Besluit
«Openbaar»
Ons kenmerk: OPTA/AM/2009/202957
Zaaknummer: 09.0184.21
Datum:
Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond
van artikel 12.2, eerste lid, jo. artikel 6.3, eerste lid, van de Telecommunicatiewet inhoudende de
beslissing op een aanvraag om geschilbeslechting betreffende een geschil tussen Lycamobile
Netherlands Ltd. en KPN B.V. ter zake van het tarief voor mobiele gespreksafgifte.
1 Samenvatting
Lycamobile Netherlands Limited (hierna: Lycamobile) heeft bij het college van de Onafhankelijke Post
en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) een verzoek om geschilbeslechting ingediend, nu
het voor haar niet mogelijk is gebleken om overeenstemming met KPN B.V. (hierna: KPN) te bereiken
ten aanzien van het in rekening te brengen tarief voor mobiele gespreksafgifte (hierna: MTA-tarief).
KPN eist dat het MTA-tarief van Lycamobile niet hoger mag zijn dan het MTA-tarief van de host van
Lycamobile. Hierop heeft Lycamobile het college verzocht te bepalen dat het haar vrij staat zelf
MTA-tarieven vast te stellen en dat haar MTA-tarief redelijk is. Het college komt tot het oordeel dat
Lycamobile gehouden is het principe "MVNO volgt host" toe te passen. Op grond daarvan wordt het
verzoek afgewezen.
2 Verloop van de procedure
1. Bij fax en brief van 24 juli 2009, ingekomen op 27 juli 2009, hebben de gemachtigden van
Lycamobile, mrs. J. van den Brande en V.N. Mantel, bij het college een verzoek om
geschilbeslechting als bedoeld in artikel 12.2, eerste lid, jo. 6.3, van de Telecommunicatiewet
(hierna: Tw) jo. artikel 2 van het Besluit interoperabiliteit ingediend.
2. De aanvraag alsmede de bijbehorende producties zijn door het college bij brief van
20 augustus 2009 (kenmerk: OPTA/AM/2009/202186) doorgestuurd aan de gemachtigde van
KPN, met het verzoek daarop haar zienswijze te geven.
3. Bij brief van 2 september 2009 heeft KPN haar zienswijze op de aanvraag van Lycamobile
gegeven.
4. De zienswijze alsmede de bijbehorende producties zijn door het college bij brief van
9 september 2009 (kenmerk: OPTA/AM/2009/202405) doorgestuurd aan de gemachtigden van
Lycamobile, met het verzoek daarop te reageren.
5. Bij brief van 23 september 2009 heeft Lycamobile haar reactie in repliek gegeven.
6. De reactie van Lycamobile is door het college bij brief van 29 september 2009 (kenmerk:
OPTA/AM/2009/202589) doorgestuurd aan de gemachtigde KPN, met het verzoek daarop te
Besluit
«Openbaar»
reageren.
7. Bij brief van 13 oktober 2009 heeft KPN haar reactie in dupliek gegeven.
8. Op 26 oktober 2009 heeft ten kantore van het college een hoorzitting plaatsgevonden. Zowel
Lycamobile als KPN waren daarbij vertegenwoordigd en zijn in elkaars aanwezigheid gehoord.
Aansluitend heeft Lycamobile tijdens het vertrouwelijk deel van de hoorzitting een nadere
toelichting gegeven op de door haar vertrouwelijk aan het college verstrekte financiële gegevens
met betrekking tot haar kostenstructuur.
9. Het verslag van het niet-vertrouwelijk deel van de hoorzitting is als bijlage aan dit besluit
gehecht. Het verslag van het vertrouwelijk deel van de hoorzitting is alleen aan Lycamobile
verstrekt.
10. Naar aanleiding van de hoorzitting heeft het college bij brief van 28 oktober 2009 (kenmerk:
OPTA/AM/2009/202945) KPN een aantal aanvullende vragen gesteld met betrekking tot de
toepassing in de markt van het principe "MVNO volgt host" door KPN.
11. Bij brief van 3 november 2009 heeft KPN op de door het college gestelde vragen geantwoord,
waarbij zij heeft aangegeven dat de verstrekte gegevens als bedrijfsvertrouwelijke informatie
dienen te worden aangemerkt.
3 Feiten
12. Lycamobile is een aanbieder van openbare elektronische communicatienetwerken en -diensten.
Ze is statutair gevestigd in Dublin (Ierland) en onder meer actief op de Nederlandse markt.
13. Lycamobile is een zogenaamde Mobile Virtual Network Operator (hierna: MVNO). Om als MVNO
te kunnen opereren, heeft Lycamobile een zogenaamde MVNO-overeenkomst met Vodafone-
Libertel B.V. (hierna: Vodafone) gesloten. Aldus kan Lycamobile - ten behoeve van het
aanbieden van telefoondiensten - gebruik maken van het radionetwerk van Vodafone.
Lycamobile betaalt hiervoor aan Vodafone een tarief bestaande uit vaste vergoedingen alsmede
een minuuttarief.
14. Lycamobile is niet aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht (hierna: AMM) als
bedoeld in de aanhef van het eerste lid van artikel 6a.2, van de Tw. Aan Lycamobile zijn dan ook
geen verplichtingen opgelegd als bedoeld in artikel 6a.2, eerste lid, aanhef en onder a, van de
Tw.
15. KPN is onder andere aanbieder van transitdiensten en afnemer van MTA van Lycamobile.
16. Lycamobile en KPN hebben in het kader van de totstandbrenging van interoperabiliteit een
overeenkomst gesloten. Deze strekt er onder meer toe de verplichting als bedoeld in artikel 6.3,
2
Besluit
«Openbaar»
eerste lid, van de Tw - het tot stand brengen en waarborgen van eind- tot eind verbindingen -
nader in te vullen.
17. De basis van de interoperabiliteitsovereenkomst wordt gevormd door de door KPN gehanteerde
modelovereenkomst. In de modelovereenkomst worden ook regels gesteld ten aanzien van de
dienst gespreksafgifte. Zo wordt in artikel 8 onder meer de wijze geregeld waarop het MTA-tarief
tot stand komt.
18. In aanvulling op de modelovereenkomst hebben KPN en Lycamobile een side letter opgesteld.
Artikel 2.3 van deze side letter bepaalt de hoogte van de tarieven voor mobiele gespreksafgifte
die Lycamobile bij KPN in rekening mag brengen. Artikel 2.5 vermeldt expliciet dat partijen geen
overeenstemming hebben over het bepaalde in artikel 2.3 van de side letter.
4 Samenvatting standpunten partijen:
4.1 Standpunt Lycamobile
Interconnectie- en AMM-verplichtingen KPN
19. Lycamobile meent dat KPN onredelijke interconnectie voorwaarden stelt en derhalve niet voldoet
aan haar algemene interconnectie- en AMM-verplichtingen. KPN houdt vast aan de eis dat het
MTA-tarief van Lycamobile niet hoger mag zijn dan het MTA-tarief van diens host. Lycamobile
stelt dat er als gevolg van deze eis geen overeenstemming bestaat over de in rekening te
brengen MTA-tarieven.
Lycamobile is niet aangewezen als aanbieder met AMM
20. Lycamobile voert aan dat zij niet door het college op grond van Hoofdstuk 6a van de Tw is
aangewezen als aanbieder met AMM en dat haar derhalve ook geen AMM-verplichtingen zijn
opgelegd. Zij heeft aldus niet de verplichting om kostengeoriënteerde (of redelijke)
interoperabiliteits- of interconnectietarieven te vragen. In dit verband verwijst zij naar de
parlementaire geschiedenis van de Tw (Kamerstukken II 2002-2003, 28 851, nr. 3, p. 38). Het
zou dan ook onredelijk zijn, gelet op de positie van Lycamobile als nieuwkomer, indien zij door
KPN alsnog contractueel AMM verplichtingen zou krijgen opgelegd.
Het MTA-tarief van Lycamobile is niet onredelijk hoog
21. Lycamobile betoogt dat de vraag waar OPTA over dient te oordelen is of haar MTA-tarieven
onredelijk hoog zijn en daarom een ongerechtvaardigde belemmering vormen voor de
totstandkoming van interoperabiliteit en interconnectie. Volgens Lycamobile is dit niet het geval.
Dit volgt volgens haar uit de omstandigheid dat de Mobile Network Operators (hierna: MNO) die
als aanbieders met AMM zijn aangewezen in de afgelopen jaren altijd hogere MTA-tarieven
hebben gehanteerd. Daarnaast benadert het MTA-tarief van Lycamobile (
cent/minuut) het MTA-tarief van T-mobile (8,1 cent/minuut) dat is neergelegd in het
marktanalysebesluit MTA van 18 december 2008. Dat de gevestigde MNO's zijn
overeengekomen hun MTA-tarieven te verlagen, maakt niet dat de tarieven van Lycamobile als
3
Besluit
«Openbaar»
onredelijk moeten worden aangemerkt.
Kostenstructuur
22. Lycamobile is een nieuwkomer op de markt voor mobiele telefonie, die zich richt op de markt
voor internationaal belverkeer. Hierdoor heeft Lycamobile volgens eigen zeggen te kampen
met hoge opstartkosten en netwerkinefficiëntie.
23. Als MVNO beschikt Lycamobile niet over een volledig eigen netwerk, zodat haar kostenstructuur
aanzienlijk verschilt van die van (de gevestigde) MNO's. In dit verband wijst Lycamobile onder
meer op de hogere, ongereguleerde kosten voor toegang, waardoor de potentiële winst marge
van een MVNO aanzienlijk lager is dan die van een MNO.
24. In het licht van bovenstaande kosten meent Lycamobile dat van haar niet kan worden verlangd
dat zij reciproque MTA-tarieven hanteert. Temeer nu het tarief dat Lycamobile wil gaan hanteren
veel lager ligt dan het tarief dat de gevestigde MNO's de laatste jaren hebben gehanteerd.
25. Lycamobile benadrukt dat haar positie verschilt met die van Tele2. Dit verschil betreft met name
het feit dat zij - anders dan Tele2 - niet is aangewezen als aanbieder met AMM en niet is
aangesloten bij het convenant dat verschillende MNO's/AMM aanbieders (waaronder Tele2)
hebben gesloten.
Concurrentievervalsing
26. De verlaging van de MTA-tarieven door Lycamobile komt niet ten goede aan de eindgebruikers.
In dit verband merkt zij op dat de vaste netwerkaanbieders hoogstwaarschijnlijk de tarieven van
vast naar mobiel niet (evenredig) laten dalen en het verschil niet restitueren aan hun
eindgebruikers, aan wie de MTA-tarieven zijn doorberekend. Aldus Lycamobile komt een
tariefsverlaging onder andere ten goede aan KPN in plaats van aan de eindgebruikers. Een
dergelijke beslissing gaat aan het doel van ex ante regulering voorbij.
4.2 Petitum Lycamobile
27. Het petitum van het verzoek van Lycamobile luidt:
(a) Te bepalen dat de door Lycamobile gehanteerde MTA-tarieven redelijk zijn;
(b) Te bepalen dat het Lycamobile vrij staat onafhankelijk van haar host de hoogte van haar
MTA-tarieven vast te stellen.
4.3 Zienswijze KPN
Positie van een MVNO wijkt niet wezenlijk af van die van een MNO
28. Onder verwijzing naar het marktanalysebesluit inzake de Wholesale markten voor
gespreksafgifte op afzonderlijke mobiele netwerken van 30 juli 2007, stelt KPN dat Lycamobile
zich, in het kader van haar verzoek om geschilbeslechting, ten onrechte beroept op de
verschillen tussen MNO's en MVNO's. In dit verband betoogt KPN dat voor Lycamobile het
4
Besluit
«Openbaar»
principe heeft te gelden dat de MVNO met betrekking tot MTA-tarieven de host volgt.
Eenzijdige tariefsvaststelling in strijd met de Tw
29. KPN stelt zich op het standpunt dat - gelet op hoofdstuk 6 van de Tw - de voorwaarden en
tarieven op basis waarvan aanbieders elkaar interoperabiliteitsdiensten leveren in onderling
overleg tot stand moeten komen. Gelet op dit uitgangspunt is het Lycamobile, aldus KPN, niet
toegestaan eenzijdig het verkeerstarief voor haar gespreksafgiftedienst vast te stellen.
30. Voorts betoogt KPN dat, nu geen overeenstemming is bereikt over de in artikel 2.3 van de side
letter opgenomen randvoorwaarde en in het verlengde daarvan het gespreksafgiftetarief van
Lycamobile, OPTA dient te bepalen of de randvoorwaarde deel mag (blijven) uitmaken van de
overeenkomst tussen partijen. Slechts indien deze vraag ontkennend wordt beantwoord, zal
OPTA zelfstandig dienen vast te stellen welk verkeerstarief KPN aan Lycamobile verschuldigd is.
Geen tariefregulering
31. Hoewel Lycamobile niet is aangewezen als aanbieder met AMM, dient zij redelijke
gespreksafgiftetarieven te hanteren, nu aanbieders van netwerken voor het afwikkelen van
verkeer naar abonnees die zijn aangesloten op die netwerken een inherente monopoliepositie
bezitten. In dit verband verwijst KPN naar het besluit in het geschil tussen Barablu Mobile
Benelux Ltd. en KPN van 11 maart 2009.
32. KPN stelt dat het feit dat Lycamobile (nog) niet is aangewezen als aanbieder met AMM niet
afdoet aan de toepasselijkheid van factoren als de afwezigheid van een substituut voor de
gespreksafgiftedienst van Lycamobile, van potentiële concurrentie, van kopersmacht en derhalve
van iedere prikkel om haar afgiftetarief te beperken. Derhalve is er aanleiding om de
randvoorwaarde op te nemen dat Lycamobile geen hogere gespreksafgiftetarieven mag
hanteren dan de aanbieder van haar gastnetwerk. Dit vloeit, aldus KPN, overigens ook voort uit
de verplichting om op een zo efficiënt mogelijke manier eind-tot-eindverbindingen te realiseren.
33. Voorts betoogt KPN onder verwijzing naar de uitspraak van het CBb van 2 december 2008 dat
het college bij de beoordeling van dit geschil de uitgangspunten uit de marktanalysebesluiten
dient toe te passen, ondanks dat Lycamobile niet is aangewezen als partij met AMM.
Redelijkheid: vergelijking met oude MNO's/AMM-partijen niet relevant
34. KPN bestrijdt de stelling van Lycamobile dat haar kostenniveau hoger is dan dat van een MNO.
Mocht Lycamobile daadwerkelijk hogere kosten hebben en als gevolg daarvan niet rendabel
kunnen opereren dan staat dit niet aan de begrenzing van haar verkeerstarieven in de weg, nu
voor een efficiënte markttoetreder de totale kosten minder of hoogstens gelijk zouden moeten
zijn aan de kosten van de host. Als dat voor Lycamobile niet zou gelden dan heeft zij vrijwillig te
hoge kosten geaccepteerd in haar onderhandelingen met Vodafone, welke niet kunnen worden
afgewenteld op de bellers naar Lycamobile-aansluitingen.
5
Besluit
«Openbaar»
Concurrentievervalsing
35. Het door KPN geëiste verkeerstarief heeft geen concurrentievervalsing tot gevolg. De stelling van
Lycamobile dat eindgebruikers niet profiteren van de begrenzing van het MTA-tarief is, aldus
KPN, onjuist. In dit verband wijst KPN erop dat de markt voor mobiele telefoniediensten volledig
concurrerend is.
36. Voorts stelt KPN dat, indien aanbieders van verkeersdiensten voor het bellen naar aansluitingen
op het netwerk van Lycamobile in hun eindgebruikerstarieven onderscheid maken naar de
kosten van het gebelde netwerk, het niveau van het verkeerstarief van Lycamobile in de
eindgebruikerstarieven tot uitdrukking zal komen. Ook indien het vorenstaande onderscheid niet
wordt gemaakt dan zal een verlaging van de inkoopkosten van de aanbieders - op een
daadwerkelijk concurrerende markt - leiden tot scherpere tariefstelling voor eindgebruikers.
Hoger tarief voor Lycamobile draagt niet bij aan artikel 1.3 Tw doelstellingen
37. De stelling van Lycamobile dat een hoger tarief bijdraagt aan de doelstellingen van artikel 1.3
van de Tw is volgens KPN evenmin juist. Door hogere verkeerstarieven te vragen wentelt
Lycamobile haar kosten af op de klanten van haar concurrenten en op die concurrenten zelf,
hetgeen niet kan worden gezien als een bijdrage aan de doelstellingen van artikel 1.3 van de Tw.
4.4 Petitum KPN
38. Het petitum van het verzoek van KPN luidt:
1. Te bepalen dat:
(a) het juist en redelijk is dat partijen de randvoorwaarde afspreken dat het verkeerstarief voor de
gespreksafgifte dienst van Lycamobile niet hoger zal zijn dan het verkeerstarief voor de
gespreksafgiftedienst van de aanbieder van het gastnetwerk waarvan Lycamobile gebruik maakt
("MVNO volgt host"), zodat
(b) het Lycamobile niet vrij staat een verkeerstarief voor haar gespreksafgiftedienst te hanteren
dat wel hoger is, en
(c) de randvoorwaarde uit artikel 2.3 van de side letter deel mag (blijven) uitmaken van de
overeenkomst tussen partijen en daarmee voor de gespreksafgiftediensten van Lycamobile aan
KPN geldt, hetgeen betekent
(d) dat het door Lycamobile geëiste verkeerstarief voor haar gespreksafgiftedienst niet redelijk is
nu dat hoger is dan het verkeerstarief voor de gespreksafgiftedienst van de aanbieder van het
gastnetwerk waarvan Lycamobile gebruik maakt.
2. De verzoeken van Lycamobile af te wijzen.
3. Te bepalen dat het verkeerstarief van de gespreksafgiftedienst van Lycamoblie in relatie tot
KPN gelijk is aan het verkeerstarief voor gespreksafgifte dat geldt in de relatie van KPN met het
gastnetwerk van Lycamobile.
4. Subsidiair zelfstandig vast te stellen welk verkeerstarief KPN voor de gespreksafgiftedienst
van Lycamobile verschuldigd is.
6
Besluit
«Openbaar»
5 Juridisch Kader
39. Voor de beoordeling van het verzoek van Lycamobile zijn de volgende wettelijke bepalingen van
belang.
Artikel 6.3 van de Tw:
1. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen, indien dit in het licht van de doelstellingen,
bedoeld in artikel 1.3 gerechtvaardigd is, categorieën van openbare elektronische
communicatiediensten worden aangewezen waarvan de aanbieders van de tot een
aangewezen categorie behorende diensten en de aanbieders van de daarbij betrokken
netwerken, voor zover zij de toegang tot eindgebruikers controleren, in Nederland eind- tot
eindverbindingen tot stand moeten brengen en waarborgen.
2. (...)
3. (...)
4. Onverminderd het derde lid, treedt ter uitvoering van het eerste of, in geval van een
verzoek, tweede lid iedere daar bedoelde aanbieder met andere daar bedoelde
aanbieders in onderhandeling om overeenkomsten te sluiten op basis waarvan
maatregelen worden genomen opdat eind- tot eindverbindingen tot stand komen en zijn
gewaarborgd.
Artikel 12.2 van de Tw:
1. Indien er tussen houders van een vergunning, tussen aanbieders, tussen aanbieders en
ondernemingen, onderscheidenlijk tussen ondernemingen een geschil is ontstaan inzake
de nakoming van een op een houder van een vergunning, een aanbieder of een
onderneming die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende
faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbiedt op grond van een bij
of krachtens deze wet rustende verplichting, kan het college op aanvraag van een bij dat
geschil betrokken partij het geschil beslechten, tenzij de beslechting van dat geschil op
grond van deze wet aan een andere instantie is opgedragen.
2. Onder een geschil als bedoeld in het eerste lid, wordt mede verstaan een geschil inzake
de vraag of, indien de in dat lid bedoelde houders van een vergunning, aanbieders,
aanbieders en ondernemingen, onderscheidenlijk ondernemingen een overeenkomst
hebben gesloten op basis van een bij of krachtens deze wet op een of meer van hen
rustende verplichting, de ter zake daarvan tussen hen bestaande verbintenissen, of de
wijze waarop die verbintenissen worden nagekomen strijdig zijn, onderscheidenlijk strijdig
is met het bij of krachtens deze wet bepaalde.
3. (...)
7
Besluit
«Openbaar»
Artikel 2 Besluit interoperabiliteit1:
Als categorie van openbare elektronische communicatiediensten als bedoeld in artikel 6.3,
eerste lid, van de wet wordt aangewezen openbare telefoondiensten.
6 Overwegingen
6.1 Grondslag voor de bevoegdheid tot geschilbeslechting
40. Op grond van artikel 12.2, eerste lid, van de Tw is het college bevoegd geschillen te beslechten
inzake de nakoming van verplichtingen, die ingevolge het bij of krachtens de Tw bepaalde op
marktpartijen rusten. Op grond van artikel 6.3 van de Tw jo. artikel 2 van het Besluit
interoperabiliteit zijn Lycamobile en KPN verplicht om eind- tot eindverbindingen tot stand te
brengen en te waarborgen.
41. Zoals hiervoor in paragraaf 3 is opgemerkt, hebben Lycamobile en KPN expliciet in artikel 2.5
van de side letter opgenomen dat geen overeenstemming bestaat over hetgeen in artikel 2.3 van
de side letter omtrent de hoogte van de tarieven is bepaald. Het college stelt vast dat nu er een
uitdrukkelijk voorbehoud is gemaakt ten aanzien van het "MVNO volgt host" principe, er geen
overeenkomst bestaat met betrekking tot dit onderdeel.
42. Derhalve constateert het college dat het een geschil omtrent de nakoming van een wettelijke
verplichting betreft, zodat hij de bevoegdheid om het onderhavige geschil te beslechten op artikel
12.2, eerste lid, van de Tw dient te baseren.
6.2 Beoordeling van het geschil
43. In haar verzoek tot geschilbeslechting vraagt Lycamobile het college om te bepalen dat de door
Lycamobile gehanteerde MTA-tarieven redelijk zijn en dat het haar vrij staat onafhankelijk van
haar host de hoogte van haar MTA-tarieven vast te stellen.
44. Het college is bij de beoordeling van het geschil in beginsel gebonden aan het verzoek dat door
de verzoekende partij aan hem wordt voorgelegd. Zoals echter reeds is in randnummer 42 is
geconcludeerd, berust de bevoegdheid om het onderhavige geschil te beslechten op artikel 12.2,
eerste lid, van de Tw. In dit verband heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna:
het CBB) in zijn uitspraak van 16 juni 2005 (www.rechtspraak.nl; LJN: AT7789) bepaald dat het
college niet moet beoordelen of de door een partij in dit geval Lycamobile gevraagde tarieven
zodanig zijn dat het college dient in te grijpen, maar dat het college de tussen partijen geldende
tarieven zelfstandig moet vaststellen.2 Voorts heeft het CBB overwogen dat de Tw niet
1 Besluit van 7 mei 2004, houdende regels met betrekking tot interoperabiliteit van openbare elektronische
communicatiediensten, toegang tot de Europese telefoonnummeringsruimte en landsgrensoverschrijdende toegang tot niet-
geografische nummers (Staatsblad 2004, 205).
2 Blijkens de uitspraak staat niet ter beoordeling of voor een niet-aangewezen aanbieder de verplichting geldt om redelijke
tarieven te hanteren en evenmin of de door haar gevraagde tarieven al dan niet in strijd zijn met de Tw.
8
Besluit
«Openbaar»
voorschrijft hoe de tarieven dienen te worden vastgesteld, zodat aangenomen moet worden dat
het college redelijke tarieven dient vast te stellen.
45. Met betrekking tot de vraag op welke wijze dient te worden bepaald wat in het onderhavige geval
de tussen partijen geldende MTA-tarieven zouden moeten zijn, verwijst het college in eerste
instantie naar het door hem gehanteerde beleid ten aanzien van de MTA tarieven van MVNO's
volgens het principe "MVNO volgt host". Het college heeft in het Marktanalysebesluit MTA3
overwogen dat een MVNO zich qua positie niet wezenlijk onderscheidt van een mobiele
aanbieder, nu een MVNO bij het aanbieden van mobiele telefonie gebruik maakt van het fysieke
netwerk van een andere mobiele aanbieder. Het college heeft hierbij voorts overwogen dat het
kostengeoriënteerde tarief van de mobiele aanbieder van wie de MVNO het netwerk gebruikt
een goede benadering geeft van het tariefniveau dat de MVNO bij mobiele gespreksafgifte dient
te hanteren. Dit beleid heeft het college tevens reeds eerder in het geschilbesluit Barablu4
toegepast. Het college is van oordeel dat dit beleid ook in de onderhavige zaak als uitgangspunt
heeft te gelden voor de vaststelling van MTA-tarieven tussen partijen.
46. Lycamobile heeft in deze geschilprocedure verschillende redenen aangevoerd op grond waarvan
het principe "MVNO volgt host" niet op haar van toepassing, althans onredelijk, zou zijn. In de
eerste plaats heeft Lycamobile erop gewezen dat zij niet als aanbieder met AMM is aangewezen
en dat haar derhalve ook geen AMM-verplichtingen zijn opgelegd. Daarnaast heeft Lycamobile
naar eigen zeggen een afwijkende kostenstructuur, die mede valt toe te schrijven aan haar
positie als nieuwkomer in de markt. Voorts stelt Lycamobile dat door de toepassing van het
principe "MVNO volgt host" sprake zou zijn van concurrentievervalsing, nu de verlaging van de
kosten door KPN niet zou worden doorberekend aan de klanten. Het college zal in het
navolgende ingaan op de argumenten van Lycamobile.
47. Zoals in randnummer 45 is overwogen met betrekking tot de MTA tarieven van MVNO's is het
uitgangspunt "MVNO volgt host". Anders dan Lycamobile betoogt, leidt de omstandigheid dat zij
niet is aangewezen als aanbieder met AMM niet automatisch tot de gevolgtrekking dat haar
tarieven zouden mogen afwijken van die van haar wel als aanbieder met AMM aangewezen
host Vodafone. In dit kader verwijst het college naar de uitspraak van het CBb van 2 december
2008 (www.rechtspraak.nl; LJN: BG5756). Hierin overweegt het CBb samengevat
weergegeven - dat het voorschrijven van tarieven die voor zo goed als alle partijen op de markt
voor gespreksafgifte gelden slechts onder bijzondere omstandigheden als onredelijk kan worden
beschouwd. KPN heeft in dit verband ter zitting verklaard dat het principe "MVNO volgt host" een
door haar toegepast gebruik is.5 De omstandigheid dat Lycamobile niet is aangewezen als
aanbieder met AMM leidt niet tot het oordeel dat het onredelijk is dat andere aanbieders voor
3 www.opta.nl; OPTA/TN/2007/201479
4 www.opta.nl; OPTA/AM/2009/200537
5 Het college heeft met betrekking tot deze stelling nadere informatie van KPN ontvangen, welke als vertrouwelijk dient te
worden gekwalificeerd. In deze informatie heeft het college geen aanleiding gezien te twijfelen aan die stelling.
9
Besluit
«Openbaar»
afgifte bij Lycamobile eenzelfde afgiftetarief zouden moeten betalen als voor afgifte bij haar host.
In hetgeen door Lycamobile op dit punt is aangevoerd ziet het college dan ook geen reden om
van zijn beleid af te wijken.
48. In het geschilbesluit Barablu heeft het college een tweetal redenen gegeven waarom afgeweken
kan worden van het uitgangspunt "MVNO volgt host".
49. In de eerste plaats gaat het dan om een tijdelijke afwijking voor een nieuwe toetreder ter
stimulering van concurrentie op de onderliggende retailmarkt (entry assistance). Nu op de
onderliggende retailmarkt sprake is van effectieve concurrentie, is er voor het college geen
aanleiding om op grond van dat argument van het genoemde uitgangspunt af te wijken en
hogere tarieven toe te staan. De stelling dat toepassing van het uitgangpunt "MVNO volgt host"
op Lycamobile zou leiden tot concurrentievervalsing heeft Lycamobile niet met feitelijke
gegevens onderbouwd. Het college stelt voorts vast dat nu het vaststellen van het MTA-tarief van
Lycamobile op een hoger tarief dan haar host slechts aan een bepaalde groep eindgebruikers
ten goede zal komen, namelijk aan die van Lycamobile, niet valt in te zien op welke wijze dit zou
bijdragen aan de concurrentie voor de gehele markt. Integendeel, bij een concurrerende
eindgebruikersmarkt dragen asymmetrische tarieven juist eerder bij aan verstoring van de
concurrentie op de retailmarkt omdat dit Lycamobile in staat stelt haar kosten af te wentelen op
haar concurrenten en diens eindgebruikers.
50. In de tweede plaats kan van het bovenstaande uitgangspunt worden afgeweken indien er sprake
is van significante exogene kostenverschillen, zoals kostenverschillen bij het verkrijgen van
frequentievergunningen tegen betaling, daar waar andere aanbieders die zonder betaling
verkregen. Gelet op de door Lycamobile aangevoerde onderliggende kosten ziet het college
geen aanleiding om Lycamobile toe te staan om op basis van de door haar aangevoerde
kostenverschillen een ander MTA-tarief te rekenen dan haar host. De aangevoerde oorzaken
betroffen namelijk de omstandigheid dat Lycamobile hoge kosten heeft moeten maken voor een
marketingcampagne en pre-payments, omdat zij een nieuwkomer op de markt is. Voorts geeft
Lycamobile in dit verband aan te kampen te hebben met netwerkinefficiëntie. Deze
kostenverschillen kunnen niet als exogeen worden aangemerkt. Dat er op basis van het
marktanalysebesluit MTA op dit moment in de markt twee verschillende maximum MTA-tarieven
worden gehanteerd, heeft te maken met hieraan ten grondslag liggende exogene
kostenverschillen bij de verschillende aanbieders van afgiftediensten. Lycamobile kan hieraan
dus evenmin een argument ontlenen voor de stelling dat het principe "MVNO volgt host" niet op
haar van toepassing is.
51. Het college ziet ook geen andere aanleiding om van het bovenstaande beleid af te wijken. Dat in
het verleden door andere partijen hogere MTA-tarieven zijn berekend, doet niet af aan het
uitgangspunt dat MVNO's met betrekking tot de hoogte van de MTA-tarieven hun host dienen te
volgen. Mede gelet op de argumenten genoemd in randnummer 49 dient er juist te worden
uitgegaan van actuele tarieven. Het feit dat Lycamobile niet is aangesloten bij het convenant dat
10
Besluit
«Openbaar»
verschillende Mobile Network Operators hebben gesloten doet in dit verband evenmin ter zake.
52. Gelet op vorenstaande overweegt het college dat hij conform het door hem gevoerde beleid het
MTA-tarief van Lycamobile zal vaststellen op het maximumtarief van haar host Vodafone. Het
verzoek van Lycamobile moet om die reden worden afgewezen.
7 Dictum
53. Het college wijst de verzoeken van Lycamobile af.
54. Voorts stelt het college conform het beleid "MVNO volgt host" het maximum MTA-tarief dat
Lycamobile aan KPN mag berekenen vast op het maximale MTA-tarief dat de host van
Lycamobile mag berekenen.
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT,
namens het college,
Plv. afdelingshoofd afdeling Markten
mr. S.R. Formsma
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is
bekendgemaakt beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven te Den Haag.
Het postadres is: College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021,2500 EA 's-Gravenhage.
Het beroepschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een
omschrijving van het besluit waartegen het beroep is gericht bevatten. Voorts moet het beroepschrift de gronden van het beroep
bevatten en dient een afschrift van het bestreden besluit te worden meegezonden.
Voor het instellen van beroep is griffierecht verschuldigd. Informatie hierover kan worden ingewonnen bij de griffie van het
College, telefonisch bereikbaar op (070) 381 39 10 of (070) 381 39 30.
11
Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit