Ingezonden persbericht


Verzoekschrift Euroshareholders aan Fortis beschikbaar

AANVULLEND VERWEERSCHRIFT VAN BELANGHEBBENDE PARTIJ

HOUDENDE EEN VERZOEK TOT HET TREFFEN VAN ONMIDDELLIJKE VOORZIENINGEN

Datum van indiening: 12 januari 2009
Requestnummer: 200.015.810/1 OK
Aan de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam van:
de organisatie met volledige rechtsbevoegdheid naar Belgisch recht EUROPEAN SHAREHOLDERS GROUP (Euroshareholders), gevestigd en kantoorhoudende te Brussel, België,
belanghebbenden,
advocaat: Jhr. mr. A.N. Stoop
In de verzoekschriftprocedure op grond van artikel 2:345 e.v. BW tussen:
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS, gevestigd en kantoorhoudende te Den Haag, verzoekers,
advocaten: mrs. G.T.J. Hoff en F.M. Peters
en:
de naamloze vennootschap FORTIS N.V.
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht, verweerster,
advocaten: mr. H.J. de Kluiver, mr. C.N. Peijster en mr. R.W. Polak en:
DE STAAT DER NEDERLANDEN
gevestigd te 's-Gravenhage,
belanghebbende,
advocaten: mr. A.R.J. Croiset van Uchelen en mr. T.M. Stevens 2
Edelgrootachtbaar College,
Belanghebbenden European Shareholders Group en de in deze procedure met haar optrekkende (rechts-)personen, zoals genoemd op het voorblad van dit document (hierna tezamen ook te noemen: "Euroshareholders") richten zich met dit aanvullende verweerschrift tot de Ondernemingskamer met een verzoek om onmiddellijke voorzieningen. Dit aanvullende verweerschrift is als volgt ingedeeld: A. Inleiding
B. Nieuwe ontwikkelingen
C. Governance: wet, statuten en Fortis Governance Statement C.1 Statuten en Fortis Governance Statement
C.2 Art. 2:107a BW
C.3 Tussenconclusie
D. Mosterd na de maaltijd?
E. Conclusie
F. Verzoek om onmiddellijke voorzieningen
A. INLEIDING

1. Na de beschikking van de Ondernemingskamer van 24 november 2008 hebben zich ontwikkelingen voorgedaan die nopen tot onmiddellijke voorzieningen ten aanzien van Fortis N.V. ("Fortis"). Met dit aanvullende 'verweerschrift' dient Euroshareholders een verzoek in tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen welke, kort gezegd, ten doel hebben de gebeurtenissen in Nederland synchroon te doen lopen met de ontwikkelingen in België. Voorts verzoekt Euroshareholders om een onmiddellijke voorziening die ten doel heeft de aandeelhouders in staat te stellen deugdelijk geïnformeerd te kunnen beslissen over de punten die door Fortis zullen (dienen te) worden geagendeerd.

2. In dit aanvullende verweerschrift zal worden uitgegaan van de zelfde feiten als genoemd in het verweerschrift van Euroshareholders van 27 oktober 2008, en van de feiten zoals genoemd in de beschikking van 24 november 2008. Een en ander zal hier niet worden herhaald. Voorts zullen de zelfde definities worden gehanteerd als in het verweerschrift van Euroshareholders van 27 oktober 2008. B. NIEUWE ONTWIKKELINGEN

3. Door het Hof van Beroep in Brussel is op 12 december 2008 een arrest gewezen - in de originele Franse tekst bijgevoegd als Productie 1 - waarin onder meer is bepaald dat de transacties van 3, 5 en 6 oktober 2008 dienen te worden opgeschort en dat 3
Fortis S.A./N.V., gevestigd te Brussel, (hierna: "Fortis S.A.") uiterlijk op 12 februari 2009 een algemene vergadering van aandeelhouders dient te houden waarin deze transacties ter goedkeuring worden voorgelegd aan de aandeelhouders:1 "1) les décisions du conseil d'administration de la NV/SA Fortis Holding, prises le 3, 5 et 6 octobre 2008 sont suspendues:
(...)
3) ces co-présidents auront le soin de convoquer une assemblée générale extraordinaire des actionnaires, qui sera tenue au plus tard le 12 février 2009, aux fins de procéder au rapport du conseil d'administration, à la délibération et le cas échéant au vote par les actionnaires sur les décisions prises par le conseil d'administration les 3, 5 et 6 octobre 2008 et les conventions conclues en exécution de ces conventions;"
Ter verduidelijking: in de Belgische procedure is men steeds uitgegaan van transacties met de Nederlandse en Belgische Staat en BNP Paribas op 3, 5 en 6 oktober 2008. In het verweerschrift van Euroshareholders van 27 oktober 2008 nam Euroshareholders de transacties op 29 september (in ieder geval met de Nederlandse Staat niet geëffectueerd), en op 3 en 5 oktober 2008 als uitgangspunt. Euroshareholders volgt hierna de lijn in het arrest van het Hof van Beroep in Brussel en richt zich op de transacties op 3, 5 en 6 oktober 2008.

4. Als redengeving heeft het Hof van Beroep gegeven, onder meer, dat Fortis S.A. de transacties had moeten voorleggen aan de aandeelhouders op grond van het Fortis Governance Statement en de statuten van Fortis. In dat verband is door het Hof van Beroep ook gewezen op de toepasselijkheid van art. 2:107a BW, welke artikel - zo zegt het Hof van Beroep - tot de zelfde conclusie leidt.2 De redengeving in het arrest van het Hof van Beroep doet ook opgeld in Nederland ten aanzien van Fortis. Immers ook de statuten van Fortis bepalen in artikel 14 dat besluiten worden genomen in overeenstemming met het Fortis Governance Statement. Volgens het Fortis Governance Statement dienden de transacties van 3, 5 en 6 oktober 2008 te worden voorgelegd aan de aandeelhouders, zoals ook vereist op grond van art. 2:107a BW. Hier komt Euroshareholders later op terug.

5. Op de algemene vergadering van aandeelhouders in Brussel van Fortis S.A. op 19 december 2008 is medegedeeld dat geen algemene vergadering van aandeelhouders bijeen zal worden geroepen van Fortis waarop de genoemde transacties ter goedkeuring zullen worden voorgelegd. Daarmee dreigt een discrepantie te ontstaan tussen de situatie in België en die in Nederland. De aandeelhouders in Nederland zouden daardoor anders worden behandeld dan die in België. Bovendien zou Fortis hiermee handelen in strijd met haar eigen governance regels.
6. Euroshareholders heeft Fortis op 9 januari 2009 een brief gestuurd, welke hierbij wordt
1 p. 138 e.v.

2 r.o. 67
4
overgelegd als Productie 2, waarin wordt verzocht te bevestigen dat een gelijke vergadering zal worden gehouden in Nederland voor Fortis als zal worden gehouden in België voor Fortis S.A. Hierop is door Fortis niet gereageerd. Voorts blijkt uit een persbericht van Fortis van 12 januari 2009 dat een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Fortis zal worden gehouden op 13 februari 2009, maar dat bij die gelegenheid niet de transacties van 3, 5 en 6 oktober 2008 ter goedkeuring zullen worden voorgelegd terwijl dit wel gebeurt op de vergadering van Fortis S.A. in België op 11 februari 2009 (Productie 3). C. GOVERNANCE: WET, STATUTEN EN FORTIS GOVERNANCE STATEMENT


7. De handelwijze van Fortis is in strijd met het bepaalde in art. 2:107 a BW, en het bepaalde in haar statuten en het Fortis Governance Statement. Euroshareholders zal hierna eerst ingaan op het bepaalde in de statuten en de Fortis Governance Statement. Vervolgens komt Euroshareholders terug op het bepaalde in art. 2:107a BW. C.1 Statuten en Fortis Governance Statement

8. De sub 5 genoemde discrepantie (en daarmee verschillende behandeling) is in strijd met de regels die op Fortis (en Fortis S.A.) van toepassing zijn en is niet te verenigen met het principe van de twinned shares, zoals dat door Fortis en Fortis S.A. wordt gehanteerd. De statuten en de governance statement van Fortis en Fortis S.A. bevatten bepalingen die het principe beschrijven van het twinned shares. De statuten van Fortis vermelden hierover onder meer in artikel 5 lid 1 dat de twinned shares worden uitgegeven:
"met de bedoeling dat aandeelhouders in dezelfde positie verkeren als wanneer zij aandelen houden in één vennootschap"
En in het volgende lid wordt bepaald dat:
"geen Verbonden Aandelen zullen worden uitgegeven en geen rechten tot het verkrijgen van Verbonden Aandelen zullen worden verleend door hetzij de Vennootschap dan wel Fortis SA/NV zonder een corresponderende uitgifte door de andere vennootschap van aandelen in verbonden vorm dan wel toekenning van rechten tot het verkrijgen van dergelijke aandelen, welke in essentie mutatis mutandis dezelfde rechten en verplichtingen dragen." (onderstreping AS) De statuten van Fortis S.A. bevatten een vergelijkbare bepaling.
9. Ook uit het Fortis Governance Statement blijkt dat de aandeelhouders in Fortis en Fortis S.A. op gelijke wijze dienen te worden behandeld. De aanhef van art. II.3.2 onderstreept dit. Daaruit kan worden begrepen dat alleen van dit principe van gelijke behandeling 5
van Nederlandse en Belgische aandeelhouders mag worden afgeweken als dat geschiedt op grond van lokale wettelijke vereisten. Van dit laatste is hier geen sprake, aangezien de aandeelhoudersvergadering in België zal plaatsvinden op grond van een rechterlijke uitspraak welke met name is gegrond op de statuten van Fortis S.A. en het Fortis Governance Statement.

10. Uit het voorgaande blijkt dat aan de aandelen in Fortis en Fortis S.A. de zelfde rechten en verplichtingen toekomen, althans dat dit steeds het uitgangspunt is en dient te zijn. Dit is ook in overeenstemming met het principe dat een aandeel in de ene vennootschap tevens inhoudt een aandeel in de andere vennootschap. Bovendien zou een andere benadering leiden tot een uiterst scheve situatie. Dan zou immers over de transacties van 3, 5 en 6 oktober 2008 door de aandeelhouders een beslissing worden genomen ten aanzien van Fortis S.A., terwijl enige deugdelijke besluitvorming voor Fortis in Nederland ontbreekt.

11. Een identieke vergadering in Nederland met de zelfde agenda is ook in lijn met de handelwijze van Fortis en Fortis S.A. tot op heden. Ook de vergaderingen op 1 en 2 december 2008 vonden plaats in Nederland respectievelijk België met de zelfde agenda. Zo is ook, voor zover Euroshareholders bekend, in het verleden steeds door Fortis met deze materie omgesprongen en aandeelhouders hebben er dan ook op mogen vertrouwen dat dit ook in de toekomst zo zou zijn. In dit kader wijst Euroshareholders er op dat Fortis in haar jaarverslag van 2002 over de twinned shares, of verbonden aandelen, onder meer het volgende mededeelde: "Fortis kent door het 'verbonden aandeel' een unieke grensoverschrijdende aandelenstructuur, met gelijke rechten voor aandeelhouders in de Nederlandse en Belgische moedermaatschappij."
Niet valt in te zien waarom Fortis nu gerechtigd zou zijn te besluiten om bij de vergadering in Nederland een andere agenda te voeren. Door een dergelijk besluit worden de aandeelhouders van Fortis in Nederland geschaad in hun belangen.
12. Aan het voorgaande doet niet af, zoals Fortis wellicht zal betogen, dat het om een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders gaat. Dat was immers op 1 en 2 december 2008 ook het geval. Uit het feit dat deze twee vergaderingen verschillende uitkomsten opleverden, blijkt overigens van het belang van de twee onderscheiden vergaderingen in Nederland en België. Daarmee is ook meteen duidelijk waarom niet kan worden volstaan met besluitvorming over de transacties op een vergadering in België van de S.A., al kunnen alle houders van de twinned shares daar in theorie hun stem uitbrengen.

13. Voor de volledigheid: op 19 december 2008 werd een aandeelhoudersvergadering gehouden in België van Fortis S.A. zonder dat een vergelijkbare vergadering werd gehouden in Nederland van Fortis. Dit is te billijken omdat die vergadering in België het 6
gevolg was een Belgisch wettelijk vereiste, zoals bedoeld in art. II.3.2 van het Fortis Governance Statement.

14. Op grond van het Fortis Governance Statement art. II.3.2, waarmee Fortis Principe IV.2 van de Code Tabaksblat heeft omarmd, dienen de transacties te worden voorgelegd aan de aandeelhoudersvergadering van Fortis. Daarvoor is ook het hiernavolgende ten aanzien van art. 2:107a BW van belang.
C.2 Art. 2:107a BW

15. Ook los van de uitspraak en de ontwikkelingen in België, dienen in Nederland de transacties van 3, 5 en 6 oktober 2008 ter goedkeuring aan de aandeelhouders van Fortis te worden voorgelegd. Tijdens de zitting op 31 oktober 2008 is door Fortis betoogd dat art. 2:107a BW niet van toepassing was. Inmiddels staat vast dat aan het criterium van art. 2:107a BW ruimschoots wordt voldaan en dat sprake is van besluiten omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van Fortis. Zo sprak Fortis in een persbericht van 31 oktober 2008 - de zelfde dag als de zitting bij de Ondernemingskamer - van een 'volledige metamorfose' (Productie 4). In het persbericht stelt Fortis onder meer:
"Als gevolg van de systemische financiële crisis heeft Fortis een volledige metamorfose ondergaan. De bank- en verzekeringsactiviteiten zijn overgenomen door de Nederlandse en de Belgische Staat, waarna de niet-Nederlandse activiteiten uiteindelijk door BNP Paribas worden overgenomen. Fortis Holding zal voortaan bestaan uit de internationale verzekeringsactiviteiten, een 66% deelneming in een gestructureerde kredietportefeuille-entiteit en de financiële activa en verplichtingen van de verschillende financiële vehikels.
16. Ook nadien deed Fortis mededelingen van gelijke strekking. In een bericht voor de aandeelhouders van december 2008, aangehecht als Productie 5, deelde Fortis onder meer mede:
"Fortis heeft in de afgelopen periode een ware transformatie ondergaan. De Nederlandse bank- en verzekeringsactiviteiten zijn gekocht door de Nederlandse staat. De overige bankactiviteiten zijn door de Belgische staat overgenomen en worden voor 75% doorverkocht aan BNP Paribas."

17. Een 'volledige metamorfose' of 'ware transformatie' is zonder meer een belangrijke verandering in de identiteit of het karakter van de vennootschap. Dit is geheel in lijn met hetgeen die zelfde dag ter zitting door Euroshareholders werd betoogd, terwijl dat bij die gelegenheid door Fortis werd ontkend. Ook op de website van Fortis Bank wordt gesproken van een 'complete gedaanteverwisseling'. 7

18. Fortis heeft in het kader van de discussie over de toepasselijkheid van art. 2:107a BW gesteld dat de transacties niet vallen onder de drie in dat artikel lid 1 sub a - c genoemde gevallen. Om te beginnen, zijn die gevallen echter niet limitatief3 en blijkt uit het voorgaande reeds dat met de 'volledige metamorfose' van Fortis is voldaan aan het gestelde in de eerste zin van art. 2:107a BW. Bovendien wordt naar het oordeel van Euroshareholders voldaan aan alle drie gevallen genoemd in art. 2:107a lid 1 sub a - c BW.

19. Allereerst is sprake van overdracht van vrijwel de gehele onderneming, zoals genoemd in art. 2:107a lid 1 sub a BW. Van de activiteiten van bankverzekeraar Fortis resteert na de verkopen nog circa 5%. De verkoop van 95% van de activiteiten - in drie met elkaar samenhangende transacties - kwalificeert naar het oordeel van Euroshareholders als verkoop van vrijwel de gehele onderneming. Mocht Fortis betogen dat weliswaar sprake is van overdracht van vrijwel de hele onderneming maar dat dit niet aan één derde is gebeurd, dan mag dat verweer niet slagen. Dit zou immers betekenen dat toepasselijkheid van art. 2:107a BW kan worden omzeild door een kopende partij drie vennootschappen te laten oprichten en de onderneming in drie parten over te dragen aan die drie vennootschappen. Hierover later meer.
20. Een dergelijk verweer zou evenmin mogen slagen omdat ook aan de strikte interpretatie van art. 2:107a lid 1 sub a BW is voldaan. Via de transacties van 29 september 2008 en 5 oktober 2008 is immers vrijwel de gehele onderneming overgedragen aan de Belgische staat. De opbrengsten van de verkopen van 3 oktober 2008 (Nederlandse verzekeringsactiviteiten en Nederlandse bankactiviteiten) zijn grotendeels toegevloeid naar Fortis België. Daarna is Fortis België verkocht aan de Belgische staat. Dat betreft bijna alle activiteiten, uitgezonderd de internationale verzekeringsactiviteiten. Daarna is met BNP Paribas overeengekomen dat een deel van de toxic assets zou worden ingebracht in de Holding. Dit neemt niet weg dat op 5 oktober 2008 vrijwel de gehele onderneming in handen was gekomen van de Belgische staat. Euronext topman Jan Michiel Hessels heeft dat ook gesteld in de vergadering van 2 december 2008:4 "U moet niet vergeten dat Fortis België toen al voor 100% van de Belgische staat was".

21. Evenzo is voldaan aan art. 2:107a lid 1 sub b BW. het aangaan van een duurzame samenwerking van een dochtermaatschappij met een andere rechtspersoon die van ingrijpende betekenis is voor de vennootschap. Fortis Verzekeringen België en Fortis Bank België zijn ondergebracht bij BNP Paribas en zullen - als het aan BNP Paribas ligt
- worden geïntegreerd in de Franse financiële groep. Dat deze dochtermaatschappijen van Fortis een duurzame samenwerking zijn aangegaan met BNP Paribas kan moeilijk 3 Zo blijkt uit de woorden aan het einde van de eerste zin van art. 2:107a BW "waaronder in ieder geval". 4 Het verslag van de algemene vergadering van aandeelhouders van 2 december 2008 is te beluisteren op de website van Fortis.
8
worden betwist. Evenzo is het evident dat deze duurzame samenwerking van deze dochtermaatschappijen van ingrijpende betekenis is voor de vennootschap.
22. Tenslotte de derde in art. 2:107a BW genoemde situatie (c): het afstoten van een deelneming in het kapitaal van vennootschap ter waarde van ten minste een derde van het bedrag van de activa volgens de balans. Hier komt Fortis met rekensommen om te proberen de werkelijke omvang van de afstoting te camoufleren. Daarbij blijft opmerkelijk dat Fortis zelf in 2007 bij hoog en bij laag heeft beweerd dat de verkoop van LaSalle door ABN Amro aan goedkeuring ex art. 2:107a BW onderhevig was - ABN Amro had naast LaSalle nog drie belangrijke activiteiten in Nederland, Italië en Brazilie die toen nog niet waren verkocht - en dat Fortis in die situatie beweerde dat het verkoopbedrag niet moest worden gerelateerd aan het balanstotaal.
23. De formule die Fortis wenst te hanteren is dat de bedragen die zijn betaald voor Fortis Bank Nederland, Fortis Verzekeringen Nederland, Fortis Bank België en Fortis Verzekeringen België slechts worden gerelateerd aan het balanstotaal van de laatst vastgestelde balans. Hier ontbreekt voor Euroshareholders essentiële kennis. Pas indien is kennisgenomen van de contracten die in het kader van deze transacties zijn gesloten, kan worden geoordeeld wat de teller is in deze rekensom.
24. Euroshareholders gaat hier wederom uit de gegevens van Fortis zelf. Voor de verkopen van oktober 2008 had Fortis een balanstotaal van ¤ 871 miljard. Na de transacties resteert een onderneming met een balanstotaal van ¤ 60,1 miljard, ofwel een daling van het balanstotaal met 93%. Van die ¤ 60,1 miljard is een groot gedeelte afkomstig van verkopen van een portefeuille 'rommelproducten' van BNP Paribas aan een speciaal vehikel waarin Fortis voor 65% zal deelnemen. De overgebleven operationele activiteiten - de internationale verzekeringen - vertegenwoordigen een balanstotaal van ¤ 26,7 miljard, ofwel slechts 3% van het balanstotaal van voor de transacties. De verkopen van 3, 5 en 6 oktober 2008 hebben aldus geleid tot de verkoop van activiteiten met een 'balanswaarde' van 820 miljard euro. Nogmaals, hoe deze transacties precies in elkaar zitten, weet Euroshareholders niet aangezien de contracten niet openbaar zijn gemaakt. Maar vaststaat dat Fortis activa heeft verkocht met een waarde - gerekend naar de laatst vastgestelde balans (conform de bewoordingen van art. 2:107a lid 1 sub c BW) - van meer dan 800 miljard euro en dat die activa meer dan 90% uitmaken van de totale activa waarover Fortis voor de verkopen beschikte.

25. Euroshareholders komt terug op het hoofdbeginsel van art. 2:107a BW: een belangrijke verandering van identiteit of karakter van de vennootschap of de onderneming. Euroshareholders grijpt daartoe wederom terug op de informatie van Fortis zelf. Fortis geeft in het Jaaroverzicht 2007 (p. 3 e.v.) aan welke marktpositie(s) het concern op dat moment heeft. Een korte samenvatting daarvan was te vinden op haar website in 23 bullet points:

1) Fortis ranks among the top 20 financial institutions in Europe. 9
Retail banking: Firm footprint in Europe

2) Market leadership in Benelux - one of Europe's wealthiest regions: no. 1 credit card issuer
3) 2,000 Fortis branches across Europe, of which around 100 credit shops in Germany, more than 180 in Poland and 25 in Turkey

4) Products offered via post office network in Belgium and Ireland
5) Independent brokers in the Netherlands and in Poland; tied agents in Belgium
6) Consumer finance offering in seven countries with 220 million inhabitants; 4 million credit card holders in Benelux and Turkey
Asset Management & Private Banking: Solid platforms in asset gathering
7) Top tier global market position with an extensive asset management product offering sold in over 30 countries
Merchant Banking: Strong market positions in niches
8) Strong leadership position in Benelux

9) High penetration among selected European customers (e.g. internationally active SMEs)
10) Leading worldwide position in several specialized sectors (e.g. top 3 position in renewable energy, top 3 in commodities and top 5 in the shipping industry)

11) 132 Business Centres across 19 countries Europe-wide and in China
12) Leading global service provider in funds administration and financing and in on-exchange derivatives and securities clearing services for professional counterparties
13) Top 3 global administrator in the hedge funds industry
14) Top European player in international leasing and commercial finance
15) Worldwide leader in trust and corporate services
16) Solid private equity investment expertise coupled with a diversified alternative investments portfolio Insurance: Top 10 player in Europe's insurance market, leadership of selected Asian markets
17) Largest insurer in Belgium: no. 1 in life, no. 2 in non-life and leading position in group life
18) Third-ranking insurer in the Netherlands, with leading position in individual life and non-life cover, disability insurance and niche markets (travel and leisure, funeral policies)
19) Leadership position in bancassurance in other selected countries (Luxembourg, Portugal, Malaysia, Thailand and China)

20) The UK's third largest private car insurer based on volume
21) The UK's fourth largest travel insurer

22) Fortis Corporate Insurance leading Benelux player in commercial lines
23) Largest Chinese/foreign joint venture in China Van die 23 bullet points / karakteristieken van Fortis zijn er, voor zover Euroshareholders kan overzien, maximaal drie over. Dit betreft nummers 20, 21 en 23. Over de andere 20 beschikt Fortis niet meer ten gevolge van de verkopen van 3, 5 en 6 oktober 2008. Van het eigen profiel - door Fortis zelf geschetst - is dus niets meer over.
10

26. Sub 24 werd al aangegeven dat het balanstotaal is gedaald van ¤ 871 miljard naar ¤ 60 miljard. Dat is een daling met 93%. Maar ook de andere kernstatistieken laten een daling zien in die orde van grootte. Als gekeken wordt naar het aantal medewerkers dan is de activiteit van Fortis sterk geslonken. Voor de transacties van 3, 5 en 6 oktober bood Fortis werk aan circa 85.000 medewerkers. Na die transacties zijn er daar nog slechts 5.000 van over. Dat is een daling met meer dan 94%.
27. Indien de baten van Fortis in beschouwing worden genomen - baten zijn de omzet van een financiële instelling - dan is sprake van baten van circa ¤ 120 miljard (2007) voor Fortis-oud en circa ¤ 8 miljard voor Fortis na de verkopen van 3, 5 en 6 oktober 2008. Dat betekent een daling van ruim 93%. Ook de winst over 2007 geeft eenzelfde beeld. De oorspronkelijke activiteiten van Fortis behaalden in 2007 een winst van circa ¤ 4 miljard. De resterende activiteiten behaalden in 2007 een winst van circa ¤ 0,2 miljard. Dat winstniveau ligt 95% beneden het winstniveau van het oude Fortis.
28. Het laatste voorbeeld betreft het eigen vermogen. Hier is de daling het kleinst. Van ¤ 33 miljard naar ¤ 7,7 miljard. Dat is een daling van 77%. Daarbij moet evenwel worden aangetekend dat Fortis daarbij een kunstmatig hoge waardering hanteert van de 'rommelproducten' en dat het Fortis-bestuur op 2 december 2008 heeft aangegeven dat 'het evident is dat deze producten op dit moment niet voor de boekwaarde kunnen worden verkocht'.5 Indien de beurswaarde van Fortis als indicatie wordt gebruikt (minder dan ¤ 3 miljard), bedraagt de daling weer meer dan 90%. C.3 Tussenconclusie

29. Hiermee is blijkens de eigen mededelingen van Fortis sprake van een situatie zoals genoemd in art. 2:107a BW en tevens van het bepaalde in art. II.3.2 van het Fortis Governance Statement, dat blijkens art. 14 van de statuten van toepassing is op de besluitvorming door het bestuur. Er is immers sprake van beslissingen die zo verstrekkend zijn dat ze de identiteit en het karakter van de vennootschap veranderen (art. 2:107a BW en II.3.2 FGS), en die bovendien inhouden de overdracht aan een derde partij van een belangrijk deel van Fortis, of haar dochtermaatschappijen, zodanig dat Fortis is gestopt met haar bankactiviteiten (II.3.2 FGS), terwijl daarmee - hetgeen niet is weersproken - circa 95% van het balanstotaal is vervreemd (2:107a lid 1 sub a, b én c BW en II.3.2 FGS). Aldus dienen op die grond de transacties van 3, 5 en 6 oktober 2008 te worden voorgelegd aan de algemene vergadering van aandeelhouders van Fortis.

30. In dit kader wijst Euroshareholders er nogmaals op dat de transacties van 3, 5 en 6 oktober 2008 voor de toepasselijkheid van art. 2:107a BW als één transactie dienen te worden beschouwd, althans dat deze in onderlinge samenhang dienen te worden 5 Het verslag van de algemene vergadering van aandeelhouders van 2 december 2008 is te beluisteren op de website van Fortis.
11
bezien. Zie in dit verband recentelijk mr. A.G.H. Klaasen in Ondernemingsrecht 2008- 16, p. 576. Hij constateert, onder verwijzing naar de nota naar aanleiding van het verslag bij art. 2:107a BW, ook dat de korte periode waarin de transacties plaatsvonden er aan bijdraagt om het als één transactie te beschouwen. Overigens zou een andere uitleg er toe leiden dat art. 2:107a BW een dode letter zou worden.
31. Eerder in de procedure heeft Fortis zich op het standpunt gesteld dat men voorbij kon gaan aan het vereiste van art. 2:107a BW met een beroep op art. 2:8 BW. Zoals eerder door Euroshareholders uiteengezet, is dit artikel echter niet geschreven voor een dergelijke situatie. Het is niet de bedoeling geweest van de wetgever met art. 2:8 BW de mogelijkheid te openen voorbij te gaan aan art. 2:107a BW. Dat wijst ook de wetsgeschiedenis van art. 2:107a BW uit, een en ander zoals uiteengezet in het verweerschrift van Euroshareholders van 27 oktober 2008, en haar pleitnota van 31 oktober 2008.
D. MOSTERD NA DE MAALTIJD?

32. Met het oog op het voorgaande wijdt Euroshareholders ook nog enkele woorden aan het argument dat de transacties reeds zouden zijn uitgevoerd en dat het daarom niet opportuun zou zijn alsnog het voorschrift te volgen van 2:107a BW en uit het Fortis Governance Statement art. II.3.2.

33. Op de zitting op 31 oktober 2008 sprak Euroshareholders reeds het vermoeden uit dat niet alle transacties zouden zijn afgerond. Na de uitspraak van het Hof van Beroep in Brussel op 12 december 2008 is echter gebleken dat dit vermoeden - dat ter zitting niet door Fortis werd bevestigd - juist was en dat in ieder geval één of meer van de transacties nog niet waren uitgevoerd. Uit berichten in de pers blijkt immers dat de transactie met BNP Paribas nog niet is uitgevoerd en dat het zelfs de vraag is of deze zal plaatsvinden. Fortis en de Nederlandse Staat hebben na deze uitspraak in België publiekelijk gereageerd met de mededeling dat de 'Nederlandse transacties' reeds zouden zijn geëffectueerd en dat deze daarom niet zouden kunnen worden teruggedraaid.

34. Het ligt op de weg van Fortis thans mede te delen welk deel van welke transactie is afgerond en welk deel niet. Euroshareholders meent dat dient te worden aangenomen dat ook de transacties met de Nederlandse Staat nog niet zijn afgerond. Wellicht zijn reeds aandelen overgedragen tegen betaling, maar daarmee hoeft de transactie nog niet afgerond te zijn. Het is precies om deze reden dat Euroshareholders eerder heeft verzocht te oordelen dat Fortis de overeenkomsten die aan de transacties ten gronde liggen publiek te maken. Thans moet toch worden aangenomen dat vast staat welk belang Euroshareholders daarbij heeft.
12

35. Voorts geldt dat, al zouden één of meer van de transacties volledig zijn afgerond, dit nog geen afbreuk doet aan het bepaalde in art. 2:107a BW en art. II.3.2 van het Fortis Governance Statement. Bovendien is in de wetsgeschiedenis bij art. 2:107a BW vermeld dat externe werking van art. 2:107a BW niet is uitgesloten als sprake is van een derde partij die niet te goeder trouw is. De derdenbescherming die het gevolg is van lid 2 van art.2:107a BW is natuurlijk ook alleen bedoeld voor derden te goeder trouw. In casu is daarvan in ieder geval in de transactie met de Nederlandse Staat geen sprake. Ter zitting op 31 oktober 2008 heeft de Nederlandse Staat erkend dat men voorafgaand aan de betreffende transacties heeft overwogen of art. 2:107a BW van toepassing zou zijn. Men oordeelde toen naar eigen zeggen - en naar Euroshareholders meent ten onrechte - dat dit niet het geval was. De Nederlandse Staat verdient daarmee niet de bescherming van art. 2:107a lid 2 BW. E. CONCLUSIE

36. De conclusie is dat Fortis handelt in strijd met de wet en haar eigen regels (statuten en governance statement) indien zij de transacties van 3, 5 en 6 oktober 2008 niet ter goedkeuring voorlegt aan haar algemene vergadering van aandeelhouders. Dit zou immers moeten op grond van art. 2:107a BW en art. II.3.2 van het Fortis Governance Statement jo. art. 14 van de statuten van Fortis N.V., en dient te gebeuren op de reeds aangekondigde vergadering op 13 februari 2009.

37. Mocht de Ondernemingskamer niet tot het oordeel kunnen komen dat de sub 36 genoemde onmiddellijke voorziening dient te worden gelast, dan is Euroshareholders van mening dan dient te worden bepaald dat in Nederland door Fortis aan haar aandeelhouders de gelegenheid dient te worden geboden te stemmen in een algemene vergadering van aandeelhouders over de zelfde onderwerpen waarover de aandeelhouders in Fortis S.A. mogen stemmen op een aandeelhoudersvergadering van Fortis S.A. Dat wil zeggen dat de rechten van de aandeelhouders in Fortis gelijk worden getrokken met die van Fortis S.A.

38. Voorts dienen de aandeelhouders in staat te worden gesteld om op basis van deugdelijke informatievoorziening een besluit te nemen over de transacties van 3, 5 en 6 oktober 2008. Daartoe dient Fortis aan haar aandeelhouders inzage te geven in de onderliggende overeenkomsten van die transacties.
F. VERZOEK OM ONMIDDELLIJKE VOORZIENINGEN

39. Euroshareholders richt tot de Ondernemingskamer het verzoek de volgende onmiddellijke voorzieningen te treffen:
Primair:

13
(i) dat op de algemene vergadering van aandeelhouders van Fortis N.V. op 13 februari 2009 de transacties van 3 oktober 2008, 5 oktober 2008 en 6 oktober 2008 ter goedkeuring worden voorgelegd;
(ii) dat het Fortis N.V. is verboden over te gaan tot (verdere) uitvoering van, of (verdere) medewerking te verlenen aan enige handeling ter uitvoering van, de hiervoor genoemde transacties zonder voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders van Fortis N.V.;
(iii) dat Fortis N.V. de overeenkomsten die ten grondslag liggen aan de transacties van 3 oktober 2008, 5 oktober 2008 en 6 oktober 2008 openbaar dient te maken; Subsidiair:
dat Fortis N.V. terzake van haar aandeelhouders de zelfde handelingen dient te verrichten, in het bijzonder het bijeenroepen van een algemene vergadering van aandeelhouders met de zelfde agendering, als door Fortis S.A. zal geschieden in België als gevolg van het arrest van het Hof van Beroep in Brussel van 12 december 2008; en met veroordeling van Fortis N.V. in de kosten van dit geding. Advocaat: A.N. Stoop

14
LIJST MET PRODUCTIES
Productie 1 Arrest van het Hof van Beroep in Brussel, België, van 12 december 2008 Productie 2 Brief van Euroshareholders aan Fortis van 9 januari 2009 Productie 3 Persbericht van Fortis / Fortis S.A. van 12 januari 2009 Productie 4 Persbericht van Fortis / Fortis S.A. van 31 oktober 2008 Productie 5 Informatie voor de aandeelhouders van Fortis / Fortis S.A. van december 2008