Ministerie van Economische Zaken
> Retouradres Postbus 20101 2500 EC Den Haag
De Staatscourant
Datum
Betreft
Beleidsregels van de Minister van Economische Zaken van 11 september 2009, nr. WJZ / 9150320, houdende richtsnoeren
voor het opleggen van bestuurlijke boetes op grond van wetgeving waarvan de Raad van Bestuur van de Nederlandse
Mededingingsautoriteit is belast met het toezicht op de naleving (Beleidsregels van de Minister van Economische Zaken voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de NMa 2009)
Pagina 1 van 26
Directie Wetgeving en
Juridische Zaken
Bezuidenhoutseweg 78a
Postbus 20101
2500 EC Den Haag
T 070 379 8911 (algemeen)
www.ez.nl
Behandeld door
mevr. mr. M.A. Goudriaan
T 070 379 6153
F 070 379 6002
Ons kenmerk
WJZ / 9150320
Bijlage(n)
De Minister van Economische Zaken,
Gelet op artikel 5d van de Mededingingswet;
Besluit:
§ 1. Begripsbepalingen
Artikel 1
In deze beleidsregels wordt verstaan onder:
a) overige overtredingen: de overtredingen van andere bepalingen uit de
Mededingingswet dan de artikelen 6 en 24, van bepalingen van de Elektriciteitswet
1998, de Gaswet, de Wet onafhankelijk netbeheer1 en de Tijdelijke wet
mediaconcentraties en van artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht,
waarvan de raad is belast met het toezicht op de naleving en die zijn genoemd in
de bijlage bij deze beleidsregels, behoudens overtredingen waarvoor de raad een
bestuurlijke boete kan opleggen aan natuurlijke personen;
b) betrokken omzet: de opbrengst die door een overtreder tijdens de totale duur
van een overtreding is behaald met levering van goederen en diensten waarop die
overtreding betrekking heeft, onder aftrek van kortingen en dergelijke, alsmede
van over de omzet geheven belastingen;
c) jaaromzet: de netto-omzet van de overtreder, zijnde de opbrengst uit levering
van goederen en diensten uit het bedrijf van de overtreder, onder aftrek van
kortingen en dergelijke, alsmede van over de omzet geheven belastingen;
d) boetegrondslag: een op grond van een percentage van de betrokken omzet of
van een promillage van de totale jaaromzet vastgesteld bedrag, dan wel, indien
de overtreder een natuurlijke persoon is, een aan de ernst van de overtreding en
1
Wet van 23 november 2006 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en van de Gaswet in
verband met nadere regels omtrent een onafhankelijk netbeheer, Stb. 2006, 614.
Pagina 2 van 26
Directie Wetgeving en
Juridische Zaken
Ons kenmerk
WJZ / 9150320
het inkomen en vermogen van de overtreder gerelateerd bedrag, dat de basis
vormt voor het bepalen van de hoogte van een op te leggen bestuurlijke boete;
e) basisboete: het bedrag dat resulteert wanneer de boetegrondslag is bijgesteld
aan de hand van de ernst van de overtreding en, voor zover van toepassing, de
basisboetetoeslag of het gewicht van de overtreder, of, in het geval de overtreder
een natuurlijke persoon is, het bedrag van de boetegrondslag;
f) basisboetetoeslag: het bedrag waarmee de basisboete wordt verhoogd in geval
van het begaan van een zeer zware overtreding van de artikelen 6 of 24 van de
Mededingingswet of van de artikelen 81 of 82 van het Verdrag.
§ 2. Algemene bepalingen
Artikel 2
Een bestuurlijke boete wordt op een zodanig niveau vastgesteld dat deze, in het
kader van specifieke preventie, een overtreder weerhoudt van het begaan van een
volgende overtreding en, in het kader van algemene preventie, potentiële andere
overtreders afschrikt.
Artikel 3
1. De raad bepaalt de hoogte van de bestuurlijke boete op basis van de
boetegrondslag, die per geval wordt vastgesteld.
2. Na het bepalen van de boetegrondslag bepaalt de raad de basisboete door de
boetegrondslag bij te stellen aan de hand van de ernst van de overtreding en,
voor zover van toepassing, de basisboetetoeslag en het gewicht van de
overtreder. Wanneer de boetegrondslag niet wordt bijgesteld aan de hand van de
ernst van de overtreding, de basisboetetoeslag of het gewicht van de overtreder,
is de basisboete het bedrag dat ook de boetegrondslag is.
3. Bij de vaststelling van de bestuurlijke boete neemt de raad voorts
boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden in aanmerking en bepaalt
in redelijkheid in hoeverre dergelijke omstandigheden tot een verhoging of
verlaging van de basisboete leiden.
§ 3. Overtreding van de artikelen 6 en 24 van de Mededingingswet en van
de artikelen 81 en 82 van het Verdrag
Artikel 4
1. Bij overtreding van de artikelen 6 en 24 van de Mededingingswet en 81 en 82
van het Verdrag stelt de raad de boetegrondslag vast op basis van de betrokken
omzet.
2. Indien de raad de betrokken omzet niet op basis van door de overtreder
verstrekte informatie kan bepalen, kan de raad hiervan een schatting maken.
3. In geval van een verboden aanbestedingsafspraak kan de raad voor elke
deelnemer de omzet die kan worden gerealiseerd op basis van het bod waartegen
de opdracht is verleend, of een evenredig deel daarvan, als betrokken omzet
aanmerken.
4. Wanneer geen betrokken omzet kan worden vastgesteld, kan als betrokken
Pagina 3 van 26
Directie Wetgeving en
Juridische Zaken
Ons kenmerk
WJZ / 9150320
omzet worden aangemerkt de omzet van de overtreder op de te beschermen
markt gedurende de periode van de overtreding, doch voor ten minste de duur
van een jaar.
5. Wanneer de overtreder op de te beschermen markt geen omzet heeft behaald,
kan de raad de omzet die de betreffende overtreder heeft behaald met zijn eigen
bijdrage aan de mededingingsbeperking aanmerken als de betrokken omzet.
6. Indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, kan de
betrokken omzet van de daarvan deel uitmakende ondernemingen in aanmerking
worden genomen.
7. De raad hanteert bij de vaststelling van de betrokken omzet waarden die zijn
afgerond op hele euro's.
Artikel 5
De raad hanteert een boetegrondslag van 10% van de betrokken omzet van de
overtreder.
Artikel 6
1. De raad bepaalt de basisboete door de boetegrondslag te vermenigvuldigen
met een factor (E) voor de ernst van de overtreding.
2. De factor (E) voor de ernst van de overtreding wordt bepaald door de zwaarte
van de overtreding in samenhang met de economische context waarin deze
overtreding heeft plaatsgevonden. Bij de beoordeling van de economische context
houdt de raad onder meer rekening met de aard van de betrokken producten of
diensten, de omvang van de markt, de grootte van de betrokken overtreders
alsmede met het al dan niet gezamenlijke marktaandeel, de structuur van de
markt en met de geldende regelgeving en houdt de raad tevens rekening met de
afbreuk of potentiële afbreuk aan het normale mededingingsproces en de
weerslag op de economie die de betreffende gedraging in het algemeen heeft.
3. Bij de vaststelling van de factor (E) onderscheidt de raad drie typen
overtredingen: zeer zware, zware en minder zware overtredingen. Verstrekkende
horizontale afspraken worden in ieder geval als zeer zware overtredingen
aangemerkt.
4. Naargelang de ernst van de overtreding wordt de factor (E) vastgesteld op een
waarde van ten hoogste 5.
Artikel 7
1. Om ondernemingen ervan te weerhouden zeer zware overtredingen als bedoeld
in artikel 6, derde lid, van de artikelen 6 of 24 van de Mededingingswet of van de
artikelen 81 of 82 van het Verdrag te begaan, hanteert de raad een
basisboetetoeslag van maximaal 25% van de betrokken omzet in het laatste
volledige jaar dat de onderneming heeft deelgenomen aan de overtreding.
2. In het kader van specifieke preventie kan de raad de basisboete bij overtreding
van de artikelen 6 en 24 van de Mededingingswet en van de artikelen 81 en 82
van het Verdrag aanpassen met het oog op het gewicht van de overtreder,
uitgedrukt in de totale jaaromzet van deze overtreder in Nederland in het
boekjaar voorafgaande aan de boetebeschikking.
Pagina 4 van 26
Directie Wetgeving en
Juridische Zaken
Ons kenmerk
WJZ / 9150320
§ 4. Overige overtredingen
Artikel 8
1. Bij de overige overtredingen stelt de raad de boetegrondslag vast op basis van
de totale jaaromzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaande aan de
boetebeschikking.
2. De raad gaat bij de vaststelling van de boetegrondslag uit van de in Nederland
behaalde jaaromzet, tenzij deze naar het oordeel van de raad geen passende
beboeting toelaat.
3. Wat de geografische toerekening van de omzet betreft volgt de raad de
uitgangspunten zoals uiteengezet door de Europese Commissie van de Europese
Gemeenschappen in haar Geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties
op grond van Verordening (EG) nr. 139/2004.2
4. Indien de raad de totale jaaromzet niet op basis van door de overtreder
verstrekte informatie kan bepalen, kan de raad hiervan een schatting maken.
Artikel 9
1. De raad hanteert als boetegrondslag een promillage van de totale jaaromzet
van de overtreder.
2. De vaststelling van het promillage vindt plaats aan de hand van zes categorieën
die oplopen in hoogte:
3. In de Bijlage is vermeld in welke categorie de betreffende overige overtreding
is ingedeeld.
4. Wanneer de in het tweede lid bedoelde indeling in een boetecategorie in het
concrete geval naar het oordeel van de raad geen passende beboeting toelaat,
kan de naast hogere of de naast lagere categorie worden gehanteerd.
5. Wanneer de totale jaaromzet van de overtreder hoger is dan ¤ 500.000.000,-
wordt in plaats van de totale jaaromzet een deel van de jaaromzet gehanteerd. De
omzet tot ¤ 500.000.000,- telt volledig mee, de omzet tussen ¤ 500.000.000,- en
2 Pb. EG 2008, C 95.
Categorie I 0,25o/oo (promille) van de totale jaaromzet met een minimale
bestuurlijke boete van ¤ 2.500,-
Categorie II 0,75 o/oo (promille) van de totale jaaromzet met een minimale
bestuurlijke boete van ¤ 5.000,-
Categorie III 1,5o/oo (promille) van de totale jaaromzet met een minimale
bestuurlijke boete van ¤ 10.000,-
Categorie IV 2,5o/oo (promille) van de totale jaaromzet met een minimale
bestuurlijke boete van ¤ 15.000,-
Categorie V 7,5o/oo (promille) van de totale jaaromzet met een minimale
bestuurlijke boete van ¤ 25.000,-
Categorie VI 15o/oo (promille) van de totale jaaromzet met een bestuurlijke
boete van ¤ 50.000,-
Pagina 5 van 26
Directie Wetgeving en
Juridische Zaken
Ons kenmerk
WJZ / 9150320
¤1.000.000.000,- telt voor 10% mee en de omzet boven de ¤ 1.000.000.000,-
telt voor 1% mee.
Artikel 10
1. De raad bepaalt de basisboete door de boetegrondslag te vermenigvuldigen
met een factor (E) voor de ernst van de overtreding.
2. De factor (E) voor de ernst van de overtreding wordt bepaald door de mate
waarin de overtreding de belangen schaadt die de overtreden bepaling beoogt te
beschermen.
3. Bij de vaststelling van de factor (E) onderscheidt de raad drie typen
overtredingen: zeer ernstige, ernstige en minder ernstige overtredingen.
4. Naargelang de ernst van de overtreding wordt de factor (E) vastgesteld op een
waarde van ten hoogste 5.
§5. Het opleggen van bestuurlijke boetes aan natuurlijke personen
Artikel 11
1. De raad kan een bestuurlijke boete opleggen aan een natuurlijk persoon
wegens overtreding van artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht en
wegens het geven van opdracht tot of het feitelijk leiding geven aan een
overtreding van artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht, van de
bepalingen van de Elektriciteitswet 1998, de Gaswet, de Wet onafhankelijk
netbeheer, de Mededingingswet en de Tijdelijke wet mediaconcentraties, bedoeld
in het vierde lid, en van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag.
2. In de gevallen genoemd in het eerste lid, stelt de raad een boetegrondslag vast
die gerelateerd is aan de ernst van de overtreding en het inkomen en vermogen
van de overtreder, teneinde tot een bestuurlijke boete te komen die uit het
oogpunt van zowel algemene als specifieke preventie voldoende afschrikwekkend
is. De boetegrondslag is in deze gevallen de basisboete.
3. Indien de raad het inkomen en vermogen van de overtreder niet op basis van
door de overtreder verstrekte informatie kan bepalen, kan de raad hiervan een
schatting maken.
4. De boetegrondslag wordt vastgesteld binnen de volgende bandbreedtes:
a. ¤ 10.000,- tot ¤ 200.000,- voor:
1º de overtreding van artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht,
2º het opdracht geven tot of feitelijk leiding geven aan overtreding van artikel
5:20 van de Algemene wet bestuursrecht;
3º het opdracht geven tot of feitelijk leidinggeven aan overtreding van de
artikelen 4a, derde lid, artikel 7, tweede lid, 11a, tweede lid, 11b, derde lid, 12,
eerste of tweede lid, 16, eerste lid, onderdelen g, k of l, 16, tweede lid, onderdeel
g, 16a, 16Aa, derde of vierde lid, 17, vierde lid, 17a, derde of vierde lid, 18, derde
lid, 19b, 19c, 19d, 19e, 24, tweede lid, 24a, 38, derde lid, 39, 42, derde lid, 68,
tweede lid, 78, tweede lid, 95b, tweede of achtste lid, 95e, 95k of 95l van de
Elektriciteitswet 1998;
4º het opdracht geven tot of feitelijk leidinggeven aan overtreding van de
artikelen 3c, derde lid, 4, eerste of tweede lid, 7a, derde of vierde lid, 10, tweede
of derde lid, onderdeel b, 10b, vierde lid, 10c, derde of vierde lid, 10d, derde lid,
Pagina 6 van 26
Directie Wetgeving en
Juridische Zaken
Ons kenmerk
WJZ / 9150320
17a, 18b, tweede of derde lid, 18g, vierde lid, 34, tweede lid, 35b,35c, 35d, 35e,
40, tweede lid, 42, 44, tweede of achtste lid, 52a, derde lid, 56, 82, eerste of
vierde lid, of 83 van de Gaswet;
5º het opdracht geven tot of feitelijk leidinggeven aan overtreding van artikel IXb,
eerste tot en met derde en vijfde of zesde lid, van artikel IXb, zevende lid, juncto
artikel IXb, tweede, derde, vijfde of zesde lid, of van artikel IXc, eerste of tweede
lid, van de Wet onafhankelijk netbeheer;
6º het opdracht geven tot of feitelijk leiding geven aan overtreding van de
artikelen 25b, eerste of tweede lid, 25e, eerste volzin, 35, 42, 43, 59a, derde lid,
70b of 77a, derde lid, van de Mededingingswet, of
7º het opdracht geven tot of het feitelijk leidinggeven aan overtreding van artikel
4 van de Tijdelijke wet mediaconcentraties juncto artikel 73 van de
Mededingingswet, van artikel 5 van de Tijdelijke wet mediaconcentraties juncto
artikel 69 van de Mededingingswet juncto artikel 77a, derde lid, van de
Mededingingswet of van artikel 5 Tijdelijk wet mediaconcentraties juncto 70b van
de Mededingingswet.
b. ¤ 50.000,- tot ¤ 400.000,- voor het opdracht geven tot of feitelijk leiding geven
aan overtreding van:
1º de artikelen 5, zesde lid, 10, tweede of derde lid, 10a, eerste of tweede lid, 11,
eerste lid, 11a, derde lid, 11b, eerste of tweede lid, 16, eerste lid, onderdelen a
tot en met f en h tot en met j, tweede lid, onderdelen a tot en met d en f, vierde
of zesde lid, 16Aa, eerste lid of tweede lid, 17 eerste of tweede lid, 17a, eerste of
tweede lid, 18, eerste lid, 18a juncto artikelen 2 of 3 Besluit financieel beheer
netbeheerder, 19, 19a, 20, derde lid, 21, 23, 24 eerste of derde lid, 31, eerste lid,
31a, eerste of tweede lid, 31b, 36, 37, 43, 44, 45, 46, 47, 68, eerste lid, 79, 84,
86, 86d, 86e, 95a, eerste lid, 95b, eerste of vijfde lid, 95f, tweede lid, of 95m van
de Elektriciteitswet 1998;
2º de artikelen 2, eerste of tweede lid, 3, eerste lid, 3b, eerste of tweede lid, 3c,
eerste of tweede lid, 7, 7a, eerste of tweede lid, 8, 9a, 10, eerste, derde lid,
onderdeel a, of vierde lid, 10a, eerste, tweede of derde lid, 10b, eerste of tweede
lid, 10c, eerste of tweede lid, 10d, eerste lid, 10e juncto artikelen 2 of 3 Besluit
financieel beheer netbeheerder, 12a, 12b, eerste lid, 12e, eerste lid, 18a, tweede
lid, 18b, eerste lid, 18g, eerste, tweede of derde lid, 32, 35a, 37, 39, tweede lid,
40, eerste, derde of vierde lid, 43, eerste lid, 44, eerste of vijfde lid, 47, tweede
lid, 51, 52b, 60, derde lid, 63, 66a, 66b of 73, vierde lid, van de Gaswet;
3º de artikelen IXa, eerste en tweede lid, van de Wet onafhankelijk netbeheer;
4º de artikelen 6, 24, 34, 37, vierde lid, 39, tweede lid, onder a of b, 40, tweede
lid, 40, derde lid, onder a of b, 41, eerste of vierde lid, 46, tweede, derde of
vierde lid, 49a, vierde lid, of 56, eerste lid, onderdeel c, van de Mededingingswet,
5º artikel 6 van de Tijdelijke wet mediaconcentraties juncto artikel 75a van de
Mededingingswet; of
6º de artikelen 81 of 82 van het Verdrag.
Pagina 7 van 26
Directie Wetgeving en
Juridische Zaken
Ons kenmerk
WJZ / 9150320
§6. Boeteverhogende en boeteverlagende omstandigheden
Artikel 12
1. Bij de vaststelling van de bestuurlijke boete neemt de raad boeteverhogende of
boeteverlagende omstandigheden in aanmerking.
2. De raad bepaalt in redelijkheid de mate waarin de betrokken omstandigheid
leidt tot een verhoging of verlaging van de basisboete.
Artikel 13
1. Boeteverhogende omstandigheden zijn in ieder geval:
a. de omstandigheid dat de NMa of een andere bevoegde autoriteit, waaronder de
Europese Commissie of een rechterlijke instantie, reeds eerder onherroepelijk een
zelfde of een vergelijkbare door de overtreder begane overtreding heeft
vastgesteld;
b. de omstandigheid dat de overtreder het onderzoek van de NMa heeft
belemmerd;
c. de omstandigheid dat de overtreder tot de overtreding heeft aangezet of een
leidinggevende rol heeft gespeeld bij de uitvoering daarvan;
d. de omstandigheid dat de overtreder gebruik heeft gemaakt van, of voorzien in,
controle- of dwangmiddelen ter handhaving van de verboden gedraging.
2. In geval van recidive als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, verhoogt de
raad de basisboete met 100%, tenzij dit gezien de omstandigheden van het
concrete geval evident onredelijk zou zijn.
Artikel 14
Boeteverlagende omstandigheden zijn in ieder geval:
a. de omstandigheid dat de overtreder anders dan in het kader van de
Richtsnoeren Clementie verdergaande medewerking aan de NMa heeft verleend
dan waartoe hij wettelijk gehouden was;
b. de omstandigheid dat de overtreder de overtreding uit eigen beweging heeft
beëindigd, waarbij meer gewicht toekomt aan het uit eigen beweging beëindigen
van de overtreding voordat de NMa een onderzoek is begonnen dan nadat het
onderzoek is gestart;
c. de omstandigheid dat de overtreder uit eigen beweging degenen aan wie door
de overtreding schade is berokkend, schadeloos heeft gesteld.
Artikel 15
Wanneer de raad een bestuurlijke boete oplegt aan een natuurlijk persoon
vanwege het geven van opdracht tot een overtreding of het feitelijk leiding geven
aan een overtreding, kan de raad bij de vaststelling van eventuele
boeteverhogende en boeteverlagende omstandigheden, als bedoeld in de artikelen
13 en 14, rekening houden met de mate van betrokkenheid van de natuurlijke
persoon bij het plegen van de overtreding en de positie van de natuurlijke persoon
binnen de onderneming, ondernemersvereniging of rechtspersoon waarvoor hij of
zij werkzaam is, dan wel werkzaam was.
§ 7. De vaststelling van de bestuurlijke boete
Pagina 8 van 26
Directie Wetgeving en
Juridische Zaken
Ons kenmerk
WJZ / 9150320
Artikel 16
1. De raad stelt de bestuurlijke boete vast met inachtneming van:
a. het wettelijk boetemaximum;
b. zijn toezeggingen uit hoofde van de Beleidsregels van de Minister van
Economische Zaken tot vermindering van bestuurlijke boetes betreffende kartels;
c. deze beleidsregels;
d. de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
2. De raad kan van deze beleidsregels afwijken indien onverkorte toepassing
ervan tot evidente onbillijkheden leidt.
Artikel 17
1. Indien de raad constateert dat een overtreder meerdere overtredingen heeft
begaan, kan de raad, in plaats van elke overtreding afzonderlijk te beboeten, een
bestuurlijke boete opleggen voor deze overtredingen gezamenlijk.
2. Voor gedragingen die zowel een overtreding vormen van de artikelen 6 of 24
van de Mededingingswet als van de artikelen 81 of 82 van het Verdrag, wordt in
beginsel één bestuurlijke boete toereikend geacht.
Artikel 18
In afwijking van het bepaalde in de voorgaande artikelen kan de raad, wanneer de
bijzondere omstandigheden van het geval naar zijn oordeel hiertoe aanleiding
geven, een symbolische bestuurlijke boete opleggen.
Artikel 19
De vastgestelde bestuurlijke boete wordt naar beneden afgerond op een veelvoud
van ¤ 1.000,-.
§ 8. Wijziging Elektriciteitswet 1998 en Gaswet per 1 januari 2011
Artikel 20
Artikel 11, vierde lid, onderdeel b, wordt gewijzigd als volgt:
1. Onder 1º wordt na "10a, eerste of tweede lid," ingevoegd: 10b, tweede of
derde lid,.
2. Onder 2º wordt na "de artikelen 2, eerste of tweede lid," ingevoegd: 2c, tweede
of derde lid,.
Artikel 21
De Bijlage wordt gewijzigd als volgt:
1. In onderdeel II, eerste lid, onderdeel b, worden in de tabel Categorie VI, onder
verlettering van de onderdelen e tot en met u tot g tot en met w twee onderdelen
ingevoegd, luidende:
e) artikel 10b, tweede lid;
Pagina 9 van 26
Directie Wetgeving en
Juridische Zaken
Ons kenmerk
WJZ / 9150320
f) artikel 10b, derde lid;.
2. In onderdeel II, tweede lid, onderdeel b, worden in de tabel Categorie VI, onder
verlettering van de onderdelen c tot en met u tot e tot en met w twee onderdelen
ingevoegd, luidende:
c. artikel 2c, tweede lid;
d. artikel 2c, derde lid;.
§ 9. Slotbepalingen
Artikel 22
Deze beleidsregels treden in werking met ingang van 1 oktober 2009, met
uitzondering van de artikelen 20 en 21, die in werking treden met ingang van
1 januari 2011.
Artikel 23
Deze beleidsregels worden aangehaald als Beleidsregels van de Minister van
Economische Zaken voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de NMa 2009.
Dit besluit zal in de Staatscourant worden geplaatst.
's-Gravenhage, 11 september 2009
De Minister van Economische Zaken,
Bijlage bij de Beleidsregels voor het opleggen van bestuurlijke boetes
door de NMa 2009
I. Inleiding
Pagina 10 van 26
Directie Wetgeving en
Juridische Zaken
Ons kenmerk
WJZ / 9150320
In artikel 9 van deze beleidsregels is bepaald dat overige overtredingen waarvoor
de raad een bestuurlijke boete kan opleggen, worden beboet op basis van een
promillage van de totale jaaromzet van de overtreder. De vaststelling van het
promillage vindt plaats aan de hand van zes categorieën die oplopen in hoogte.
Deze bijlage geeft aan in welke categorie de vorenbedoelde overtredingen zijn
ingedeeld. De bijlage maakt integraal onderdeel uit van de Beleidsregels van de
Minister van Economische Zaken voor het opleggen van bestuurlijke boetes door
de NMa 2009.
II. Indeling in categorieën
1. Elektriciteitswet 1998
a. De overtredingen, bedoeld in artikel 77i, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van
de Elektriciteitswet 1998, die bestraft kunnen worden met een bestuurlijke boete
van maximaal ¤ 450.000,- of 1 % van de totale jaaromzet als dat meer is, worden
als volgt in categorieën ingedeeld:
Categorie I a. artikel 12, eerste lid;
b. artikel 38, derde lid;
c. artikel 42, derde lid;
d. artikel 68, tweede lid.
Categorie II a. artikel 4a, derde lid;
b. artikel 11a, tweede lid;
c. artikel 11b, derde lid;
d. artikel 18, derde lid;
e. artikel 39;
f. artikel 95k;
g. artikel 95l.
Categorie III a. artikel 7, tweede lid;
b. artikel 12, tweede lid;
c. artikel 16, eerste lid, onderdeel g;
d. artikel 16, eerste lid, onderdeel k;
e. artikel 16, eerste lid, onderdeel l;
f. artikel 16, tweede lid, onderdeel g;
g. artikel 16a;
h. artikel 16 Aa, derde lid;
i. artikel 16 Aa, vierde lid;
j. artikel 17, vierde lid;
k. artikel 17a, derde lid;
l. artikel 17a, vierde lid;
m. artikel 19b;
n. artikel 19c;
o. artikel 19d;
p. artikel 19e;
q. artikel 24, tweede lid;
r. artikel 24a;
s. artikel 78, tweede lid;
Pagina 11 van 26
Directie Wetgeving en
Juridische Zaken
Ons kenmerk
WJZ / 9150320
b. De overtredingen, bedoeld in artikel 77i, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van
de Elektriciteitswet 1998, die bestraft kunnen worden met een bestuurlijke boete
van maximaal 10% van de totale jaaromzet, worden als volgt in categorieën
ingedeeld:
t. artikel 95b, tweede lid;
u. artikel 95b, achtste lid;
v. artikel 95e.
Categorie IV a. artikel 11b, eerste lid;
b. artikel 11b, tweede lid;
c. artikel 16, vierde lid;
d. artikel 18a juncto artikel 3 Besluit financieel beheer netbeheerder;
e. artikel 19a;
f. artikel 31a, eerste lid;
g. artikel 31a, tweede lid;
h. artikel 31b;
i. artikel 36 (niet naleven van de door de NMa vastgestelde
tariefstructuren en voorwaarden (ondersteunend voorschrift));
j. artikel 37 (niet naleven van de door de NMa vastgestelde
tariefstructuren en voorwaarden (ondersteunend voorschrift));
k. artikel 44;
l. artikel 47;
m. artikel 68, eerste lid;
n. artikel 86.
Categorie V a. artikel 5, zesde lid;
b. artikel 16, zesde lid;
c. artikel 19;
d. artikel 20, derde lid;
e. artikel 21;
f. artikel 23;
g. artikel 24, eerste lid;
h. artikel 24, derde lid;
i. artikel 31, eerste lid;
j. artikel 36 (niet naleven van de door de NMa vastgestelde
tariefstructuren en voorwaarden (kernvoorschrift));
k. artikel 36 (niet wijzigen voorstel met betrekking tot door de NMa
vast te stellen tariefstructuur en voorwaarden);
l. artikel 37 (niet naleven van de door de NMa vastgestelde
tariefstructuren en voorwaarden (kernvoorschrift));
m. artikel 37 (niet doen van een voorstel met betrekking tot door de
NMa vast te stellen tariefstructuren en voorwaarden);
n. artikel 46;
o. artikel 79;
p. artikel 84;
q. artikel 86d;
r. artikel 95a, eerste lid;
Pagina 12 van 26
Directie Wetgeving en
Juridische Zaken
Ons kenmerk
WJZ / 9150320
2. Gaswet
a. De overtredingen, bedoeld in artikel 60ad, aanhef en onderdeel a, van de
Gaswet, die bestraft kunnen worden met een bestuurlijke boete van maximaal
¤ 450.000,- of 1% van de totale jaaromzet als dat meer is, worden als volgt in
categorieën ingedeeld:
s. artikel 95b, eerste lid;
t. artikel 95f, tweede lid.
Categorie VI a. artikel 10, tweede lid;
b. artikel 10, derde lid;
c. artikel 10a, eerste lid;
d. artikel 10a, tweede lid;
e. artikel 11, eerste lid;
f. artikel 11a, derde lid;
g. artikel 16, eerste lid, onderdelen a tot en met f en h tot en met j;
h. artikel 16, tweede lid, onderdelen a tot en met d en f;
i. artikel 16Aa, eerste lid;
j. artikel 16Aa, tweede lid;
k. artikel 17, eerste lid;
l. artikel 17, tweede lid;
m. artikel 17a, eerste lid;
n. artikel 17a, tweede lid;
o. artikel 18, eerste lid;
p. artikel 18a juncto artikel 2 Besluit financieel beheer netbeheerder;
q. artikel 43;
r. artikel 45;
s. artikel 86e;
t. artikel 95b, vijfde lid;
u. artikel 95m.
Categorie I a. artikel 4, eerste lid;
b. artikel 40, tweede lid
Categorie II a. artikel 3c, derde lid;
b. artikel 10d, derde lid;
c. artikel 18g, vierde lid;
d. artikel 52a, derde lid;
e. artikel 83.
Categorie III a. artikel 4, tweede lid;
b. artikel 7a, derde lid;
c. artikel 7a, vierde lid;
d. artikel 10, tweede lid;
e. artikel 10, derde lid, onderdeel b;
f. artikel 10b, vierde lid;
g. artikel 10c, derde lid;
h. artikel 10c, vierde lid;
Pagina 13 van 26
Directie Wetgeving en
Juridische Zaken
Ons kenmerk
WJZ / 9150320
b. De overtredingen, bedoeld in artikel 60ad, aanhef en onder b, van de Gaswet,
die bestraft kunnen worden met een bestuurlijke boete van maximaal 10% van de
totale jaaromzet, worden als volgt in categorieën ingedeeld:
i. artikel 17a;
j. artikel 18b, tweede lid;
k. artikel 18b, derde lid;
l. artikel 34, tweede lid;
m. artikel 35b;
n. artikel 35c;
o. artikel 35d;
p. artikel 35e;
q. artikel 42;
r. artikel 44, tweede lid;
s. artikel 44, achtste lid;
t. artikel 56;
u. artikel 82, eerste lid;
v. artikel 82, vierde lid.
Categorie IV a. artikel 3c, eerste lid;
b. artikel 3c, tweede lid;
c. artikel 7;
d. artikel 10e juncto artikel 3 Besluit financieel beheer netbeheerder;
e. artikel 18b, eerste lid;
f. artikel 18g, eerste lid;
g. artikel 18g, tweede lid;
h. artikel 35a;
i. artikel 40, eerste lid;
j. artikel 40, derde lid;
k. artikel 40, vierde lid;
l. artikel 51.
Categorie V a. artikel 8;
b. artikel 9a;
c. artikel 10, vierde lid;
d. artikel 10a, tweede lid;
e. artikel 12a;
f. artikel 12b, eerste lid;
g. artikel 12e, eerste lid;
h. artikel 18a, tweede lid;
i. artikel 18g, derde lid;
j. artikel 37;
k. artikel 39, tweede lid;
l. artikel 43, eerste lid;
m. artikel 44, eerste lid;
n. artikel 47, tweede lid;
o. artikel 60, derde lid;
p. artikel 63;
Pagina 14 van 26
Directie Wetgeving en
Juridische Zaken
Ons kenmerk
WJZ / 9150320
3. Wet onafhankelijk netbeheer
a. De overtredingen, bedoeld in artikel IXc, vierde lid, van de Wet onafhankelijk
netbeheer, die bestraft kunnen worden met een bestuurlijke boete van ten
hoogste 10% van de omzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaande aan
de beschikking worden als volgt in categorieën ingedeeld:
b. De overtredingen, bedoeld in artikel IXc, vijfde lid, van de Wet onafhankelijk
netbeheer, die bestraft kunnen worden met bestuurlijke boete van maximaal
¤ 450.000,- of 1% van de omzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaande
aan de beschikking als dat meer is, worden als volgt in categorieën ingedeeld:
q. artikel 66a;
r. artikel 73, vierde lid.
Categorie VI a. artikel 2, eerste lid;
b. artikel 2, tweede lid;
c. artikel 3, eerste lid;
d. artikel 3b, eerste lid;
e. artikel 3b, tweede lid;
f. artikel 7a, eerste lid;
g. artikel 7a, tweede lid;
h. artikel 10, eerste lid;
i. artikel 10, derde lid, onderdeel a;
j. artikel 10a, eerste lid;
k. artikel 10a, derde lid;
l. artikel 10b, eerste lid;
m. artikel 10b tweede lid;
n. artikel 10c, eerste lid;
o. artikel 10c, tweede lid;
p. artikel 10d, eerste lid;
q. artikel 10e juncto artikel 2 Besluit financieel beheer netbeheerder;
r. artikel 32;
s. artikel 44, vijfde lid;
t. artikel 52b;
u. artikel 66b.
Categorie VI a. artikel IXa, eerste lid;
b. artikel IXa, tweede lid.
Categorie II a. artikel IXc, eerste lid;
b. artikel IXc, tweede lid.
Categorie III a. artikel IXb, eerste lid;
b. artikel IXb, tweede lid;
c. artikel IXb, derde lid;
d. artikel IXb, vijfde lid;
e. artikel IXb, zesde lid;
Pagina 15 van 26
Directie Wetgeving en
Juridische Zaken
Ons kenmerk
WJZ / 9150320
4. Mededingingswet
a. De overtredingen, bedoeld in de Mededingingswet, die bestraft kunnen worden
met een bestuurlijke boete van maximaal ¤ 450.000,- of 1% van de totale
jaaromzet als dat meer is, worden als volgt in categorieën ingedeeld:
b. De overtredingen, bedoeld in de Mededingingswet, die bestraft kunnen worden
met een bestuurlijke boete van maximaal ¤ 450.000,- of 10% van de totale
jaaromzet als dat meer is, worden als volgt in categorieën ingedeeld:
5. Tijdelijke wet mediaconcentraties
a. De overtredingen, bedoeld in de Tijdelijke wet mediaconcentraties, die bestraft
kunnen worden met een bestuurlijke boete van maximaal ¤ 450.000,- of 1% van
de totale jaaromzet als dat meer is, worden als volgt in categorieën ingedeeld:
f. artikel IXb, zevende lid, juncto artikel IXb, tweede lid;
g. artikel IXb, zevende lid, juncto artikel IXb, derde lid;
h. artikel IXb, zevende lid, juncto artikel IXb, vijfde lid;
i. artikel IXb, zevende lid, juncto artikel IXb, zesde lid.
Categorie II a. artikel 70a juncto 25b, eerste lid;
b. artikel 70a juncto 25b, tweede lid;
c. artikel 70a juncto 25e, eerste volzin;
d. artikel 72 juncto 43.
Categorie III a. artikel 69 juncto 59a, derde lid;
b. artikel 69 juncto 77a, derde lid;
c. artikel 73 juncto 35;
d. artikel 73 juncto 42.
Categorie IV artikel 70b
Categorie IV a. artikel 71 juncto 40, tweede lid;
b. artikel 71 juncto 46, tweede lid;
c. artikel 74 juncto 34 (verkoper).
Categorie V a. artikel 56, vijfde lid juncto 56, eerste lid, onderdeel c;
b. artikel 74 juncto 34 (koper);
c. artikel 74 juncto 39, tweede lid, onderdeel a;
d. artikel 74 juncto 39, tweede lid, onderdeel b;
e. artikel 74 juncto 40, derde lid, onderdeel a;
f. artikel 74 juncto 40, derde lid, onderdeel b;
g. artikel 74 juncto 46, derde lid;
h. artikel 74 juncto 46, vierde lid;
i. artikel 76a juncto 49a, vierde lid.
Categorie VI a. artikel 74 juncto 41, eerste lid;
b. artikel 75 juncto 37, vierde lid;
c. artikel 75 juncto 41, vierde lid.
Pagina 16 van 26
Directie Wetgeving en
Juridische Zaken
Ons kenmerk
WJZ / 9150320
b. De overtreding, bedoeld in de Tijdelijke wet mediaconcentraties, die bestraft
kan worden met een bestuurlijke boete van maximaal ¤ 450.000,- of 10% van de
totale jaaromzet als dat meer is, wordt ingedeeld in de volgende categorie:
6. Algemene wet bestuursrecht
De overtredingen van de Algemene wet bestuursrecht, bedoeld in artikel 69 van
de Mededingingswet, artikel 77i, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de
Elektriciteitswet 1998, artikel 60ad, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de
Gaswet en artikel 5 van de Tijdelijke wet mediaconcentraties, die bestraft kunnen
worden met een bestuurlijke boete van maximaal ¤ 450.000,- of 1% van de totale
jaaromzet als dat meer is, worden als volgt in categorieën ingedeeld:
TOELICHTING
I. ALGEMEEN
Categorie III
a. artikel 4 juncto artikel 73 van de Mededingingswet;
b. artikel 5 juncto artikel 69 van de Mededingingswet juncto 77a,
derde lid van de Mededingingswet.
Categorie IV artikel 5 juncto artikel 70b van de Mededingingswet
Categorie VI artikel 6
Categorie IV a. artikel 5:20 juncto 5:15;
b. artikel 5:20 juncto 5:16;
c. artikel 5:20 juncto 5:17;
d. artikel 5:20 juncto 5:18;
e. artikel 5:20 juncto 5:19.
Categorie V artikel 5:20 juncto artikelen 5:15 en 5:17
Pagina 17 van 26
Directie Wetgeving en
Juridische Zaken
Ons kenmerk
WJZ / 9150320
Doel en aanleiding
Scheiding van beleid en uitvoering
Aan de Raad van Bestuur van de NMa (hierna: de raad) is van onder meer de
Mededingingswet, de Elektriciteitswet 1998, de Gaswet, de Wet onafhankelijk
netbeheer, de Spoorwegwet, de Wet Luchtvaart, de Tijdelijke wet
mediaconcentraties, de Wet personenvervoer 2000 en de Loodsenwet
opgedragen. In deze wetten is aan de raad de bevoegdheid toegekend om boetes
op te leggen ingeval van overtreding van diverse daarin opgenomen bepalingen.
Deze bevoegdheid is een belangrijk middel om naleving van deze wetten te
bevorderen.
De systematiek om in concrete gevallen de boete voor een overtreding te
berekenen is niet in de desbetreffende wetgeving geregeld. Bij het berekenen van
boetes werd daarom gebruik gemaakt van richtsnoeren die door de NMa waren
vastgesteld: de NMa Boetecode 20073. In mijn brieven van 4 juli 20084 en van
21 oktober 20085 aan de Tweede Kamer heb ik mijn voornemen aangekondigd de
bestaande uitvoeringsregels van de NMa inzake boetes te vervangen door
beleidsregels van de Minister van Economische Zaken. Dit houdt verband met
mijn voornemen de scheiding tussen beleid en uitvoering aan te scherpen. Een
van de instrumenten om die scheiding te bereiken zijn beleidsregels van de
Minister van Economische Zaken. Artikel 5d van de Mededingingswet geeft de
Minister van Economische Zaken de bevoegdheid beleidsregels vast te stellen met
betrekking tot de uitoefening van bepaalde aan de raad toegekende
bevoegdheden. Dit houdt in dat de minister zodanige beleidsregels niet alleen aan
de raad kan geven met betrekking tot de uitoefening van diens bevoegdheden op
grond van de Mededingingswet, maar ook met betrekking tot de bevoegdheden
die aan de raad in andere wetten zijn toegekend. Dat zijn onder meer de
Elektriciteitswet 1998, de Gaswet en de Wet onafhankelijk netbeheer. Deze
bevoegdheid van de Minister van Economische Zaken houdt verband met de
verantwoordelijkheid die de minister heeft voor het mededingingsbeleid en het
energiebeleid. Beleidsregels zijn in de verhouding tussen de minister en een
zelfstandig bestuursorgaan als de raad een belangrijk middel om ervoor te zorgen
dat het optreden van de raad in het verlengde ligt van de door de minister
uitgezette beleidsmatige koers. Deze beleidsregels zijn bedoeld om de raad
zodanig richting te geven bij het uitoefenen van zijn bevoegdheid tot het opleggen
van boetes dat de uitgangspunten van het high trust- beleid tot uitdrukking
komen in het boetebeleid van de NMa.
Beklemtoond wordt dat de beleidsregels een algemene strekking hebben en dat
voorbeelden slechts dienen ter toelichting. Het is aan de raad te bepalen welke
beslissing hij, met inachtneming van de beleidsregels, neemt in een individueel
geval. De beleidsregels laten de bevoegdheid van de raad om in individuele
3 Boetecode van de Nederlandse Mededingingsautoriteit van 29 juni 2007, zoals gewijzigd bij
besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit van 9 oktober
2007 (Stcrt. 29 juni 2007, nr. 123; Stcrt. 10 oktober 2007, nr. 196).
4 Kamerstukken II 2007-2008, 24 036, nr. 349.
5 Kamerstukken II 2008-2009, 24 036, nr. 360.
Pagina 18 van 26
Directie Wetgeving en
Juridische Zaken
Ons kenmerk
WJZ / 9150320
gevallen een eigen, onafhankelijke afweging te maken dus onverlet. Bovendien
zijn in de beleidsregels waarborgen opgenomen om ervoor te zorgen dat de raad
rekening kan houden met de omstandigheden van het concrete geval.
High trust
In het Coalitieakkoord van het kabinet-Balkenende IV (d.d. 7 februari 2007) is de
high trust- beleidsdoelstelling opgenomen. High trust houdt in dat er minder
middelen ingezet worden om overtredingen op te sporen in gevallen waarin de
risico's beperkt zijn, maar dat er harder wordt opgetreden als de wet toch wordt
overtreden.
Het high trust- beleid gaat hierbij uit van het vertrouwen dat burgers en bedrijven
zich aan de wet houden. Vanuit dit vertrouwen wordt het toezicht meer gericht op
die gebieden waar het risico voor overtredingen hoog wordt geacht en minder op
die gebieden waar het risico voor overtredingen juist laag wordt geacht. Om te
waarborgen dat er een afschrikwekkende werking blijft uitgaan van het toezicht is
het noodzakelijk om extra streng op te treden als het vertrouwen dat de wet
wordt nageleefd toch wordt geschonden.
Tijdens het algemeen overleg met de Tweede Kamer op 8 november 20076 heb ik
aangegeven te bekijken wat de mogelijkheden zijn om boetes die de NMa en de
OPTA kunnen opleggen te verdubbelen. Voorts heb ik tijdens het algemeen
overleg met de Tweede Kamer op 14 mei 20087 aangegeven dat het goed is om in
het nationale mededingingstoezicht ook de mogelijkheden te verruimen voor
toezichthouders om hogere boetes op te leggen. Hierbij werd gedacht aan het
verhogen van wettelijke boetemaxima, de aanpak van recidive en de introductie
van een extra toeslag op de basisboete om ondernemingen ervan te weerhouden
tot de meest ernstige overtredingen over te gaan.
Na rijp beraad ben ik tot de conclusie gekomen dat het vooralsnog niet wenselijk
en niet nodig is de wettelijke maxima te wijzigen om verdubbeling van de feitelijk
op te leggen boetes te realiseren. Het bestaande wettelijke boeteregime van ten
hoogste 10% van de jaaromzet van de desbetreffende onderneming is gelijk aan
de maximumboete in de Europese mededingingsregelgeving. Verder lijkt
verdubbeling van het wettelijke boetemaximum niet nodig, omdat onder de
bestaande wettelijke boetemaxima nog aanzienlijke ruimte bestaat om feitelijk
hogere boetes op te leggen dan tot nu toe zijn opgelegd. De nu bestaande
boetemaxima zijn tot op heden slechts in enkele zaken bereikt. Het opleggen van
hogere boetes zou kunnen geschieden door zwaardere bestraffing van recidive, en
introductie van een basisboetetoeslag om ondernemingen ervan te weerhouden de
meest ernstige overtredingen van het kartelverbod en het verbod op misbruik van
een economische machtspositie te begaan. Het verdient daarom de voorkeur het
feitelijk opleggen van hogere boetes te realiseren door het vaststellen van nieuwe
beleidsregels. Daarna kan eventueel worden bezien of een wetswijziging nog
nodig is.
Wijzingen ten opzichte van de NMa Boetecode 2007 in verband met high trust
6 Kamerstukken II 2007-2008, 31 055 en 24 036, nr. 5.
7 Kamerstukken II 2007-2008, 31 200 XIII en 24 036, nr. 58.
Pagina 19 van 26
Directie Wetgeving en
Juridische Zaken
Ons kenmerk
WJZ / 9150320
In de onderhavige beleidsregels zijn ten opzichte van de NMa Boetecode 2007, op
grond waarvan de boetes voorheen werden vastgesteld, de volgende wijzigingen
doorgevoerd in het kader van het high trust- beleid.
In het kader van high trust is voor een zeer zware overtreding van de artikelen 6
en 24 van de Mededingingswet of de artikelen 81 en 82 van het Verdrag een
toeslag op de basisboete geïntroduceerd om ondernemingen ervan te weerhouden
dergelijke overtredingen te begaan. Deze toeslag bedraagt ten hoogste 25% van
de betrokken omzet in het laatste volledige jaar dat de onderneming heeft
deelgenomen aan de overtreding. Dit gebeurt in navolging van de Europese
Commissie, die in vergelijkbare gevallen een zogenaamde 'entry fee' hanteert.8
Ook de reikwijdte van de factor E, waarmee de ernst van de overtreding wordt
verdisconteerd en die bepalend is voor de hoogte van de basisboete, is aangepast.
De maximale factor E is in het kader van high trust ten aanzien van overtredingen
van de artikelen 6 en 24 van de Mededingingswet en de artikelen 81 en 82 van
het Verdrag nu verhoogd tot maximaal 5, waar deze factor E voorheen maximaal
3 kon bedragen.
Ook voor wat betreft de overige overtredingen is in deze beleidsregels de factor E
verhoogd tot maximaal 5, waar deze voorheen maximaal 3 bedroeg.
Tot slot is geëxpliciteerd dat in geval van recidive de basisboete met 100% wordt
verhoogd, tenzij dit gezien de omstandigheden van het geval evident onredelijk
zou zijn. Hierdoor is geregeld dat recidive in principe leidt tot een verdubbeling
van de basisboete. Met de verdubbeling van de basisboete in geval van
recidive wordt aangesloten bij de systematiek van het Wetsvoorstel wijziging
boetestelsel financiële wetgeving (kamerstukken II 2007-2008, 31 458, nr. 2). Bij
amendement nr. 10 van dat wetsvoorstel wordt in de desbetreffende financiële
wetgeving bepaald dat in geval van recidive het bedrag van de bestuurlijke boete
voor een afzonderlijke overtreding wordt verdubbeld.
Systematiek bij beboeting
De wetgeving met de handhaving waarvan de raad is belast, stelt een
boetemaximum vast voor overtreding van de diverse wettelijke bepalingen
waarvoor een boete kan worden opgelegd.9 Dit boetemaximum houdt een vast
bedrag in, of een percentage van de totale jaaromzet van de overtreder in het
8 Zie overweging 25 van de Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde
van artikel 23, lid 2, onder a), van Verordening (EG) nr. 1/2003 worden opgelegd (Pb 2006,
C 210): "Onafhankelijk van de duur van de deelname van een onderneming aan de inbreuk
voegt de Commissie bovendien aan het basisbedrag een bedrag van tussen 15 % en 25 %
van de waarde van de verkopen als omschreven in deel A toe om ondernemingen ervan te
weerhouden deel te nemen aan horizontale overeenkomsten inzake prijzen, marktverdeling
en productiebeperking. De Commissie kan ook bij andere inbreuken een dergelijk extra
bedrag toevoegen. Voor het bepalen van het aandeel van de waarde van de verkopen dat in
een bepaald geval in aanmerking moet worden genomen houdt de Commissie rekening met
een aantal factoren, met name die welke in punt 22 worden genoemd."
9 Zie de artikelen 57, 69, 70a, 70b, 71 tot en met 75a en 76a van de Mededingingswet,
artikel 77i van de Elektriciteitswet 1998, artikel 60ad van de Gaswet, de artikelen 5 en 6 van
de Tijdelijke wet mediaconcentraties en artikel IXc van de Wet onafhankelijk netbeheer.
Pagina 20 van 26
Directie Wetgeving en
Juridische Zaken
Ons kenmerk
WJZ / 9150320
boekjaar voorafgaande aan de boetebeschikking10, ongeacht waar ter wereld die
omzet wordt gerealiseerd. De nadere invulling van de factoren waarmee bij de
vaststelling van de hoogte van de boete rekening kan worden gehouden, is aan de
raad overgelaten.
In de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt bepaald dat de hoogte van de
boete moet worden afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin
deze aan de overtreder kan worden verweten. Deze omstandigheden zijn in de
onderhavige beleidsregels verdisconteerd in de systematiek bij beboeting. De raad
kan de ernst van de overtreding tot uitdrukking brengen door de boetegrondslag
vanwege de ernst van de overtreding te vermenigvuldigen met een factor (E).
Voor de zeer zware overtredingen van de artikelen 6 en 24 van de
Mededingingswet en van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag kan de raad
tevens een basisboetetoeslag hanteren. De mate van verwijtbaarheid kan de raad,
indien daar aanleiding toe bestaat, bijvoorbeeld via de boeteverhogende en
boeteverlagende omstandigheden in de hoogte van de boete tot uitdrukking
brengen. Indien daar aanleiding toe bestaat kan de raad ook andere
omstandigheden in aanmerking nemen, zoals de duur van een overtreding. Bij de
beboeting van overtredingen van de artikelen 6 en 24 van de Mededingingswet en
van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag is de duur van de overtreding al
verdisconteerd in de boetegrondslag.
II. ARTIKELSGEWIJS
Artikel 1
Bij de definitie van de jaaromzet in artikel 1, onderdeel c, is aangesloten bij de
definitie van netto-omzet van artikel 2:377, zesde lid, van het Burgerlijk Wetboek.
Artikel 2
De boetes die de raad oplegt zijn gericht op handhaving van de wet door
bestraffing van de overtreding hiervan. Zij hebben daardoor als doel de specifieke
en generieke preventie ten aanzien van de regels waarop de NMa toezicht houdt
en niet het ontnemen van voordeel aan de overtreder. Een boete moet op een
zodanig niveau worden gesteld dat deze een overtreder van een volgende
overtreding weerhoudt (specifieke preventie) alsmede potentiële andere
overtreders afschrikt (generale preventie). Om de beoogde preventieve werking te
bereiken dient de boete afschrikwekkend te zijn. Dit geldt in ieder geval in relatie
tot de weerslag op de economie die de overtreding in het algemeen kan hebben,
dan wel in relatie tot de overige met de desbetreffende wettelijke norm te
beschermen belangen. Daarnaast dient de raad bij boeteoplegging rekening te
houden met de totale omvang van de overtreder en de algemene beginselen van
behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheids- en het evenredigheidsbeginsel.
10 Indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, is het wettelijk
boetemaximum de gezamenlijke omzet van de daarvan deel uitmakende ondernemingen
(artikel 57, eerste lid, van de Mededingingswet).
Pagina 21 van 26
Directie Wetgeving en
Juridische Zaken
Ons kenmerk
WJZ / 9150320
Artikel 3
Voor de boetetoemeting wordt een bepaalde boetegrondslag gehanteerd, die
afhankelijk is van de soort overtreding. Bij overtredingen van de artikelen 6 en 24
van de Mededingingswet en van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag wordt de
boetegrondslag afgeleid uit de betrokken omzet. Dit is de omzet die door een
overtreder tijdens de totale duur van een overtreding is behaald met de levering
van goederen en diensten waarop die overtreding betrekking heeft, onder aftrek
van over de omzet geheven belastingen en van kortingen en dergelijke. Door de
'betrokken omzet' te hanteren, wordt de boetegrondslag hoger naarmate de duur
en de omvang van de bij de overtreding betrokken economische activiteiten
toenemen. Hoe hoger de betrokken omzet, des te groter is ook de weerslag op de
economie die de overtreding in het algemeen kan hebben. Het begrip 'weerslag op
de economie' dient te worden begrepen in de ruimste zin des woords en omvat
het verlies aan consumentensurplus en overige economische schade als gevolg
van de overtreding, zoals gevolgschade in de bedrijfskolom, efficiëntieverlies,
beperking van (een stimulans voor) innovatie, minder economische groei of zelfs
effecten die uitstralen buiten de direct betrokken sector. Voorts komt, indien de
overtreding door meerdere overtreders is begaan, het aandeel van de
afzonderlijke overtreders in deze (potentiële) weerslag op de economie tot
uitdrukking. Dit alles draagt bij aan een evenredige boete met afschrikwekkende
werking.
Bij de 'overige' overtredingen is de (potentiële) weerslag op de economie van de
overtreding of de met de bepaling te beschermen belangen in het algemeen niet
eenvoudig te relateren aan een bepaalde omzet. Bij deze overtredingen wordt de
boetegrondslag daarom afgeleid uit de totale jaaromzet van de overtreder. De
totale jaaromzet vormt een indicatie voor de economische macht van de
overtreder en kan daarmee bij overtreding van bepaalde normen tevens een
indicatie vormen van de potentiële weerslag van de overtreding op de economie.
Daarnaast wordt bereikt dat de boete in een gepaste verhouding staat tot de
totale omvang van de overtreder en daardoor afschrikwekkend is.
Bij de boetes die worden opgelegd aan natuurlijke personen stelt de raad de
boetegrondslag vast met inachtneming van de ernst van de overtreding en het
inkomen en vermogen van de overtreder teneinde tot een boete te komen die
zowel uit het oogpunt van algemene als uit het oogpunt van specifieke preventie
voldoende afschrikwekkend is.
Binnen deze boetesystematieken geschiedt de boetetoemeting op de volgende
wijze: de raad stelt op basis van de voornoemde omzet of op basis van de ernst
van de overtreding en het inkomen en vermogen van de overtreder een
boetegrondslag vast. Door bijstelling van deze boetegrondslag in verband met de
ernst van de overtreding en, voor zover van toepassing, de basisboetetoeslag
en/of het gewicht van de overtreder, stelt de raad een basisboete vast. Als de
boetegrondslag niet behoeft te worden bijgesteld op grond van deze factoren, is
de basisboete gelijk aan de boetegrondslag.
De wijze waarop de ernst van de overtreding in acht wordt genomen binnen de
drie te onderscheiden boetesystematieken verschilt. In de boetesystematiek voor
overtredingen van de artikelen 6 en 24 van de Mededingingswet en de artikelen
Pagina 22 van 26
Directie Wetgeving en
Juridische Zaken
Ons kenmerk
WJZ / 9150320
81 en 82 van het Verdrag wordt de hoogte van de ernstfactor bepaald door de
zwaarte van de overtreding te beschouwen in samenhang met de economische
context waarin de overtreding heeft plaatsgevonden. De zwaarte van de
overtreding is in wezen een weging in abstracto van de gedraging die de
overtreding vormt, terwijl de economische context zou kunnen worden aangeduid
als de omstandigheden van het geval die bepalen hoe ernstig de overtreding in
concreto is. In beginsel wordt de ernstfactor op een hogere waarde vastgesteld,
naarmate de zwaarte van de overtreding toeneemt.
In de boetesystematiek voor overige overtredingen komt de zwaarte van een
overtreding in beginsel reeds tot uitdrukking in de indeling in één van de zes
boetecategorieën. De ernstfactor dient er in deze systematiek toe het op basis van
de categorie-indeling vastgestelde boetebedrag bij te kunnen stellen als de
omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven. Dit betekent dat de
ernstfactor op 1 wordt vastgesteld als de ernst van de overtreding, gelet op de
omstandigheden van het geval, naar het oordeel van de raad al voldoende tot
uitdrukking komt in de categorie-indeling. Door een ernstfactor te hanteren die
een hoogte bedraagt variërend van 0 tot 5, kunnen de omstandigheden van het
geval zowel een verhogend als een verlagend effect hebben op het op basis van
de categorie-indeling vastgestelde boetbedrag.
Bij de boetetoemeting bij overtredingen begaan door natuurlijke personen wordt
al bij het vaststellen van de boetegrondslag rekening gehouden met de ernst van
de overtreding. In deze systematiek is de basisboete daarom gelijk aan de
boetegrondslag.
De basisboete kan vervolgens bij alle drie de categorieën overtredingen worden
bijgesteld in verband met boeteverhogende en boeteverlagende omstandigheden,
zoals recidive. Door toetsing van het aldus verkregen bedrag aan het wettelijk
boetemaximum, de toezeggingen van de raad uit hoofde van clementie en de
algemene beginselen van behoorlijk bestuur stelt de raad de uiteindelijk op te
leggen boete vast.
Artikel 4
Een voorbeeld ter illustratie van de in het eerste lid gebruikte systematiek: drie
ondernemingen - A, B en C - hebben een prijsafspraak gemaakt met betrekking
tot het product X. Onderneming A genereert per jaar ¤ 30.000.000,-. met de
verkoop van X, onderneming B ¤ 20.000.000,- en onderneming C ¤ 10.000.000,-.
Indien de prijsafspraak tussen partijen vier jaar heeft geduurd, resulteert dat voor
A in een betrokken omzet van ¤ 120.000.000,- voor B in een betrokken omzet
van ¤ 80.000.000,- en voor C in een betrokken omzet van ¤ 40.000.000,-. De
omstandigheid of de prijsafspraak al dan niet (succesvol) is uitgevoerd ten
aanzien van (een deel van) de verkopen van X is bij bepaling van de omvang van
de betrokken omzet niet relevant.
Het derde lid van dit artikel regelt wat als betrokken omzet moet worden
aangemerkt voor de deelnemers aan een verboden aanbestedingsafspraak die de
opdracht niet gegund krijgen. Bij een aanbesteding krijgt namelijk slechts één van
de inschrijvende ondernemingen de opdracht uiteindelijk gegund. Als bijvoorbeeld
5 ondernemingen een verboden afspraak maken bij een aanbesteding, behaalt
uiteindelijk één van die ondernemingen omzet uit die afspraak. De andere bij de
Pagina 23 van 26
Directie Wetgeving en
Juridische Zaken
Ons kenmerk
WJZ / 9150320
afspraak betrokken ondernemingen hebben dan geen betrokken omzet. Dit
probleem wordt opgelost door voor die ondernemingen als betrokken omzet aan
te merken het bod waartegen de winnende onderneming de opdracht heeft
gekregen, of een evenredig deel daarvan. In voornoemd voorbeeld zou dat
kunnen betekenen dat voor de andere vier bij de afspraak betrokken
ondernemingen voor ieder van hen een vierde deel van het bod van de winnaar
als betrokken omzet aangemerkt wordt. Wanneer onderneming A wint met een
bod van ¤100.000,-, dan is de betrokken omzet van onderneming A dus
¤ 100.000,- en de betrokken omzet van de ondernemingen B-E ¤ 25.000,- elk.
In het vierde lid wordt aangegeven dat wanneer geen betrokken omzet in de zin
van de definitie van artikel 1, onderdeel b, kan worden vastgesteld, als betrokken
omzet kan worden aangemerkt de omzet van de overtreder op de te beschermen
markt gedurende de periode van de overtreding, doch voor ten minste de duur
van een jaar. Deze situatie kan zich onder meer voordoen wanneer sprake is van
een gedraging, gericht op bescherming van een (dominante) marktpositie, die
bestaat uit het niet-uitvoeren van bepaalde transacties of uit leveringsweigering.
Het vijfde lid ziet op de situatie waarin overtreder op de te beschermen markt
geen omzet heeft behaald. Deze situatie kan zich voor doen wanneer aan de
overtreding een onderneming heeft deelgenomen die niet op de te beschermen
markt actief is, maar wier bijdrage bestond uit het verrichten van ondersteunende
activiteiten. Een dergelijke situatie is bijvoorbeeld aan de orde in de uitspraak van
het Gerecht van Eerste Aanleg van 8 juli 2008 in de zaak van AC-Treuhand AG
tegen de Commissie (T-99/04).
Artikel 6
Artikel 6 regelt de bijstelling van de boetegrondslag in verband met de ernst van
de overtreding.
In het derde lid wordt met de term "afspraken" gedoeld op zowel overeenkomsten
tussen ondernemingen, als onderling afgestemde feitelijke gedragingen van
ondernemingen en besluiten van ondernemersverenigingen in de zin van de
artikelen 6 en 24 van de Mededingingswet en de artikelen 81 en 82 van het
Verdrag.
Voorbeelden van - in abstracto - verstrekkende horizontale afspraken zijn
(meestal heimelijke) horizontale prijsafspraken en afspraken waarbij markten of
klanten worden verdeeld, afspraken waarbij productie- dan wel afzetbeperkingen
worden opgelegd, of waardoor belemmeringen worden opgeworpen voor de
tussenstaatse handel binnen de Europese Unie. Tot deze categorie worden ook
aanbestedingsafspraken gerekend die bijvoorbeeld op inschrijvingsprijzen of op
verdeling van opdrachten of opbrengsten betrekking hebben ('bid-rigging').
In de regel zullen vormen van misbruik die vanwege de aard en de omvang van
de machtspositie of de aard van de gedragingen aanzienlijke uitsluitingseffecten
kunnen hebben, of die daar kennelijk op gericht zijn, als zeer zware overtredingen
worden aangemerkt.
In de regel zullen verticale afspraken worden aangemerkt als minder zware
overtredingen. Ook mededingingsbeperkende besluiten van
ondernemersverenigingen die niet rechtstreeks zien op prijs en
afzetmogelijkheden, zullen in de regel als minder zware overtreding worden
Pagina 24 van 26
Directie Wetgeving en
Juridische Zaken
Ons kenmerk
WJZ / 9150320
aangemerkt. Op grond van het vierde lid kan de basisboete bij een zeer zware
overtreding, nog afgezien van boeteverhogende omstandigheden, oplopen tot
50% van de betrokken omzet. Voorheen was dit 30%. Deze verhoging is het
gevolg van de aanpassing van de factor E waarmee de boetegrondslag wordt
vermenigvuldigd om de ernst van de overtreding te verdisconteren. De maximale
hoogte van de factor E is in het kader van het high trust- beleid ten opzichte van
de NMa Boetecode 2007 verhoogd van 3 naar 5.
In geval een boete wordt opgelegd aan een ondernemersvereniging kan er uit een
oogpunt van proportionaliteit aanleiding zijn voor een bijstelling van de factor.
Hiertoe kan onder meer aanleiding bestaan indien de raad, naast de
ondernemersvereniging, individuele leden beboet.
Artikel 7
Dit artikel geeft de raad de mogelijkheid de basisboete omhoog bij te stellen uit
oogpunt van algemene preventie van de zeer zware overtredingen en uit oogpunt
van specifieke preventie.
Het eerste lid regelt een toeslag op de basisboete om ondernemingen ervan te
weerhouden zeer zware overtredingen als bedoeld in artikel 6, derde lid, te
begaan. In aansluiting op de boeterichtsnoeren van de Europese Commissie11
bedraagt deze toeslag maximaal 25% van de betrokken omzet in het laatste jaar
dat de onderneming heeft deelgenomen aan de overtreding.
In het tweede lid wordt bepaald dat de basisboete kan worden aangepast in
verband met het gewicht van de overtreder, uitgedrukt in de totale jaaromzet van
deze overtreder in Nederland in het boekjaar voorafgaande aan de
boetebeschikking. De achtergrond hiervan is de volgende. Er zijn situaties
denkbaar waarin een overtreder bij een overtreding is betrokken voor wie het
product of de dienst waarop de overtreding ziet slechts een klein deel van zijn
activiteiten vormt. In een dergelijke situatie kan de betrokken omzet -behaald
met de levering van het betreffende product of de betreffende dienst- van die
overtreder vele malen lager zijn dan zijn totale jaaromzet. Van een boete op basis
van de betrokken omzet gaat dan weinig specifieke preventieve werking
uit. Onderneming X produceert en levert bijvoorbeeld voornamelijk auto's, maar
produceert en levert daarnaast ook nog een klein aantal fietsen. Onderneming X
maakt 2 jaar lang prijsafspraken met enkele producenten van fietsen, waarvoor
de raad een boete wil opleggen. De omzet die X in die twee jaar heeft behaald
met de productie en levering van fietsen bedraagt ¤ 100.000,-, hetgeen in dit
fictieve geval leidt tot een boetegrondslag van ¤ 10.000,-. De totale jaaromzet
van X bedraagt echter ¤ 100.000.000,-, zodat van de boete in dit geval weinig
specifieke preventieve werking uitgaat. De boete kan dan worden verhoogd naar
bijvoorbeeld ¤ 1.000.000,-.
Artikel 9
In dit artikel wordt bepaald dat de raad als boetegrondslag een promillage van de
totale jaaromzet van de overtreder hanteert. De vaststelling van het promillage
11 Pb EU 2006, nr. C210/2
Pagina 25 van 26
Directie Wetgeving en
Juridische Zaken
Ons kenmerk
WJZ / 9150320
waarmee de totale omzet wordt vermenigvuldigd om de boetegrondslag te
bepalen, vindt plaats aan de hand van zes categorieën die oplopen in hoogte. De
'overige overtredingen' zijn in een van deze categorieën ingedeeld. Voor de
indeling in een bepaalde categorie heeft de Minister van Economische Zaken
aansluiting gezocht bij het belang dat wordt beschermd door de desbetreffende
wettelijke bepaling, in relatie tot de wet waarvan deze deel uitmaakt. Naarmate
aan dit belang naar het oordeel van de Minister van Economische Zaken een
groter gewicht moet worden toegekend, is bij overtreding van de wettelijke
bepaling die dit belang beschermt, een hogere boete gerechtvaardigd. Voor de
boetegrondslag betekent dit dat een hoger beginpunt wordt genomen voor de
vaststelling van de boete. Daartoe heeft indeling van die wettelijke bepaling in een
hogere categorie plaatsgevonden. De intervallen tussen de promillages van de
categorieën zijn zodanig dat daarmee het verschil in gewicht tussen de door
desbetreffende wettelijke bepalingen beschermde belangen tot uitdrukking komt.
De indeling in een bepaalde categorie is vermeld in de Bijlage. Uit oogpunt van
preventieve werking kent iedere categorie een minimumboete om te voorkomen
dat het promillage als gevolg van een lage totale jaaromzet leidt tot een te lage
boete.
Artikel 10
In het kader van high trust is de maximale ernstfactor ten opzichte de NMa
Boetecode 2007 verhoogd van maximaal 3 naar maximaal 5.
Artikel 11
Artikel 11 ziet niet op die gevallen waarin een overtreding van de artikelen 6 of 24
van de Mededingingswet of van de artikelen 81 of 82 van het Verdrag in de zin
van artikel 56 van de Mededingingswet wordt toegerekend aan een natuurlijk
persoon (bijvoorbeeld bij een vennootschap onder firma). Indien in zo'n geval aan
deze natuurlijke persoon een boete wordt opgelegd, geschiedt de vaststelling van
de hoogte daarvan conform het bepaalde in de artikelen 4 tot en met 7.
Een voorbeeld ter illustratie. De heer X is bestuurder van onderneming A, welke
samen met onderneming B en C een afspraak heeft gemaakt strekkende tot
marktverdeling en prijsafstemming ten aanzien van product Y. Gebleken is dat
bestuurder X een actieve rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van de
"hardcore" afspraak en in de heimelijke voortzetting ervan gedurende meerdere
jaren. Zijn belastbaar inkomen over het jaar voorafgaande aan de
boetebeschikking bedraagt ¤ 100.000,- en hij beschikt over een vermogen van
¤ 500.000,-. Een boetegrondslag van ¤ 300.000,- kan tegemoet komen aan de eis
van afschrikwekkende werking, rekening houdende met de ernst van de
overtreding en de inkomens- en vermogenspositie van de bestuurder. Nu de
overtreding meerdere jaren heeft geduurd, stelt de raad de basisboete vast op
¤ 350.000,-. Er zijn geen boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden
die de raad ertoe aanleiding geven de basisboete bij te stellen. Aldus stelt de raad
de hoogte van de boete vast op ¤ 350.000,-.
Artikel 12
Pagina 26 van 26
Directie Wetgeving en
Juridische Zaken
Ons kenmerk
WJZ / 9150320
In dit artikel wordt bepaald dat de raad eventuele boeteverhogende en
boeteverlagende omstandigheden in ogenschouw moet nemen. De raad kan
vervolgend zelf bepalen welk gewicht aan deze omstandigheden wordt toegekend.
Artikel 13
In artikel 13, eerste lid, onderdeel b, wordt bepaald dat de raad een basisboete
kan verhogen vanwege de omstandigheid dat de overtreder het onderzoek van de
NMa heeft belemmerd. Dit kan voor zover dit geen afbreuk doet aan de rechten
van verdediging die een overtreder toekomen.
Het tweede lid van artikel 13 bepaalt in het kader van de high-trust gedachte dat
de raad de basisboete in geval van recidive als bedoeld in het eerste lid, onderdeel
a, verdubbelt, tenzij dit gezien de omstandigheden van het concrete geval evident
onredelijk zou zijn.
Artikel 16
In het kader van het tweede lid van dit artikel, waarin wordt bepaald dat de raad
van deze beleidsregels kan afwijken als onverkorte toepassing ervan tot evidente
onbillijkheden leidt, geldt dat de financiële positie van de overtreder in beginsel
geen rol speelt bij de vaststelling van de hoogte van de boete, met dien verstande
dat het opleggen van een boete niet het faillissement van een overtreder
waarschijnlijk mag maken.12
Artikel 21
De beleidsregels treden in werking vanaf 1 oktober 2009, met uitzondering van de
artikelen 20 en 21, die in werking treden op 1 januari 2011. Op basis van het
legaliteitsbeginsel kunnen deze beleidsregels van de Minister van Economische
Zaken slechts worden toegepast op feiten die zich na de inwerkingtreding van de
beleidsregels hebben voorgedaan.
De Minister van Economische Zaken,
12 Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 88.