mogelijkheid van verzet of het maken
van bezwaar worden gewezen. Het is het college niet duidelijk hoe hierover, geruime tijd na
publicatie van dit standpunt, bij Pretium onduidelijk kon bestaan.
39. Dat het college aan het einde van zijn "definitief standpunt telemarketing" van 16 mei 2006 de
telemarketingbranche uitnodigt voor nader overleg over de wijze waarop de handhaving via
zelfregulering en de bestuursrechtelijke handhaving zo goed mogelijk op elkaar kunnen worden
afgestemd, doet niets af aan het bovenstaande. De uitnodiging van het college om handhaving via
zelfregulering af te stemmen op de bestuursrechtelijke handhaving van het college wil niet zeggen
dat het standpunt van het college ten aanzien van het actief aanbieden van het recht van verzet
daarmee ter discussie staat.
40. Het college heeft zijn "definitief standpunt telemarketing" na publicatie op 16 mei 2006 niet
bijgesteld. Daarmee kan er geen sprake zijn van schending van het lex certa beginsel. Dat de
branche is gaan nadenken over de wijze waarop het recht van verzet actief kan worden
aangeboden doet daar niets aan af.
41. Tot slot merkt het college nog op dat er, in tegenstelling tot hetgeen Pretium beweert, nimmer
sprake is geweest van intensief overleg met de branche over de nadere invulling van het
aanbieden van het recht van verzet. Het college heeft altijd gesteld dat dit een eigen
verantwoordelijkheid is van de branche. Buiten een incidentele briefwisseling en sporadische
telefonische contacten is er geen overleg, laat staan "volop" overleg, geweest met de branche. Het
college is derhalve ook niet betrokken geweest bij de nadere invulling door de branche die heeft
geresulteerd in het aanbieden van het recht van verzet via het IVR-systeem. Van een expliciete of
impliciete goedkeuring van die invulling kan dan ook geen sprake zijn. Een en ander wordt nog
eens bevestigd door de door Pretium overgelegde stukken van de DDMA bijeenkomst van 29 mei
20Zie vraag 2 van 26 augustus 2005 van het lid Van Dam (PvdA) aan de minister van Economische Zaken over
telemarketing en het antwoord van 19 september 2005 van minister Brinkhorst (Economische Zaken) (Vragen gesteld
door de leden der Kamer, met de daarop door de regering gegeven antwoorden, Kamerstukken II, 2004/05, Aanhangsel
van de Handelingen, 2432, p.4905 e.v.): "(...) Het betrokken bedrijf dient de consument namelijk in elk gesprek actief de
mogelijkheid te bieden om door te geven dat hij niet meer door dat bedrijf of die organisatie gebeld wil worden. (...)".
Zie ook vraag 5 van 17 september 2004 van het lid Van der Laan (D66) aan de ministers van Economische Zaken en
van Financiën over het toepassen van het opt-in beginsel door KPN en het antwoord van 26 oktober 2004 van minister
Brinkhorst (Economische Zaken), mede namens de minister van Financiën (Vragen gesteld door de leden der Kamer,
met de daarop door de regering gegeven antwoorden, Kamerstukken II, 2004/05, Aanhangsel van de Handelingen, 228,
p. 477 e.v.): "(...) Artikel 11.7 vierde lid Telecommunicatiewet bepaalt dat aan de consument bij ieder
telemarketinggesprek actief de mogelijkheid moet worden geboden om verzet aan te tekenen tegen verder gebruik van
zijn elektronische contactgegevens door of namens adverteerder. (...)".
21 Zie Amendement van het lid Van Dam, Kamerstukken II, 2002/03, 28 851, nr. 14 en zie ook MvA
Telecommunicatiewet, Kamerstukken I, 2003/04, 28 851, C, p. 23-24. Aanbieden: vrijwillig ter beschikking stellen =>
aanreiken, bieden, iem. iets ter hand stellen, lenen, offreren, presenteren, voorschotelen (Onlinewoordenboek Van Dale
Hedendaags Nederlands).
10
Besluit
Openbare versie
2007. Het college is van deze bijeenkomst nooit in kennisgesteld, hij was niet aanwezig en ook niet
uitgenodigd. In dat verband kan dan ook bezwaarlijk van een "dialoog" met de branche worden
gesproken. Bij brief van 29 augustus 2006 heeft het college zijn reactie gegeven op de door de
telemarketingbranche opgestelde Richtlijn Telemarketing. Vervolgens is de branche zelf, zonder
betrokkenheid van OPTA, aan de slag gegaan met het concreet invullen van de manier waarop het
recht van verzet wordt aangeboden. Daaruit blijkt klip en klaar dat van intensieve contacten tussen
de branche en het college vanaf augustus 2006 niet meer aan de orde waren. Overigens heeft
Pretium ook niet nader kunnen staven waaruit het beweerdelijke intensieve overleg zou hebben
bestaan.
42. Het college stelt zich op het standpunt dat er na de publicatie van zijn "definitief standpunt
telemarketing" op 16 mei 2006 geen onduidelijk kon bestaan over de vraag of het recht van verzet
in elk gesprek actief door de telemarketeer of het telemarketingbureau moet worden aangeboden.
Het bezwaar van Pretium op dit punt treft daarom geen doel.
Vertrouwensbeginsel en verbod van willekeur
43. Pretium stelt dat OPTA eind 2006, begin 2007 actief onderzoek heeft gedaan naar overtredingen
van artikel 11.7, vijfde lid, Tw, te weten het aanbieden van het recht van verzet. OPTA heeft er
daarbij volgens Pretium voor gekozen om geen handhavende middelen in te zetten, maar in plaats
daarvan met Pretium de dialoog aan te gaan. Door hier nu vanaf te wijken wordt volgens Pretium
het verbod op willekeur overtreden. Het college overweegt hieromtrent het volgende.
44. In de tweede helft van 2006 is een aantal klachten van consumenten over de
telemarketingactiviteiten van Pretium bij ConsuWijzer ingediend. Het college heeft Pretium op 8
november 2006 een brief gestuurd waarin Pretium wordt geïnformeerd over deze klachten en
waarin het college nogmaals uitlegt hoe hij de wettelijke regels inzake telemarketing uitlegt22. Het
college heeft Pretium daarbij verzocht om een reactie en om de nodige maatregelen te treffen ter
voorkoming van klachten. Omdat Pretium op dat verzoek niet reageerde heeft het college bij brief
van 6 december 2006 zijn verzoek herhaald. Omdat ook daarop een reactie uitbleef, heeft het
college Pretium bij brief van 24 januari 2007 een waarschuwing toegezonden wegens
vermoedelijke overtreding van artikel 11.7, vijfde lid, Tw. Tot dat moment heeft Pretium derhalve
ruim twee en halve maand de tijd gehad om met het college in contact te treden, hetgeen zij heeft
nagelaten.
45. Het college benadrukt dat er in de periode van november 2006 tot met februari 2007 geen actief
onderzoek is gedaan naar overtredingen door Pretium van artikel 11.7, vijfde lid, Tw. Zowel in de
brieven van 8 november en 6 december 2006, als in de waarschuwing van 24 januari 2007 heeft
het college slechts geconstateerd dat er klachten over Pretium zijn ontvangen ten aanzien van de
22 Het college heeft reeds eerder toegelicht hoe hij de wettelijke regels inzake telemarketing uitlegt in zijn "definitief standpunt
telemarketing" van 26 mei 2006.
11
Besluit
Openbare versie
wijze waarop Pretium haar telemarketingactiviteiten uitvoert. Het college heeft daarbij aan Pretium
de aard van deze klachten kenbaar gemaakt en haar gevraagd om maatregelen te nemen om
dergelijke klachten in de toekomst te voorkomen. In de brief van 8 november 2006 heeft het
college Pretium onder meer laten weten:
"OPTA is thans vooralsnog niet voornemens om naar aanleiding van de ontvangen klachten
nader onderzoek te doen maar sluit bij aanhoudende klachten handhavend optreden niet uit".
Het college stelt zich dan ook op het standpunt dat van een actief onderzoek geen sprake is
geweest. Dit was feitelijk ook onmogelijk nu het college indertijd niet over opgenomen
telemarketinggesprekken van Pretium beschikte, waardoor een overtreding van artikel 11.7, vijfde
lid, Tw niet of moeilijk zou zijn vast te stellen. Het college achtte het op dat moment ook niet
noodzakelijk om over de telemarketinggesprekken te beschikken en actief onderzoek te doen,
omdat hij meende in eerste instantie met een waarschuwing te kunnen volstaan.
46. Pretium stelt dat zij er op basis van de toezegging in de mail van OPTA van 22 februari 2007 en
het feit dat zij niets meer vernomen heeft van OPTA, nadat Pretium OPTA geïnformeerd had op
welke wijze verzekerd is dat haar telemarketingactiviteiten voldoen aan de daaraan gestelde eisen,
er vanuit mocht gaan dat de zaak daarmee was afgedaan.
47. Het college deelt deze stelling van Pretium niet. Allereerst niet omdat de brief van OPTA en de
gesprekken die daarop volgden gingen over klachten uit 2006. Het huidige onderzoek heeft
betrekking op het gedrag van Pretium in 2007, dus na de waarschuwing. Het college is altijd zeer
duidelijk geweest over de mogelijkheid van nader onderzoek als Pretium haar handelswijze niet
zou aanpassen. In de brief van 8 november 2006 staat immers dat het college bij aanhoudende
klachten handhavend optreden niet uitsluit. Ook in de waarschuwing van 24 januari 2007 heeft het
college Pretium bericht er op toe te zullen zien dat Pretium de vermoedelijke overtreding(en) staakt
en waarschuwt het college Pretium dat wanneer dit niet gebeurd het college een boete kan
opleggen. Het e-mailbericht van 22 februari 2007 verandert hier niets aan. Dit e-mailbericht was
bedoeld om Pretium aan te sporen om met het college in contact te treden over de klachten die in
2006 bij ConsuWijzer waren binnengekomen. In het betreffende e-mailbericht of de daarop
volgende gesprekken en briefwisselingen is nooit de toezegging gedaan dat er geen
(boete)onderzoek zou kunnen volgen. Bovendien heeft het college in hetzelfde e-mailbericht
duidelijk gemaakt dat de klachten van ConsuWijzer niet onderzocht waren:
"De gegevens (bijvoorbeeld het tijdstip waarop is gebeld) van de klachten zijn in deze fase
overigens nog niet geverifieerd door OPTA. De verificatie van de gegevens vindt pas in een
eventuele onderzoeksfase plaats."
48. Ook aan het feit dat het college na de gesprekken met Pretium in april en mei 2007 geen gevolg
heeft gegeven aan deze kwestie, mag niet de verwachting worden ontleend dat het college niet
alsnog onderzoek zou kunnen doen of handhavend zou kunnen optreden. Deze verwachting kan
12
Besluit
Openbare versie
slechts gerechtvaardigd ontleend worden aan een daadwerkelijke uitspraak van het college
hierover. Het college heeft zich hier echter nooit over uitgesproken, waardoor de mogelijkheid voor
onderzoek en/of handhaving nadrukkelijk open blijft.
49. Pretium stelt dat zij in een gesprek met OPTA in april 2007 duidelijk heeft aangegeven dat zij
slechts het recht van verzet aanbiedt aan die personen, die tijdens het telemarketinggesprek
aangeven dat zij niet (meer) gebeld willen worden. Als OPTA dit op dat moment onacceptabel
vond, dan had OPTA toen tot handhaving moeten overgaan. Bovendien stelt Pretium dat de wijze
waarop Pretium het recht van verzet aanbood identiek was aan de wijze waarop de rest van de
branche dit deed. Het college weerspreekt dat in deze gesprekken door Pretium is aangegeven dat
zij het recht van verzet slechts aanbiedt aan personen die tijdens het telemarketinggesprek
aangeven dat zij (niet) meer gebeld willen worden. Pretium heeft dit wel gesteld maar niet kunnen
bewijzen. Aangezien het geen formeel gesprek in het kader van een lopend onderzoek was, is er
ook geen verslag van gemaakt. Bovendien heeft Pretium uit geen enkele bewoording van het
college kunnen of mogen afleiden dat het melden van een overtreding als dat al gebeurd zou zijn
- zou betekenen dat zij daarmee niet meer onderwerp van nader onderzoek zou kunnen zijn.
50. Het college heeft er begin 2007, naar aanleiding van de klachten uit 2006, op grond van de
toezeggingen die door Pretium zijn gedaan, vooralsnog op vertrouwd dat Pretium zich in de
toekomst zou houden aan de verplichtingen uit artikel 11.7, vijfde lid, Tw.. Het college heeft op dat
moment dan ook geen nader onderzoek verricht. Daarbij heeft het feit dat de
Consumentenautoriteit in 2007 een onderzoek naar dezelfde telemarketinggesprekken van
Pretium is gestart een rol gespeeld. Het college achtte het onder meer uit
proportionaliteitsoverwegingen niet opportuun om in 2007 en 2008, lopende het onderzoek van de
Consumentenautoriteit, ook onderzoek te doen naar de door Pretium gevoerde
telemarketinggesprekken. Dat is op deze wijze ook onderling afgestemd tussen beide
toezichthouders. Het college heeft echter ook nimmer uitgesloten (op een later tijdstip) onderzoek
te doen en handhavend te zullen optreden.
51. Toen het college door de advertenties van Pretium bekend werd met de inhoud van enkele gehele
telemarketinggesprekken, ontstond een vermoeden dat Pretium ook na de waarschuwing van
OPTA van 24 januari 2007 in strijd heeft gehandeld met artikel 11.7, vijfde lid Tw. Dit is aanleiding
voor het college geweest om informatie bij Pretium op te vragen.
52. Het college concludeert dat in de periode van eind 2006 tot en met februari 2007 niet actief
onderzoek is gedaan naar de overtreding van artikel 11.7, vijfde lid, Tw door Pretium. Ook van een
toezegging om in de toekomst niet handhavend te zullen optreden is geen sprake geweest. Het
bezwaar van Pretium op dit punt, treft daarom geen doel.
13
Besluit
Openbare versie
Publicatie
53. Pretium stelt dat de publicaties van OPTA en het persbericht van 28 augustus 2009 in strijd zijn
met het vertrouwensbeginsel en onnodige schade toebrengen aan de reputatie van Pretium,
omdat daarin niet duidelijk wordt gemaakt dat het gaat om oude gesprekken uit 2007 en dat
destijds volop overleg gaande was met de branche over de invulling van de verplichtingen.
54. Het college deelt deze stelling van Pretium niet. De publicaties van het college geven slechts een
feitelijke weergave van hetgeen in het dwangsombesluit en de uitspraak van de
voorzieningenrechter is neergelegd. In de publicatie van 11 juni 2009 heeft het college vermeld
dat het ging om een informatievordering ter zake telemarketinggesprekken uit 2007. In het bericht
op de website van OPTA van 28 augustus 2009 is in eerste instantie niet vermeld dat het ging om
telemarketinggesprekken die in 2007 hadden plaatsgevonden. Op 21 september 2009 is er
telefonisch overleg geweest tussen het hoofd van de afdeling Consument, Nummers en Bestuur
van OPTA en de gemachtigde van Pretium. In dit telefoongesprek heeft OPTA aangegeven dat het
bericht van 28 augustus 2009 ten onrechte als persbericht is geoormerkt, er is immers geen
persbericht uitgegaan. Tevens heeft OPTA toegezegd om in het bericht op de website van OPTA
van 28 augustus 2009 te vermelden dat het om telemarketinggesprekken uit 2007 ging. Het bericht
op de website van OPTA is op 22 september 2009 overeenkomstig de toezeggingen van OPTA
aangepast, hetgeen bevestigd is door het e-mailbericht van 23 september 2009.23
55. Niet duidelijk is waarom de feitelijke berichten op de website van OPTA over de last onder
dwangsom en de uitspraak van de voorzieningenrechter in strijd zouden met het
vertrouwensbeginsel. Pretium heeft nagelaten dit te onderbouwen, maar merkt slechts, eveneens
zonder onderbouwing, op dat deze berichten haar onnodig schade toebrengen. Als Pretium geen
besluit van het college had afgedwongen door geen informatie te leveren, was er nooit een besluit
over een last onder dwangsom gekomen en dus ook geen publiciteit over het lopende onderzoek.
Volgens staand beleid communiceert het college nooit naar buiten over lopende onderzoeken. Als
er al sprake is van schade, is die toe te rekenen aan het handelen van Pretium zelf.
56. Het college heeft in deze berichten voorts slechts een feitelijke weergave gegeven van de inhoud
van zijn besluit en de uitspraak van de voorzieningenrechter. Ten overvloede merkt het college op
dat hij in beginsel al zijn besluiten publiceert op zijn website, hetzelfde geld voor de uitspraken van
gerechtelijke procedures waarbij het college betrokken is.
57. Het bezwaar van Pretium op dit punt, treft daarom geen doel.
23 Zie bijlage 2
14
Besluit
Openbare versie
Gelijkheidsbeginsel
58. Pretium stelt dat OPTA ervoor heeft gekozen om Pretium anders te behandelen dan andere
ondernemingen in vergelijkbare situaties.
59. Het college volgt deze stelling van Pretium om de volgende redenen niet. Het college heeft
Pretium niet anders behandeld dan andere ondernemingen. In de jaren 2006, 2007, 2008 en 2009
heeft het college naast Pretium diverse andere ondernemingen aangeschreven om te melden dat
er klachten over deze ondernemingen waren ontvangen. In 2009 heeft college bij diverse andere
ondernemingen informatie gevorderd inzake gevoerde telemarketinggesprekken. Deze informatie
werd telkens en zonder enig voorbehoud door deze andere ondernemingen bij het college
aangeleverd. Het opleggen van een last onder dwangsom was in die gevallen dan ook niet nodig.
Wanneer een onderneming de gevorderde informatie niet overlegd, zoals Pretium in dit geval, is
het vaste praktijk dat het college een last onder dwangsom oplegt om alsnog de
informatievordering af te dwingen.24
60. Daarbij is het niet ongebruikelijk dat het college informatie vordert die ziet op een periode die reeds
enkele jaren geleden is. Dat ligt zelfs voor de hand nu handhaving vaak ziet op gedragingen uit het
verleden en het niet ongebruikelijk is dat het college pas op de hoogte komt van vermoedelijke
overtredingen wanneer deze reeds zijn beëindigd. Het college kwam in deze situatie pas op de
hoogte van de vermoedelijke overtreding door Pretium van artikel 11.7, vijfde lid, Tw nadat Pretium
zelf transscripties van telemarketinggesprekken had gepubliceerd. Een dergelijke publicatie van
bewijsmateriaal kan OPTA als toezichthouder natuurlijk moeilijk negeren. Het feit dat een
vermoedelijke overtreding in het verleden heeft plaatsgevonden sluit het opleggen van eventuele
punitieve sancties uiteraard niet uit. Op grond van artikel 15.16 Tw kan het college in ieder geval
een boete opleggen voor overtredingen die zich minder dan vijf jaar geleden hebben
voorgedaan.25
61. Het bezwaar van Pretium op dit punt, treft daarom geen doel.
Beginsel van behoorlijke belangenafweging en evenredigheidsbeginsel
62. Pretium stelt dat de informatievordering en de last onder dwangsom geen redelijk belang kunnen
dienen en in strijd zijn met het vereiste dat een toezichthouder alleen gebruik maakt van zijn
wettelijke bevoegdheden voor zover dat redelijkerwijs nodig is voor de vervulling van zijn taak.
Pretium stelt dat OPTA reeds heeft onderzoek gedaan naar de telemarketinggesprekken waar de
informatievordering betrekking op heeft en heeft vastgesteld dat er geen overtredingen zijn
begaan, althans dat er geen aanleiding was om handhavende maatregelen te nemen.
24 Zie onder andere OPTA/AM/2009/201381 en OPTA/AM/2009/202501
25 Bij voortdurende overtredingen begint de verjaringstermijn zelfs pas te lopen als de overtreding is beëindigd.
15
Besluit
Openbare versie
63. Het college deelt ook deze stelling van Pretium niet. Het college overweegt het volgende. Zoals
hierboven in randnummers 43 tot en met 52 is overwogen, heeft het college geen actief onderzoek
gedaan naar de telemarketingactiviteiten van Pretium in de periode waarop de klachten van 2006
betrekking hadden. Het college heeft dan ook niet kunnen vaststellen of Pretium in die periode
artikel 11.7, vijfde lid, Tw heeft overtreden. Er is door toezichthoudende ambtenaren ook geen
rapport opgemaakt in de zin van artikel 15.8 Tw. Het college heeft er slechts voor gekozen om op
dat moment geen nader onderzoek te (laten) verrichten. De advertenties van Pretium zijn voor het
college aanleiding om nu onderzoek te doen naar de telemarketinggesprekken die hebben
plaatsgevonden in de periode maart tot en met juli 2007. Een nader onderzoek over de periode
2006 had gekund. De informatievordering van het dwangsombesluit gaat echter eenvoudigweg
over een andere periode, te weten 2007. Dit kan daarom al helemaal geen belemmering zijn.
64. Het bezwaar van Pretium op dit punt, treft daarom geen doel.
65. Pretium stelt dat de informatievordering van OPTA een inbreuk maakt op de fundamentele rechten
van Pretium die onder meer beschermd worden door artikel 8 van het EVRM.
66. Niet duidelijk is waarom Pretium aanspraak zou kunnen maken op de bescherming van artikel 8
EVRM. Dit artikel beoogt immers het recht op respect voor privé leven, familie en gezinsleven,
woning en correspondentie te beschermen. Pretium heeft niet nader onderbouwd waarom haar als
onderneming de bescherming van artikel 8 EVRM zou toekomen.
67. Ten overvloede merkt het college op dat het recht uit artikel 8 EVRM niet absoluut is, inmenging in
de uitoefening van dit recht van enig openbaar gezag is toegestaan voor zover bij wet voorzien en
noodzakelijk in een democratische samenleving. Aangezien bij wet is voorzien in de mogelijkheid
voor het college om informatie te vorderen valt niet in te zien waarom de informatievordering van
het college in strijd zou zijn met artikel 8 EVRM.
68. Het bezwaar van Pretium op dit punt, treft daarom geen doel.
Verbod van détournement de pouvoir en détournement de procedure
69. Pretium stelt dat het er alle schijn van heeft dat OPTA met behulp van zijn wettelijke
bevoegdheden probeert informatie te verkrijgen ten behoeve van een ander doel dan waarvoor de
bevoegdheden zijn toegekend. Pretium heeft dit punt op de hoorzitting nader toegelicht. Bij
Pretium is het gevoel ontstaan dat OPTA iets heeft willen doen aan het feit dat Pretium zich in een
advertentie verweert tegen de Consumentenautoriteit. Het heeft er volgens Pretium alle schijn van
dat Pretium wordt aangepakt omdat zij de handelswijze van de Consumentenautoriteit in landelijke
dagbladen aan de kaak stelt.
16
Besluit
Openbare versie
70. Het college is door de advertenties van Pretium voor het eerst bekend geworden met de inhoud
van enkele gehele telemarketinggesprekken. De openbare versie van het besluit van de
consumentenautoriteit bevatte slechts passages uit telemarketinggesprekken. Voor het college
waren de advertenties van Pretium de directe aanleiding om de betreffende informatie bij Pretium
op te vragen.
71. Ook al waren de callscripts van Pretium, overigens in een geheel andere context en met een ander
doel26, aan OPTA verstrekt in verband met faciliterende rol van het college in de dialoog tussen
WLR-partijen, dit betekent niet dat het college op de hoogte was van exacte de in inhoud van de
telemarketinggesprekken van Pretium of dat het college de inhoud van deze callscripts heeft
goedgekeurd. In het verweer dat Pretium heeft gervoerd tegen het boetebesluit van de
Consumentenautoriteit27 stelt Pretium wel dat haar callscripts door OPTA zijn goedgekeurd. Naar
aanleiding van dit standpunt van Pretium, heeft een medewerker van het college de gemachtige
van Pretium telefonisch gemeld dat dit standpunt onjuist is en heeft Pretium ingestemd om een
dergelijk standpunt in toekomst niet te zullen innemen.
72. Bovendien wordt in de callscripts van Pretium helemaal niet vermeld wat een callcenteragent moet
doen wanneer degene die gebeld is niet wil ingaan op het aanbod van Pretium. Het callscript gaat
er van uit dat degene die gebeld is ingaat op het aanbod.
73. Ten overvloede merkt het college op dat, zo blijkt uit de praktijk, het callscript door de
callcenteragents vrijwel nooit letterlijk wordt gevolgd.28
74. Pretium heeft op geen enkele manier aannemelijk kunnen maken dat het college het verbod op
détournement de pouvoir en détournement de procedure overtreedt. Het college is bevoegd om
voor een juiste uitvoering van hetgeen bepaald is bij of krachtens de Tw van een ieder te allen tijde
informatie te vorderen voor zover dit redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is. In dit
geval is het duidelijk dat het college slechts kan beoordelen of Pretium in de betreffende periode
de verplichtingen van artikel 11.7, vijfde lid, Tw heeft nageleefd na onderzoek van de gevorderde
informatie.
75. Het bezwaar van Pretium op dit punt, treft daarom geen doel.
26 De callscripts waren vooral verstrekt met het oog op een eenduidige en eenvormige vastlegging van de telefonische voicelog
en de bijbehorende tekst bij het overnemen van de klant van een andere telefonieaanbieder. Het was voor OPTA van belang dat
uit het totaalbeeld van de welkomstbrief en de voicelog blijkt dat de klant een contract aangaat met de nieuwe telefonieaanbieder
en deze tevens toestemming geeft om het contract met de oude aanbieder op te zeggen. Dit om te voorkomen dat klanten tegen
hun wil worden overgezet naar een andere telefonieaanbieder. Vanuit die invalshoek zijn de callscripts ook door OPTA bekeken.
27 Besluit van 4 december 2008 met kenmerk CA/NB/22/, randnummer143.
28 Zie Hof Den Haag 22 juli 2009, NJN BJ 3772 randnummers 10 en 11.
17
Besluit
Openbare versie
Overige overwegingen
76. Pretium stelt in haar bezwaren dat het college, om diverse redenen, niet meer kan handhaven in
deze kwestie en daarom ook geen onderzoek meer mag doen naar vermoedelijke overtredingen
en derhalve geen informatie hierover mag vorderen.
77. Het college hanteert hierbij een ander uitgangspunt. Het college is van oordeel dat hij in deze
kwestie gerechtigd is om informatie te vorderen omdat hij slechts op grond van die informatie
onderzoek kan uitvoeren naar een mogelijke overtreding van artikel 11.7, vijfde lid, Tw. Pas na
afloop van het onderzoek kan het college een besluit nemen of hij overgaat tot handhaving in deze
kwestie. Indien het college besluit tot handhaving, dan staat het Pretium op dat moment vrij om zijn
bezwaren tegen handhaving aan te voeren.
78. Het college is van oordeel dat nu niet de vraag aan de orde is of het college tot handhaving mag
overgaan in deze kwestie, maar dat thans de vraag voorligt of het college de gevraagde informatie
mag vorderen. Het college is van oordeel dat hij op rechtmatige wijze de gevraagde informatie
heeft gevorderd.
7 Besluit
79. Het college verklaart het bezwaar van Pretium gericht tegen zijn dwangsombesluit van 11 juni
2009 met kenmerk OPTA/ACNB/2009/201399 ongegrond.
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT,
namens het college,
Mr. C.A. Fonteijn, voorzitter
Beroepsmogelijkheid
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is
bekendgemaakt beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven te Den Haag.
Het postadres is: College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021,2500 EA 's-Gravenhage.
Het beroepschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een
omschrijving van het besluit waartegen het beroep is gericht bevatten. Voorts moet het beroepschrift de gronden van het beroep
bevatten en dient een afschrift van het bestreden besluit te worden meegezonden.
Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit