Besluit
Openbaar
Ons kenmerk: OPTA/AM/2009/200537
Zaaknummer: 08.0271.21
Datum: 11 maart 2009
Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond
van artikel 12.2, tweede lid, jo. artikel 6.3, eerste lid, van de Telecommunicatiewet inhoudende
beslissing op een aanvraag om geschilbeslechting betreffende een geschil tussen Barablu
Mobile Benelux Limited en KPN B.V. ter zake van het tarief voor mobiele gespreksafgifte.
1 Samenvatting
Barablu Mobile Benelux Limited (hierna: Barablu) heeft bij het college van de Onafhankelijke Post en
Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) een verzoek om geschilbeslechting ingediend ter
zake van de door KPN B.V. (hierna: KPN) contractueel gestelde eis ten aanzien van het maximaal in
rekening te brengen tarief voor mobiele gespreksafgifte (hierna: MTA-tarief). Deze eis komt er op neer
dat het MTA-tarief van Barablu niet hoger mag zijn dan het MTA-tarief zoals overeengekomen tussen
KPN en de host van Barablu. Het college is van oordeel dat deze contractuele eis niet in strijd is met
het bij of krachtens de Telecommunicatiewet bepaalde. Op grond daarvan wordt het verzoek van
Barablu afgewezen.
2 Verloop van de procedure
1. Bij fax en brief van 17 oktober 2008, ingekomen bij het college op 20 oktober 2008, heeft de
gemachtigde van Barablu, mr. P. Burger, het college een verzoek om geschilbeslechting als
bedoeld in artikel 12.2, eerste lid, jo. 6.3, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) jo. artikel 2
Besluit Interoperabiliteit ingediend.
2. Barablu verzoekt het college - samengevat - KPN te verbieden de voorwaarde te stellen zoals
opgenomen in artikel 4.3 in de side letter en te bepalen dat Barablu de hoogte van haar MTA-
tarief zelf mag vaststellen.
3. De aanvraag alsmede de bijbehorende producties zijn, geschoond van (bedrijfs)vertrouwelijke
informatie, door het college bij brieven van 18 november 2008 en 28 november 2008 (kenmerk:
OPTA/AM/2008/202676) doorgestuurd aan KPN, met het verzoek daarop haar zienswijze te
geven.
4. Bij brief van 5 december 2008 heeft KPN haar zienswijze op de aanvraag van Barablu
gegeven.
5. Bij brief van 23 januari 2009 heeft KPN, ten behoeve van de hoorzitting op 3 februari 2009, een
afschrift van de brief van 21 januari 2009 van de gemachtigde van het college overgelegd. De
brief heeft betrekking op het verzoek om een voorlopige voorziening van Tele2 in verband met
Besluit
Openbaar
het bij besluit van 19 december 20081 gewijzigde besluit van 30 juli 20072 betreffende de
wholesalemarkten voor gespreksafgifte op de afzonderlijke mobile telefoonnetwerken van KPN,
Orange, Tele2, T-Mobile en Vodafone.
6. Op 3 februari 2009 heeft ten kantore van het college een hoorzitting plaatsgevonden. Zowel
KPN als Barablu waren daarbij vertegenwoordigd en zijn in elkaars aanwezigheid gehoord.
Aansluitend heeft Barablu tijdens het vertrouwelijk deel van de hoorzitting een nadere
toelichting gegeven op de door haar vertrouwelijk aan het college verstrekte financiële
gegevens met betrekking tot haar kostenstructuur.
7. Het verslag van het niet vertrouwelijk deel van de hoorzitting is als bijlage aan dit besluit
gehecht. Het verslag van het vertrouwelijke deel van de hoorzitting is alleen aan Barablu
verstrekt.
3 Feiten en omstandigheden
8. Barablu is een aanbieder van openbare elektronische communicatienetwerken en -diensten. Ze
is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk en onder meer actief op de Nederlandse markt.
9. Barablu is bij besluit van 5 juli 20073 door het college op grond van artikel 2.1, vierde lid, Tw
geregistreerd.
10. Barablu is een zogenaamde Mobile Virtual Network Operator (hierna: MVNO) met een eigen
core netwerk. Om als MVNO te kunnen opereren, heeft Barablu op 29 juni 2007 een
zogenaamde MVNO-overeenkomst met gesloten. Aldus kan Barablu - ten
behoeve van het aanbieden van telefoondiensten - gebruik maken van het radionetwerk van
. Barablu betaalt hiervoor aan een tarief bestaande
uit vaste vergoedingen alsmede een minuuttarief.
11. Barablu is niet aangewezen als partij met aanmerkelijke marktmacht als bedoeld in de aanhef
van het eerste lid van artikel 6a.2, van de Tw. Aan Barablu zijn ook geen verplichtingen
opgelegd als bedoeld in artikel 6a.2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw.
12. KPN is onder andere aanbieder van transitdiensten. Ze heeft met elke netwerkoperator in
Nederland een directe interconnectierelatie. Aldus is KPN als transitoperator in staat
interoperabiliteit tussen Barablu en andere netwerken van derden te realiseren.
13. Barablu en KPN hebben in het kader van de totstandbrenging van interoperabiliteit
verschillende overeenkomsten gesloten. Die strekken er onder meer toe de verplichting als
1 Kenmerk: OPTA/AM/2008/202914
2 Kenmerk: OPTA/TN/2007/201479
3 Kenmerk: OPTA/NER/2007/2964-2061.
---
Besluit
Openbaar
bedoeld in artikel 6.3, eerste lid, Tw - het tot stand brengen en waarborgen van eind- tot eind
verbindingen - nader in te vullen.
14. De basis van de interoperabiliteitsovereenkomst wordt gevormd door het door KPN
gehanteerde referentie-aanbod (ook wel de modelovereenkomst). In het referentie-aanbod
worden ook regels gesteld ten aanzien van de dienst gespreksafgifte. Zo wordt in hoofdstuk 6
onder meer de wijze geregeld waarop het MTA-tarief tot stand komt.
15. Op 14 december 2007 hebben Barablu en KPN een side letter, behorende bij het referentie-
aanbod, ondertekend. Artikel 4.3 van de side letter regelt de maximale hoogte van de tarieven
voor mobiele gespreksafgifte die Barablu bij KPN in rekening mag brengen. Partijen verschillen
van inzicht in hoeverre ten aanzien van artikel 4.3 van die side letter overeenstemming is
bereikt en een overeenkomst tot stand is gekomen.
4 Samenvatting standpunten partijen
4.1 Standpunt Barablu
KPN wijkt ten onrechte af van eigen referentie-aanbod
16. Artikel 4.3 van de side letter doet afbreuk aan het uitgangspunt van artikel 6.6. van het
referentie-aanbod, dat Barablu haar eigen MTA-tarief in rekening kan brengen. Het referentie-
aanbod, welk aanbod marktbreed wordt aangeboden, is afdoende om hoogte en vaststelling
van het MTA-tarief in een interconnectierelatie te regelen. Er is naar het oordeel van Barablu
geen aanleiding om via artikel 4.3 van de side letter van het referentie-aanbod - welk aanbod
Barablu bereid is te accepteren - af te wijken.
KPN heeft geen eigen, persoonlijk belang bij de hoogte van het MTA-tarief
17. KPN heeft volgens Barablu geen eigen, persoonlijk belang om het MTA-tarief te maximeren.
Het MTA-tarief wordt immers door KPN één op één doorberekend aan de eindgebruiker c.q.
afnemer van de transitdienst. Voor zover een derde netwerkaanbieder via KPN verkeer wil
afleveren bij Barablu en het tarief daarvoor onredelijk vindt, dan kan die derde eventueel een
geschil bij het college aanhangig maken. Ook voor verkeer afkomstig van het eigen KPN
netwerk dat bestemd is voor Barablu geldt dat KPN eventuele hogere MTA-tarieven kan
doorberekenen in de eigen eindgebruikerstarieven. Dat was in het verleden ook gebruikelijk.
Side letter kan niet tegen partij zonder AMM worden ingeroepen
18. Artikel 4.3 van de side letter is in strijd met de Tw. Barablu is - in tegenstelling tot
- niet aangewezen als AMM-partij en dus niet onderworpen aan het ex-
ante reguleringsregime uit hoofdstuk 6A Tw. Barablu is slechts onderworpen aan het lichtere
regime uit hoofdstuk 6 Tw. Dat betekent, zo blijkt ook uit de parlementaire geschiedenis, dat
Barablu zelf haar MTA-tarief kan bepalen. Als Barablu verplicht is zich aan artikel 4.3 van de
side letter te conformeren, betekent dat een doorkruising van het lichtere reguleringsregime en
wordt Barablu feitelijk onderworpen aan het (zwaardere) ex-ante reguleringsregime.
---
Besluit
Openbaar
Verschillen kostenstructuur Barablu en
19. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt volgens Barablu ook dat het stellen van de eis van
reciprociteit aan een aanbieder die niet als AMM-partij is aangewezen, niet redelijk is en dat het
college bij de beoordeling van het MTA-tarief van een dergelijke aanbieder rekening dient te
houden met verschillen in kostenstructuur. Dat kan in de interoperabiliteits- of
interconnectievergoedingen tot uitdrukking worden gebracht. Een MTA-tarief, dat hoger is dan
een op kosten georiënteerd tarief is dan mogelijk.
20. De kostenstructuur van Barablu verschilt van die van haar host. De belangrijkste afwijkende
kostencomponent betreft het - ongereguleerde - tarief dat Barablu aan haar host moet betalen
voor toegang en het gebruik van (schaarse) frequentieruimte. Het tarief dat
bij Barablu in rekening brengt voor toegang tot haar (radio)netwerk gaat
de kostprijs voor mobiele gespreksopbouw of gespreksafgifte, aldus Barablu, ver te boven. Dat
komt omdat deze tarieven niet worden gereguleerd. Andere kosten voor Barablu die verband
houden met de gespreksafgiftedienst betreffen onder meer infrastructuurkosten, switches,
billing systemen en personele lasten. Het door Barablu overgelegde kostenmodel geeft daar
inzicht in.
21. Bij de beslechting van het geschil zal met deze verschillen in kostenstructuur rekening moeten
worden gehouden. Het MTA-tarief van Barablu kan niet gelijk worden gesteld aan dat van
.
22. Barablu moet, als gevolg van de door KPN gestelde eis van reciprociteit, haar diensten onder
de kostprijs aanbieden.
Beperking van de mededinging
23. Op grond van artikel 1.3 Tw dient het college er voor te zorgen dat zijn besluitvorming bijdraagt
aan de verwezenlijking van daadwerkelijke concurrentie. Het toestaan van de eis van
reciprociteit met de host lijdt volgens Barablu tot mededingingsbeperking op de retailmarkt voor
mobiele telefonie. Omdat een verticaal geïntegreerd bedrijf is en Barablu
zowel klant als concurrent van is, wordt Barablu vanwege de eis van
reciprociteit op een achterstandspositie ten opzichte van gezet. Barablu
zal immers verlies moeten incasseren op de noodzakelijk te leveren gespreksafgiftedienst.
24. Als gevolg van het convenant dat de mobiele netwerkaanbieders hebben gesloten en door het
college als tariefmaatregel is opgelegd, kan , aldus Barablu, MTA-tarieven
hanteren die boven het vastgestelde kostengeoriënteerde niveau liggen zoals vastgelegd door
het college in de desbetreffende marktanalyse.
25. kan als gevolg van het geldende MTA-tarief van 9 eurocent een
winstmarge van eurocent behalen op haar MTA-dienstverlening. Zo kan
ze haar retaildienstverlening met vele miljoenen subsidiëren. Barablu heeft die mogelijkheid
---
Besluit
Openbaar
niet waardoor ze een onoverbrugbare achterstand heeft. Om de marge van
van eurocent te compenseren zou Barablu zelf haar
MTA-tarief moeten kunnen vaststellen. Dat tarief zou dan minimaal
eurocent per minuut moeten bedragen. Het MTA-tarief dat Barablu in rekening zou moeten
kunnen brengen, zou om een level playing field te creëren daarom moeten bestaan uit het
kostengeoriënteerde tarief, zoals opgenomen in het overgelegde kostenmodel, vermeerderd
met het verschil tussen het daadwerkelijke tarief van en haar
kostengeoriënteerde tarief (de opslag).
4.2 Petitum Barablu
26. Het petitum van het verzoek van Barablu luidt:
(a) te bepalen dat KPN aan de totstandkoming van interoperabiliteit en interconnectie met Barablu
niet de in artikel 4.3 side letter gestelde voorwaarde mag stellen;
(b) Te bepalen dat in de interconnectierelatie tussen Barablu en KPN, Barablu zelfstandig haar
MTA-tarief vaststelt en in dat kader aan KPN kan mededelen welk tarief zij heeft vastgesteld,
hetgeen tussen partijen dient te gelden totdat uw college op verzoek van KPN heeft vastgesteld
dat het vastgestelde MTA-tarief niet redelijk is. Daarbij dienen de termijnen te gelden zoals
opgenomen in artikel 6.6.3 van de referentie-aanbieding.
(c) Nu vaststaat dat KPN niet akkoord zal gaan met het door Barablu gewenste en vastgestelde
MTA-tarief dient uw college:
· Het tussen partijen te gelden redelijke MTA-tarief vast te stellen op het voor Barablu
kostengeoriënteerde niveau zoals dat volgt uit het medium scenario van het
kostenmodel (productie 6), te weten eurocent (eerste jaar),
eurocent (tweede jaar), eurocent (derde
jaar), eurocent (vierde jaar) en eurocent
(vijfde jaar) waarbij voor ieder jaar telkens het voor die periode geldende verschil tussen
het door daadwerkelijke gehanteerde tarief en het BULRIC tarief
( eurocent) moet worden opgeteld. Voor de periode tot 1 juli 2008
komt het tarief alsdan op eurocent. Voor de periode vanaf 1 juli
2008 is het tarief eurocent; althans
· Het tussen partijen te gelden tarief vast te stellen op een door uw college te bepalen
redelijke hoogte van het tarief rekening houdend met de door Barablu te maken kosten
voor gespreksafgifte alsmede met het feit dat mobiele netwerkoperators vooralsnog een
opslag op hun kostengeoriënteerde MTA-tarief mogen en ook feitelijk hanteren.
(d) Indien Barablu niet zelfstandig haar tarieven kan vaststellen zoals bedoeld onder b, de tarieven
vast te stellen conform het onder c bepaalde;
(e) Althans een zodanige uitspraak te doen die recht doet aan de in deze aanvraag beschreven
belangen van Barablu.
---
Besluit
Openbaar
4.3 Zienswijze KPN
27. KPN stelt zich primair op het standpunt dat tussen Barablu en KPN een overeenkomst tot stand
is gekomen. Artikel 4.3 van de side letter4 maakt deel uit van deze overeenkomst. Ten aanzien
van de hoogte van de door Barablu in rekening te brengen mobiele gespreksafgiftetarieven
bestaat dus een overeenkomst. Nu sprake is van een overeenkomst, dient de beslechting van
het geschil plaats te vinden binnen het beperkte toetsingskader van artikel 12.2, tweede lid, Tw
en niet zoals Barablu verzoekt in het kader van het eerste lid van artikel 12.2 Tw.
28. Hoewel Barablu bij brief van 30 november 2007 en bij e-mail van 3 december 2007 zich op het
standpunt heeft gesteld dat ze gedwongen was onder protest in te stemmen met artikel 4.3.
van de side letter, betekent dit volgens KPN niet dat er geen overeenkomst is gesloten. KPN
wijst in dat kader op de e-mails van Barablu van 11 en 13 december 2007 waaruit naar de
mening van KPN blijkt dat Barablu de overeenkomst, met inbegrip van artikel 4.3 van de side
letter, zonder voorbehoud heeft getekend. Het protest dat bij brief van 30 november 2007 en e-
mail van 3 december 2007 is verwoord, is daarmee naar het oordeel van KPN komen te
vervallen.
29. Voor zover Barablu zich niet kon verenigen met artikel 4.3, van de side letter dan had Barablu
een uitdrukkelijk voorbehoud moeten maken, althans de bepalingen onder uitdrukkelijk
schriftelijk protest moeten ondertekenen. Dat is, aldus KPN, ook alleszins gebruikelijk in de
elektronische communicatiesector.
30. Het standpunt van Barablu dat geen overeenkomst tot stand is gekomen ten aanzien van
artikel 4.3 van de side letter staat haaks op haar eigen handelen. KPN wijst daartoe op de
facturen die ze van Barablu heeft ontvangen en waarin, zonder voorbehoud, het MTA-tarief van
Barablu 10 respectievelijk 9 eurocent per minuut bedraagt.
31. Subsidiair is KPN van oordeel dat, voor zover het college meent dat over de hoogte van het
MTA-tarief van Barablu geen overeenstemming bestaat, Barablu geen hogere MTA-tarieven
mag rekenen dan die van de aanbieder van het gastnetwerk waarvan Barablu gebruik maakt.
32. Onderhandeling is het uitgangspunt in het kader van de totstandkoming van interoperabiliteit
ingevolge hoofdstuk 6 Tw. Een eenzijdige bepaling van het MTA-tarief zoals door Barablu
verzoekt, is in strijd met dat uitgangspunt.
4 KPN noemt in haar verweerschrift soms in plaats van artikel 4.3 artikel 3.3. Artikel 3.3 is in de definitieve side letter
vernummerd tot artikel 4.3. Voor het gemak zal hierna aan artikel 4.3 worden gerefereerd.
---
Besluit
Openbaar
33. Aanbieders van mobiele netwerken hebben een inherente monopoliepositie voor het afwikkelen
van verkeer naar abonnees die zijn aangesloten op hun netwerken. KPN wijst daarbij op het
marktanalysebesluit van 30 juli 2007 en dat dit standpunt door het college sinds 2000 wordt
ingenomen. Verder wijst KPN erop dat in het marktanalysebesluit van 30 juli 2007 blijkt dat de
positie van een MVNO niet wezenlijk verschilt van die van MNO's. Nu Barablu een MVNO is en
haar positie niet afwijkt van andere MVNO's zijn volgens KPN de uitgangspunten voor de
tariefbepaling voor MNO's ook redelijk voor Barablu.
34. De stelling van Barablu dat ze volledig afhankelijk is van KPN voor de realisatie van inter-
connectie is gelet op voorgaande ook niet juist. Aanbieders zijn, zoals ook blijkt uit het
marktanalysebesluit van 30 juli 2007, over en weer van elkaar afhankelijk voor de
totstandkoming van interoperabiliteit.
35. Het verschil in kostenniveau tussen Barablu en waarop Barablu zich
beroept is volgens KPN, onder verwijzing naar het marktanalysebesluit van 30 juli 2007,
irrelevant omdat er geen wezenlijk onderscheid bestaat tussen MVNO's ten opzichte van
MNO's.
36. Net als Barablu is Tele2 een MVNO. Er zijn in de visie van KPN tussen Barablu en Tele2 geen
afwijkingen. KPN vindt het redelijk het MTA-tarief van Barablu op dezelfde wijze vast te stellen
als bij Tele2.
37. Vanwege het monopoloïde karakter van de MTA-diensten is de wijze van MTA-tarifering in het
marktanalysebesluit van 30 juli 2007 geabstraheerd van het daadwerkelijke kostenniveau van
de individuele aanbieders. Het kostenniveau van Barablu is volgens KPN ook daarom niet
relevant.
38. Bovendien is het volgens KPN niet aannemelijk dat het kostenniveau van Barablu per definitie
hoger zal zijn dan het kostenniveau van een MNO. Barablu heeft niet hoeven investeren in de
verwerving van frequentievergunningen en de aanleg van een mobiel elektronisch
communicatienetwerk. Barablu heeft geen risico gelopen zoals MNO's destijds tijdens de
aanleg van de netwerken wel. De kosten van een MVNO zijn voor het overgrote deel variabel.
Indien het aanbieden van diensten niet rendabel zou blijken, betekent dit dat Barablu niet voor
miljoenen risico loopt.
39. Voor zover Barablu wel een hoger kostenniveau heeft en daardoor niet rendabel kan opereren,
zal bij de bepaling van het MTA-tarief een efficiënte markttoetreder als uitgangspunt moeten
gelden. Inefficiënte kosten zullen dan voor rekening van Barablu moeten blijven. Bovendien
geldt in dit geval ook dat het kostenniveau van Barablu niet per definitie hoger is dan van een
MNO. Het kostenniveau van een MNO is vooral gebaseerd op de investering in verband met de
het aangelegde netwerk terwijl het kostenniveau van een MVNO zoals Barablu met name
afhangt van de met afgesproken netwerkvergoeding.
---
Besluit
Openbaar
40. De omstandigheid dat Barablu niet is aangewezen als AMM-partij doet niet af aan de
verplichting van Barablu geen hogere MTA-tarieven in rekening te brengen dan die gelden voor
de aanbieder van het netwerk waarvan zij gebruik maakt. Die verplichting vloeit namelijk ook
voort uit de plicht ingevolge artikel 6.2 Tw om op een zo efficiënt mogelijke manier eind- tot
eindverbindingen te realiseren. Die plicht is vanwege de wederzijdse afhankelijkheid
symmetrisch van aard.
41. Nu Barablu en Tele2 niet fundamenteel verschillen en Tele2 op haar beurt niet fundamenteel
verschilt van een MNO, is er volgens KPN geen rechtvaardiging om Barablu hogere MTA-
tarieven te laten berekenen dan de tarieven die gelden voor de aanbieder van het netwerk
waarvan zij gebruik maakt.
42. In verband met vorenstaande wijst KPN nog op het uitgangspunt van symmetrische MTA-
tarieven zoals dat door de Europese Commissie wordt onderschreven in de `Commission
Recommendation on the Regulatory Treatment of Fixed and Mobile Termination Rates in the
EU'. Uit deze aanbeveling blijkt verder dat er geen reden is om voor nieuwe aanbieders hogere
MTA-tarieven vast te stellen.
43. Ook vindt KPN dat voor het creëren van een level playing field differentiatie in MTA-tarieven
niet nodig is en verwijst naar het besluit van de Nederlandse Mededingingsautoriteit inzake
KPN/Debitel waarin wordt overwogen dat de retailmarkt voor mobiele communicatiediensten
concurrerend is en op die markt geen partijen actief zijn met een machtspositie.
44. KPN stelt zich verder op het standpunt dat, omdat de retailmarkt voor mobiele elektronische
communicatiediensten zowel door het college als de NMa als concurrerend is bestempeld, het
vaststellen van een hoger MTA-tarief voor Barablu juist een concurrentieverstorend effect zou
hebben op die markt. Daardoor zou Barablu - KPN verwijst daarbij naar de hiervoor genoemde
aanbeveling van de Europese Commissie - gesubsidieerd worden door haar concurrenten.
45. Tot slot stelt KPN belang te hebben bij onderhavig geschil omdat de hoogte van het MTA-tarief
een directe impact heeft op zowel de hoogte van de eindgebruikerstarieven van KPN als de
hoogte van de Premium Transittarieven van KPN.
46. De omstandigheid dat KPN de MTA-tarieven van Barablu kan doorberekenen, doet niet af aan
de plicht van Barablu redelijke MTA-tarieven te rekenen.
47. Ten aanzien van de stelling van Barablu dat het aan de afnemers van KPNs Premium
Transitdiensten is om rechtstreeks met Barablu te onderhandelen over haar MTA-tarieven
merkt KPN op dat Barablu gelet op de CBb-uitspraak van 27 september 2006 (LJN: AY8879)
niet gehouden is tot dergelijke onderhandelingen. Hierdoor kan Barablu ook niet worden
verplicht lagere MTA-tarieven te rekenen.
---
Besluit
Openbaar
4.4 Petitum KPN
48. Het petitum in het verweerschrift van KPN luidt:
KPN verzoekt uw College bij besluit te bepalen dat:
Primair:
(a) Tussen KPN en Barablu overeenstemming bestaat over de hoogte van de mobiele
gespreksafgiftetarieven die Barablu in rekening mag brengen voor verkeer dat afkomstig is
van het netwerk van KPN (ongeacht of dit verkeer afkomstig is van KPN's eigen
eindgebruikers of van KPN's Premium Transitklanten)
(b) De tussen KPN en Barablu terzake van Barablu's mobiele gespreksafgiftetrarieven
gemaakte afspraken niet in strijd met het bij of krachtens de Telecommunicatiewet bepaalde
(c) De verzoeken van Barablu worden afgewezen.
Subsidiair
(a) Tussen KPN en Barablu geen overeenstemming bestaat over de hoogte van de mobiele
gespreksafgiftetarieven die Barablu in rekening mag brengen voor verkeer dat afkomstig is
van het netwerk van KPN (ongeacht of dit verkeer afkomstig is van KPNs eigen
eindgebruikers dan wel KPNs Premium Transitklanten);
(b) De verzoeken van Barablu af te wijzen:
(c) Barablu niet gerechtigd is eenzijdig haar mobiele gespreksafgiftetarieven te bepalen;
(d) Barablu geen hogere mobiele gespreksafgiftetarieven in rekening mag brengen dan de
mobiele gespreksafgiftetarieven die gelden voor de aanbieder van het gastnetwerk waarvan
Barablu gebruik maakt.
Meer subsidiair verzoekt KPN uw College een zodanig besluit te nemen waarmee wordt
tegemoetgekomen aan de belangen van KPN.
---
Besluit
Openbaar
5 Juridisch Kader
49. Voor de beoordeling van het verzoek van Barablu zijn de volgende wettelijke bepalingen van
belang.
Artikel 6.3 van de Tw:
1. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen, indien dit in het licht van de doelstellingen,
bedoeld in artikel 1.3 gerechtvaardigd is, categorieën van openbare elektronische
communicatiediensten worden aangewezen waarvan de aanbieders van de tot een
aangewezen categorie behorende diensten en de aanbieders van de daarbij betrokken
netwerken, voor zover zij de toegang tot eindgebruikers controleren, in Nederland eind- tot
eindverbindingen tot stand moeten brengen en waarborgen.
2. (...)
3. (...)
4. Onverminderd het derde lid, treedt ter uitvoering van het eerste of, in geval van een
verzoek, tweede lid iedere daar bedoelde aanbieder met andere daar bedoelde
aanbieders in onderhandeling om overeenkomsten te sluiten op basis waarvan
maatregelen worden genomen opdat eind- tot eindverbindingen tot stand komen en zijn
gewaarborgd.
Artikel 12.2 van de Tw:
1. Indien er tussen houders van een vergunning, tussen aanbieders, tussen aanbieders en
ondernemingen, onderscheidenlijk tussen ondernemingen een geschil is ontstaan inzake de
nakoming van een op een houder van een vergunning, een aanbieder of een onderneming
die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare
elektronische communicatiediensten aanbiedt op grond van een bij of krachtens deze wet
rustende verplichting, kan het college op aanvraag van een bij dat geschil betrokken partij het
geschil beslechten, tenzij de beslechting van dat geschil op grond van deze wet aan een
andere instantie is opgedragen.
2. Onder een geschil als bedoeld in het eerste lid, wordt mede verstaan een geschil inzake de
vraag of, indien de in dat lid bedoelde houders van een vergunning, aanbieders, aanbieders
en ondernemingen, onderscheidenlijk ondernemingen een overeenkomst hebben gesloten op
basis van een bij of krachtens deze wet op een of meer van hen rustende verplichting, de ter
zake daarvan tussen hen bestaande verbintenissen, of de wijze waarop die verbintenissen
worden nagekomen strijdig zijn, onderscheidenlijk strijdig is met het bij of krachtens deze wet
bepaalde.
3. (...)
10
Besluit
Openbaar
Artikel 2 Besluit interoperabiliteit5:
Als categorie van openbare elektronische communicatiediensten als bedoeld in artikel 6.3, eerste
lid, van de wet6 wordt aangewezen openbare telefoondiensten.
6 Overwegingen
6.1 Belang KPN
49. Barablu is van mening dat KPN geen eigen, persoonlijk belang heeft bij het maximeren van het
MTA-tarief omdat dat tarief door KPN volledig wordt doorberekend aan de eindgebruiker c.q.
afnemer van de transitdienst. Ook voor verkeer afkomstig van het eigen KPN netwerk dat
bestemd is voor Barablu geldt dat KPN eventuele hogere MTA-tarieven kan doorberekenen in
haar eindgebruikerstarieven.
50. Het college deelt de visie van Barablu niet. Dit geschil betreft het MTA-tarief dat Barablu aan
KPN in rekening mag brengen. Het belang van KPN is erin gelegen dat haar geen te hoog
MTA-tarief in rekening wordt gebracht omdat dit ten koste zou gaan van KPN en haar
eindgebruikers. Ter ondersteuning van dit oordeel wijst het college op de uitspraken van het
College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) van 16 juni 20057 en 27 september
2006.8 Het CBb oordeelde dat KPN belang had bij een oordeel van het college over de vraag
op welk niveau de FTA- respectievelijk MTA-tarieven zouden worden vastgesteld. De
omstandigheid dat KPN de tarieven kon doorberekenen, betekende niet dat KPN geen belang
had.
51. Verder merkt het college op dat op KPN, gelet op artikel 6.3, eerste lid, Tw jo. artikel 2 Besluit
Interoperabiliteit de verplichting rust om eind- tot eindverbindingen tot stand te brengen en te
waarborgen. Op grond hiervan kan worden aangenomen dat KPN een direct belang heeft bij de
voorwaarden waaronder zij aan deze interoperabilteitsverplichting moet voldoen, daaronder
begrepen de hoogte van de MTA-tarieven van de partij waarmee zij is geïnterconnecteerd.
52. Het college komt tot de conclusie dat KPN in het kader van dit geschil belang heeft bij de
hoogte van het MTA-tarief.
5 Besluit van 7 mei 2004, houdende regels met betrekking tot interoperabiliteit van openbare elektronische
communicatiediensten, toegang tot de Europese telefoonnummerimngsruimte en landsgrensoverschrijdende toegang tot niet-
geografische nummers (Staatsblad 2004, 205).
6 Bedoeld wordt de Telecommunicatiewet.
7 Uitspraak van CBb d.d. 16 juni 2005, r.o. 6.1.
8 Uitspraak van CBb d.d. 27 september 2006, r.o. 5.2.
---
Besluit
Openbaar
6.2 Grondslag voor de bevoegdheid tot geschilbeslechting
53. Het college ziet zich voor de vraag gesteld of de grondslag voor geschilbeslechting moet
worden gevonden in artikel 12.2, eerste lid, of in artikel 12.2, tweede lid, Tw.
54. Op grond van artikel 12.2, eerste lid, Tw is het college bevoegd geschillen te beslechten inzake
de nakoming van verplichtingen, die ingevolge het bij of krachtens de Tw bepaalde op
marktpartijen rusten. Blijkens het tweede lid van artikel 12.2 Tw is het college ook bevoegd om
kennis te nemen van geschillen die betrekking hebben op de vraag of (een bepaling in) een
reeds bestaande overeenkomst of de wijze waarop de uit deze overeenkomst voortvloeiende
verbintenissen worden nagekomen, strijdig is met het bij of krachtens de Tw bepaalde.
55. Zoals hiervoor in paragraaf 3 is opgemerkt, hebben Barablu en KPN in het kader van de
totstandbrenging van interoperabiliteit overeenkomsten gesloten. Die strekken er onder meer
toe de verplichting als bedoeld in artikel 6.3, eerste lid, Tw - het tot stand brengen en
waarborgen van eind- tot eindverbindingen - nader in te vullen.
56. In de side letter hebben Barablu en KPN een aantal aanvullende afspraken vastgelegd. Deze
side letter bevat in artikel 4.3 een bepaling aangaande de hoogte van het MTA-tarief. Barablu
en KPN verschillen van mening of ten aanzien van artikel 4.3 van de side letter een
overeenkomst tot stand is gekomen.
57. Het college is, in tegenstelling tot hetgeen Barablu betoogt, van oordeel dat ook ten aanzien
van artikel 4.3 van de side letter sprake is van een overeenkomst tussen Barablu en KPN.
58. Ter onderbouwing van zijn standpunt wijst het college erop dat KPN en Barablu de side letter,
waar artikel 4.3 in is opgenomen, beiden hebben ondertekend. De ondertekening heeft
plaatsgevonden zonder dat Barablu ten aanzien van de side letter enig voorbehoud heeft
gemaakt. Hieruit concludeert het college dat over artikel 4.3 van de side letter tussen KPN en
Barablu overeenstemming bestaat en ter zake een overeenkomst tot stand is gekomen. Dat
Barablu, vóór de daadwerkelijke ondertekening, bij fax van 30 november 2007 heeft
aangegeven artikel 4.3 van de side letter onwettig te vinden en bij e-mail van 3 december 2007
heeft geprotesteerd tegen de opname van die bepaling, maakt dat niet anders. Dit neemt
immers niet weg dat de overeenkomst zelf geen uitdrukkelijk voorbehoud kent.
59. In dit verband zij overigens nog opgemerkt dat Barablu ook na de ondertekening geen blijk
heeft gegeven dat overeenstemming ten aanzien van artikel 4.3 van de side letter ontbrak. Zo
heeft Barablu ook niet geprotesteerd op het moment van de daadwerkelijke facturering, terwijl,
naar het oordeel van het college, dat wel voor de hand zou hebben gelegen.
12
Besluit
Openbaar
60. Tot slot vindt het college het opmerkelijk dat de overeenkomst op 14 december 2007 is
ondertekend en Barablu het college eerst op 17 oktober 2008 - bijna 10 maanden later - heeft
verzocht om geschilbeslechting. Gelet op dit tijdsverloop, kan niet worden volgehouden dat
geen overeenkomst tot stand is gekomen.
61. Omdat het college van oordeel is dat sprake is van een overeenkomst, concludeert hij dat de
bevoegdheid om onderhavig geschil te beslechten, moet worden gebaseerd op artikel 12.2,
tweede lid, van de Tw.
6.3 Strijdigheid met de Tw?
62. Nu het college van oordeel is dat sprake is van een overeenkomst, dient het college - onder
verwijzing naar randnummer 54 van dit besluit - ingevolge artikel 12.2, tweede lid, Tw
vervolgens te beoordelen of artikel 4.3 van de side letter strijdig is met het bij of krachtens de
Tw bepaalde.
63. In dit verband merkt het college nog op dat het verzoek van Barablu ervan uit gaat dat géén
sprake is van een overeenkomst. Barablu stelt in haar verzoek om geschilbeslechting niet,
althans niet expliciet, dat voor het geval toch sprake zou zijn van een overeenkomst tussen
Barablu en KPN, de door KPN gestelde eis in artikel 4.3 van de side letter, in strijd is met het bij
of krachtens de Tw bepaalde. Het verzoek is louter gebaseerd op artikel 12.2, eerste lid, Tw en
niet (subsidiair) op artikel 12.2, tweede lid. Niettemin heeft de gemachtigde van Barablu tijdens
de hoorzitting aangegeven dat, als het college zou oordelen dat sprake was van een
overeenkomst, de beoordeling van het geschil op grond van artikel 12.2, tweede lid, zou
moeten plaatsvinden.9
64. Hierna zal het college nagaan in hoeverre artikel 4.3 van de side letter strijdig is met het bij of
krachtens de Tw bepaalde.
65. In dit verband is het van belang op te merken dat in het marktanalysebesluit van 30 juli 200710
op grond van hoofdstuk 6A Tw de relevante markten voor gespreksafgifte op de afzonderlijke
mobiele telefoonnetwerken van KPN, Orange, Tele2, T-Mobile en Vodafone zijn beoordeeld.
Die partijen zijn aangewezen als AMM-partijen en hebben verplichtingen opgelegd gekregen,
waaronder verplichtingen betreffende de MTA-tarifering. Barablu is in de beoordeling van het
marktanalysebesluit niet betrokken, en derhalve niet aangewezen als AMM-partij.
66. Dit betekent dat, voor zover hier relevant, Barablu uitsluitend is onderworpen aan het
(algemene) reguleringsregime van hoofdstuk 6 Tw.
9 Vgl. pagina 2, derde paragraaf, van het verslag van de hoorzitting.
10 Kenmerk: OPTA/TN/2007/201479. Bij besluit van 19 december 200810 is, naar aanleiding van een beschikking van het CBb,
het marktanalysebesluit van 30 juli 2007 nader gemotiveerd.
13
Besluit
Openbaar
67. Artikel 4.3 van de side letter luidt:
Aldus regelt artikel 4.3 van de side letter wat het MTA-tarief is dat KPN maximaal zal betalen
aan Barablu en Barablu maximaal aan KPN in rekening zal brengen.
68. Het college stelt vast dat hoofdstuk 6, het reguleringsregime waaraan Barablu is onderworpen,
géén expliciete verplichting kent inzake het hanteren van een (redelijk) MTA-tarief.
Niettemin blijkt uit de wetsgeschiedenis bij de Tw duidelijk dat de wetgever heeft beoogd dat
aanbieders in het kader van het tot stand brengen van interoperabiliteit redelijke
gespreksafgiftetarieven hanteren.11 In dat verband zou aan het college, in het geval géén
overeenkomst zou zijn tot stand gekomen, op grond van artikel 12.2 eerste lid, Tw een ruime
beoordelingsvrijheid zijn toegekomen om ter beslechting van het geschil (de hoogte van) die
tarieven te bepalen. Nu daarvan geen sprake is, dient het college te beoordelen of de door
KPN in artikel 4.3 van de side letter gestelde voorwaarde in strijd zou zijn met de uit artikel 6.3.
van de Tw voor haar voortvloeiende verplichtingen.
69. Het college is van oordeel dat niet gesteld kan worden dat de tarieven zoals die voortvloeien uit
de side letter onredelijk zijn en in strijd zouden zijn met het bij of krachtens de Tw gestelde. Het
college baseert zijn oordeel op de volgende overwegingen.
70. Op dit moment wordt er in het kader van de marktanalysebesluiten voor zowel vaste- als
mobiele gespreksafgifte van uitgegaan dat de verschillende aanbieders voor gespreksafgifte in
beginsel gelijke maximum tarieven dienen te hanteren.12
71. In dit verband merkt het college allereerst op dat, indien het Barablu zou worden toegestaan
een hoger MTA-tarief te rekenen dan het tarief dat haar host maximaal in rekening mag
brengen, dit betekent dat verschillende aanbieders niet dezelfde maximum tarieven hanteren.
Bovendien zou dit ertoe leiden dat Barablu als MVNO op andere wijze haar MTA-tarief mag
berekenen dan de andere MVNO's die onder vergelijkbare omstandigheden opereren en wel
zijn gehouden aan KPN een MTA-tarief in rekening te brengen dat maximaal gelijk is aan het
MTA-tarief van hun host. Vorenstaande is niet in overeenstemming met het uitgangspunt uit
randnummer 70.
11 Twee Kamer 2002-2003, 28 851 nr 3, blz. 38 e.v.
12 Dit uitgangspunt wordt ook in Europees verband omarmd, zoals blijkt uit het recente `Draft Commission Recommendation on
the Regulatory Treatment of Fixed and Mobile Termination Rates in the EU'. Zie:
http://ec.europa.eu/information_society/policy/ecomm/library/public_consult/termination_rates/index_en.htm.
14
Besluit
Openbaar
72. Van voormeld uitgangspunt kan naar het oordeel van het college slechts worden afgeweken ter
tijdelijke stimulering van de concurrentie op de onderliggende retailmarkten of vanwege het
bestaan van specifieke kostenverschillen tussen aanbieders.
73. Nu op de onderliggende retailmarkt sprake is van effectieve concurrentie13, is er geen
aanleiding om vanwege de eerste reden van het genoemde uitgangspunt af te wijken.
74. Ook in de door Barablu opgevoerde afwijkende kostenstructuur ziet het college geen aanleiding
om Barablu toe te staan een ander - dat wil zeggen hoger - MTA-tarief te laten rekenen dan
haar host omdat daarvoor slechts aanleiding zou bestaan voor zover sprake is van
kostenverschillen die afhankelijk zijn van externe factoren en waarover de desbetreffende
aanbieder zelf geen controle heeft (zogenaamde exogene kostenverschillen).14
75. In verband met voormelde overwegingen merkt het college nog op dat hij van oordeel is dat de
uitgangspunten die in de marktanalysebesluiten worden toegepast onder omstandigheden ook
daarbuiten, bijvoorbeeld in het kader van geschilbeslechting, toepasbaar zijn.15
76. Op grond van het voorgaande stelt het college vast dat artikel 4.3 van de side letter niet in strijd
is met het bij of krachtens de Tw bepaalde. Het verzoek van Barablu moet om die reden
worden afgewezen.
6.4 Conclusies
77. Het college is van oordeel dat (ook) ten aanzien van artikel 4.3 van de side letter sprake is van
een (bestaande) overeenkomst tussen Barablu en KPN.
78. Het college is van oordeel dat de bevoegdheid om het onderhavige geschil te beslechten, moet
worden gebaseerd op artikel 12.2, tweede lid, van de Tw.
79. Het college is van oordeel dat artikel 4.3 van de side letter niet in strijd is met het bij of
krachtens de Tw bepaalde.
13 Zie recentelijk het NMa-besluit ingevolge artikel 37, eerste lid, van de Mededingingswet van 20 november 2008 (zie website
NMa), alsmede de beschikking van de Europese Commissie in zaak M.4748 (T-Mobile/Orange Netherlands).
14 Tot nu toe is een keer aangenomen dat sprake was van exogene kostenverschillen. Dat betrof de markt voor mobiele
telefonie. KPN en Vodafone hebben voor een deel van hun frequentievergunningen in tegenstelling tot T-Mobile niet betaald.
Omdat toetreding tot de markt voor mobiele telefonie afhankelijk is van gelimiteerde frequentievergunningen is er enige tijd
sprake van exogene kostenverschillen. T-Mobile mag daarom vooralsnog een ander MTA-tarief hanteren.
15 Voor dit oordeel vindt het college steun in de uitspraak van het CBb van 2 december 2008 (LJN: BG5756).
15
Besluit
Openbaar
7 Dictum
80. Het college wijst de verzoeken van Barablu, zoals geformuleerd in haar verzoekschrift d.d. 17
oktober 2008 in paragraaf 4 op pagina 14 en 15 (`Conclusie en verzoek') af.
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT,
namens het college,
Afdelingshoofd afdeling Markten.
drs. D.I. Bos
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is
bekendgemaakt beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven te Den Haag.
Het postadres is: College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021,2500 EA 's-Gravenhage.
Het beroepschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een
omschrijving van het besluit waartegen het beroep is gericht bevatten. Voorts moet het beroepschrift de gronden van het beroep
bevatten en dient een afschrift van het bestreden besluit te worden meegezonden.
Voor het instellen van beroep is griffierecht verschuldigd. Informatie hierover kan worden ingewonnen bij de griffie van het
College, telefonisch bereikbaar op (070) 381 39 10 of (070) 381 39 30.
16
Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit