Ministerie van Economische Zaken


Reactie op het gewijzigde amendement Vos en Van Dijk


> Retouradres Postbus 20101 2500 EC Den Haag

Directoraat-Generaal
De Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal Economische Politiek
Project Implementatie
Binnenhof 4 Dienstenrichtlijn
2513 AA `s-GRAVENHAGE Bezuidenhoutseweg 30
Postbus 20101
2500 EC Den Haag
T 070-3798911 (algemeen)
www.ez.nl
Behandeld door
Kersti Vervloet
T 070 379 70 33
F 070 379 60 94
k.a.e.vervloet@minez.nl
Datum 26 februari 2009


Ons kenmerk
Betreft Reactie op het gewijzigde amendement Vos en Van Dijk EP/PID / 9037200


Aan de ministers van Economische Zaken en Justitie is verzocht een reactie te
geven op het gewijzigde amendement Vos en Van Dijk betreffende de lex silencio
positivo in het kader van het wetsvoorstel voor een Dienstenwet (Kamerstukken
II 2008/09, 31 579, nr. 14 ). Tevens vroeg de Kamer om een reactie op het
advies van Actal d.d. 16 januari jl. alsmede de brief van de VNG aangaande dit
onderwerp. Mede namens de minister van Justitie en de staatssecretaris van
Economische Zaken, ontvangt de Kamer hierbij de gevraagde reactie.


1. Vormgeving lex silencio positivo en het kabinetsstandpunt
Op 18 december 2007 is per brief van de staatssecretaris van Economische Zaken
en de minister van Justitie (Kamerstukken II, 2007/08, 29 515, nr. 224) aan de
Tweede Kamer het kabinetsstandpunt ten aanzien van de vormgeving van de lex
silencio positivo gezonden. Het kabinetsstandpunt geeft aan dat in de Algemene
wet bestuursrecht geregeld zou worden hoe de lex silencio positivo werkt, indien
in een individueel vergunningstelsel besloten is dat principe toe te passen. Het
gaat dan om aspecten van bekendmaking, rechtsbescherming en andere
vormvereisten die in acht moeten worden genomen. Het van toepassing verklaren
van de lex silencio positivo zou voor dat vergunningstelsel in de desbetreffende
wet- of regelgeving worden geregeld.


Voor vergunningstelsels buiten de reikwijdte van de dienstenrichtlijn zou een
toetsingskader worden ontwikkeld, gebaseerd op de uitgangspunten van het
kabinetsstandpunt. Dit toetsingskader en de resultaten van de toepassing van dit
toetsingskader voor vergunningstelsels van het Rijk zijn bij brief van de
staatssecretaris van Economische Zaken en de minister van Justitie van 3
december 2008 (Kamerstukken II, 2008/09, 29 515, nr. 274) aan de Tweede
Kamer aangeboden.

Pagina 1 van 6


Directoraat-Generaal
Economische Politiek
Project Implementatie
Dienstenrichtlijn
De minister van Justitie zal in samenwerking met de staatssecretaris van
Economische Zaken voor de introductie van de lex silencio positivo in de Ons Kenmerk
vergunningstelsels buiten de reikwijdte van de dienstenrichtlijn een verzamelwet EP/PID / 9037200
opstellen.


Voor de vergunningstelsels binnen de reikwijdte van de dienstenrichtlijn dient het
al dan niet van toepassing verklaren van de lex silencio positivo plaats te vinden
met inachtneming van de verplichting in artikel 13, vierde lid, van de
dienstenrichtlijn (richtlijn 2006/123/EG betreffende de diensten op de interne
markt). In bovengenoemde brief van 3 december 2008 is kort aangegeven op
welke dienstenvergunningstelsels de lex silencio positivo conform artikel 13,
vierde lid, van de dienstenrichtlijn zal worden toegepast. De eerste maatregelen
ter uitvoering van deze resultaten ingevolge de dienstenrichtlijn zijn inmiddels bij
de Tweede Kamer ingediend via de artikelen II en VIII van de Aanpassingswet
dienstenrichtlijn (Kamerstukken II 2008/09, 31 859, nr. 2).


De regeling van de lex silencio positivo in de Algemene wet bestuursrecht zoals
opgenomen in het huidige wetsvoorstel voor een Dienstenwet heeft dus een
dubbele functie. Het dient zowel de implementatie van de verplichting van artikel
13, vierde lid, van de dienstenrichtlijn als de uitvoering van het kabinetsstandpunt
en de aankondiging in het coalitieakkoord dat het kabinet het gebruik van de
figuur van de lex silencio positivo wil verruimen.1 Het relevante kader voor de
toepassing van de lex silencio positivo verschilt echter: voor de vergunningstelsels
die binnen de reikwijdte van de dienstenrichtlijn vallen, geldt alleen het kader van
artikel 13, vierde lid, van de dienstenrichtlijn. Indachtig de verplichting om tot een
juiste implementatie te komen en het uitgangspunt om zich te beperken tot
minimum noodzakelijke omzettingsmaatregelen (zie in dit verband ook de
memorie van toelichting bij het Dienstenwetsvoorstel, Kamerstukken II 2007/08,
31 579, nr. 3, paragraaf 3.3), is ervoor gekozen om geen aanvullend en strenger
toetsingskader te hanteren dan de dienstenrichtlijn voorschrijft. Voor de
vergunningstelsels die buiten de reikwijdte van de dienstenrichtlijn vallen, geldt
het toetsingskader dat bij de bovengenoemde brief van 3 december 2008 aan de
Tweede Kamer is aangeboden.


2. Het advies van Actal

In de hierboven weergegeven context moet het advies van Actal van 16 februari
2009 worden bezien. Het advies gaat niet in op de inhoud van het amendement,
maar heeft een veel bredere strekking. Het College geeft aan dat het advies
betrekking heeft op twee punten, namelijk:

- de voor- en nadelen van toepassing van de lex silencio positivo om de
regeldruk in het algemeen te verlagen;

- de wet- en regelgeving waar de lex silencio positivo volgens Actal toegepast
zou kunnen worden en het effect daarvan op de regeldruk.


Het advies behandelt in algemene termen de voor- en nadelen van de lex silencio
positivo en komt tot de conclusie dat de voordelen de nadelen overtreffen.
Volgens het College is de belangrijkste reden hiervoor dat de overheid zelf in staat


1 Coalitieakkoord tussen de Tweede Kamerfracties van het CDA, de PvdA en de
ChristenUnie, 7 februari 2007, p. 15

Pagina 2 van 6


Directoraat-Generaal
Economische Politiek
Project Implementatie
Dienstenrichtlijn
is om de nadelen te beperken of zelfs geheel weg te nemen. Actal adviseert om
een efficiëntere en effectievere werkwijze na te streven en waar nodig Ons Kenmerk
overheidsorganisaties te ondersteunen bij de invoering daarvan. Het advies gaat EP/PID / 9037200
vervolgens specifiek in op de gevolgde werkwijze van de regering zoals in de brief
van 3 december 2008 aan de Tweede Kamer is medegedeeld. Het College
concludeert dat opnieuw de invoering van de lex silencio positivo overwogen moet
worden voor de 564 vergunningstelsels, die volgens het kabinet wegens juridisch-
technische redenen niet in aanmerking kwamen voor de invoering van dit
principe, zoals ook gesteld in de brief van 3 december 2008. Actal stelt zich op
het standpunt dat er slechts één hoofdargument kan zijn om de lex silencio
positivo niet toe te passen, namelijk "een niet te verwaarlozen kans op grote
onomkeerbare schade of nadeel van een belanghebbende."


Uit het voorgaande blijkt dat Actal zich met het advies richt op de brede
inventarisatie die bij brief van 3 december 2008 aan de Tweede Kamer is
aangeboden (Kamerstukken II 2008/09, 29 515, nr. 274). Het specifieke kader
dat door artikel 13, vierde lid, van de dienstenrichtlijn wordt gevormd, is door het
College niet behandeld, terwijl het amendement juist wel toegespitst is op de
dienstenrichtlijn. Bovendien verschilt het toetsingskader dat de dienstenrichtlijn
dwingend voorschrijft in artikel 13, vierde lid, van het uitgangspunt dat het
College wenst te volgen. Het criterium dat het College aanlegt is veel strenger qua
afwijkingsmogelijkheid dan hetgeen de dienstenrichtlijn voorschrijft. De
dienstenrichtlijn schrijft immers voor, zoals ook de indieners van het amendement
terecht aangeven, dat een afwijking van het principe van de lex silencio positivo
gerechtvaardigd kan zijn om dwingende redenen van algemeen belang, met
inbegrip van een rechtmatig belang van een derde partij. De richtlijn schrijft niet
voor dat er sprake moet zijn van "een niet te verwaarlozen kans op grote
onomkeerbare schade of nadeel van een belanghebbende." Een dergelijk criterium
zou een "nationale kop" vormen, waarvan het kabinet zich op het standpunt stelt
dat dit in beginsel onwenselijk is (zie ook paragraaf 3.3 van de memorie van
toelichting bij dit wetsvoorstel en paragraaf 3.2 van de nota naar aanleiding van
het verslag, Kamerstukken II 2007/08, 31 579, nr. 3 en nr. 6). Ook uw Kamer
heeft met het aannemen van de motie Van der Burg (Kamerstukken II 2007/08,
29 515, nr. 213) dit standpunt ingenomen. In deze motie wordt de regering
expliciet verzocht, het beleidsvoornemen te nemen dat er in Nederland geen
nationale koppen op Europese regelgeving komen, tenzij hiervoor zeer
zwaarwegende redenen zijn en deze uitdrukkelijk in de memorie van toelichting
uiteengezet en gekwantificeerd worden.


Het belasten van het wetsvoorstel voor een Dienstenwet met een discussie die
veel verder gaat dan de reikwijdte van de dienstenrichtlijn, zou de voortgang van
het wetsvoorstel in het gedrang doen komen. Zoals eerder met de Tweede Kamer
is gedeeld, is het belangrijk dat de inhoud van de Dienstenwet al ruim vóór de
uiterste implementatiedatum van 28 december 2009 vaststaat, opdat alle andere
overheden die aangesloten moeten worden op het elektronisch loket voor
dienstverleners en op het systeem van samenwerking tussen de bevoegde
instanties, zich daarop voldoende kunnen voorbereiden en weten wat het
toepasselijke kader is. Bovendien is het advies van Actal strikt genomen niet
relevant voor het amendement: zoals gezegd gaat het de reikwijdte en het
inhoudelijk kader van de dienstenrichtlijn te buiten.
Pagina 3 van 6


Directoraat-Generaal
Economische Politiek
Project Implementatie
Dienstenrichtlijn


Het advies van Actal dient naar onze mening te worden bezien in het licht van de Ons Kenmerk
kabinetsdoelstelling om de toepassing van de lex silencio positivo te verruimen. EP/PID / 9037200
Aan deze doelstelling is uitwerking gegeven in de kabinetsbrief van 3 december
2008. Wij zeggen daarom toe het advies van Actal te bezien en hierop separaat te
reageren in het tweede kwartaal van 2009.


3. Beoordeling van het amendement

Het amendement Vos en Van Dijk beoogt de invoering van de lex silencio positivo
voor dienstenvergunningen te versterken. De dienstenrichtlijn verplicht tot die
invoering en het Dienstenwetsvoorstel regelt dat in artikel 60. Dit amendement is
daarmee toegespitst op die vergunningstelsels die onder de reikwijdte van de
dienstenrichtlijn vallen en heeft geen betrekking op de vergunningstelsels die
daarbuiten vallen. Daarmee respecteert het amendement het hiervoor geschetste
onderscheid in benadering tussen toepassing van de lex silencio op
vergunningstelsels buiten de reikwijdte van de dienstenrichtlijn en de
vergunningstelsels die daarbinnen vallen.


Vooropgesteld zij dat de algemene regeling in het wetsvoorstel van de lex silencio
positivo naar ons oordeel een juiste implementatie van de dienstenrichtlijn vormt.
Deze regeling in combinatie met de dienstenrichtlijn levert hetzelfde bindende
kader en dezelfde afweging op die het amendement voorstaat met het "ja tenzij"-
principe.


Het amendement zien wij dan ook als een aanvulling en versterking van de
benadering van het Dienstenwetsvoorstel door een expliciet vastgelegde
uitvoering van de "ja, tenzij"-benadering voor dienstenvergunningstelsels. De
strekking van het amendement is, dat op de aanvraag voor een vergunning het
principe van de van rechtswege verleende vergunning (de lex silencio positivo)
van toepassing is, tenzij bij wettelijk voorschrift uitdrukkelijk is vastgelegd dat dit
principe niet geldt. Bovendien is het amendement in zijn werking beperkt tot die
vergunningstelsels die binnen de reikwijdte van de dienstenrichtlijn vallen.


Het amendement vormt daarmee het spiegelbeeld van het kader dat reeds door
de huidige tekst van het wetsvoorstel wordt gevormd: in plaats van expliciete
identificatie van de vergunningstelsels waarvoor de lex silencio positivo geldt, zal
een identificatie plaatsvinden van de vergunningstelsels waarvoor de lex silencio
positivo niet geldt. Dat laatste zal in de wet- en regelgeving moeten worden
vastgelegd.


Het amendement voorziet in een overgangsregime voor het Rijk, door middel van
een negatieve lijst die tijdelijk bij algemene maatregel van bestuur (AMvB) wordt
vastgesteld, maar dit wijzigt de omvang van de noodzakelijke inspanningen ten
opzicht van de huidige opzet niet, doch spreidt deze uit over een langere termijn.
Gelet op de doorlooptijd van een AMvB met een voorhang bij beide Kamers,
betekent dat een concept-AMvB op korte termijn gereed zal moeten zijn om op 28
december 2009 in werking te kunnen treden. De tijdige totstandkoming van de
AMvB is van belang om te voorzien in de noodzakelijke bescherming van publieke
belangen bij dienstenvergunningstelsels waarop de toepassing van de lex silencio
Pagina 4 van 6


Directoraat-Generaal
Economische Politiek
Project Implementatie
Dienstenrichtlijn
positivo niet wenselijk is (bijvoorbeeld ter bescherming van het milieu, de
volksgezondheid of de openbare veiligheid). Ons Kenmerk
EP/PID / 9037200
In tegenstelling tot het Rijk is de inventarisatie door decentrale overheden thans
nog gaande en zijn verschillende decentrale overheden bezig wijzigingen door te
voeren in de relevante regelgeving. De thans reeds verrichte werkzaamheden tot
wijziging van regelgeving zullen ten dele opnieuw gedaan moeten worden.
Daarnaast zal de voorlichting en de uitvoeringspraktijk voor de medewerkers van
deze overheden aangepast moeten worden om gevolg te geven aan het
amendement. Inhoudelijk is het toetsingskader zowel onder het huidige
wetsvoorstel als onder het amendement hetzelfde ­ namelijk de tekst van artikel
13, vierde lid, dienstenrichtlijn ­ maar de technische uitwerking verschilt. Ook
hier kent het amendement een overgangstermijn: het regime zoals voorgestaan
door de indieners van het amendement zal uiterlijk 1 januari 2012 gaan gelden
voor de vergunningstelsels die zijn geregeld krachtens de Provinciewet, de
Gemeentewet, de Waterschapswet, de Wet gemeenschappelijke regelingen en de
Wet op de bedrijfsorganisatie. Deze overgangstermijn in het amendement wijzigt
de omvang van de bestuurlijke lasten niet, doch biedt de decentrale overheden de
gelegenheid om gespreid over de tijd het versterkte principe van de lex silencio
positivo toe te gaan passen.


4. Brief van de VNG

Volledigheidshalve moet worden aangetekend dat de VNG op het moment van
opstellen van de brief nog niet op de hoogte was van de in het gewijzigde
amendement opgenomen overgangstermijn voor het voorgestelde regime voor
decentrale overheden tot 1 januari 2012.


In de brief van de VNG worden drie argumenten aangevoerd die van betekenis
zijn voor het amendement. Allereerst wijst de VNG op het risico dat als niet
expliciet wordt bepaald dat voor een vergunningstelsel de lex silencio positivo niet
wordt toegepast, voor dit stelsel automatisch de lex silencio positivo gaat gelden.
Dit kan volgens de VNG onwenselijke gevolgen hebben. Gezien de
overgangstermijn die het amendement biedt voor de vergunningstelsels die zijn
geregeld krachtens de Provinciewet, de Gemeentewet, de Waterschapswet, de
Wet gemeenschappelijke regelingen en de Wet op de bedrijfsorganisatie, is het
risico beperkter dan de VNG op basis van eerdere informatie vreesde. Er is
immers meer tijd om voor de vergunningstelsels die bij autonome regelgeving
worden ingesteld tot een zorgvuldige afweging te komen. Bij de
vergunningstelsels waarbij sprake is van medebewind zal het Rijk bij het opstellen
van de negatieve lijst die bij AMvB wordt vastgesteld, zorgvuldig te werk moeten
gaan en goed moeten afstemmen met de betrokken decentrale overheden.


De VNG wijst vervolgens op het ontstaan van twee afwijkende juridische regimes
en de onduidelijkheid die dit kan veroorzaken. Dit risico betreft in wezen een
kenbaarheidsprobleem voor zowel ondernemers als vergunningverlenende
overheden die met uitvoering van het amendement te maken krijgen. Beide zullen
moeten achterhalen welk lex silencio positivo-regime van toepassing is op een
concrete vergunningaanvraag. Overigens moeten zij dit onderscheid toch al
maken, aangezien het Dienstenwetsvoorstel ook op enkele andere onderdelen
afwijkt van de Algemene wet bestuursrecht.

Pagina 5 van 6


Directoraat-Generaal
Economische Politiek
Project Implementatie
Dienstenrichtlijn


De VNG wijst tenslotte op de toename van de ambtelijke en bestuurlijke lasten, Ons Kenmerk
indien voor ieder vergunningstelsel moeten worden bezien of van de toepassing EP/PID / 9037200
van het beginsel van de lex silencio positivo moet worden afgeweken. Hierop kan
worden geantwoord dat ook ingevolge het huidige wetsvoorstel per
vergunningstelsel bekeken moet worden of de lex silencio positivo al dan niet van
toepassing moet zijn ingevolge artikel 13, vierde lid, van de dienstenrichtlijn.
Zoals hierboven reeds aangegeven is de toename van de ambtelijke en
bestuurlijke lasten ten gevolge van het amendement gelegen in de noodzakelijke
toename van werkzaamheden tot wijziging van regelgeving. De wijze van
toepassing van lex silencio positivo voor dienstenvergunningen zal op termijn
namelijk spiegelbeeldig moeten worden vormgegeven. Dit vereist een aanpassing
in de uitvoeringspraktijk als gevolg van het amendement.


5. Slot

In het licht van het voorgaande hechten wij eraan om het belang van een snelle
voortgang van het wetsvoorstel te onderstrepen en de Tweede Kamer te
verzoeken bij de beoordeling van het amendement rekening te houden met deze
brief.


(w.g.) Maria J.A. van der Hoeven

Minister van Economische Zaken


Pagina 6 van 6



---- --