Werkgeversvereniging AWVN
Advocaten
Detacheringsrichtlijn: bevoegdheid lidstaten verder beperkt
Datum: 30 juli 2008
Het Hof van Justitie heeft een arrest gewezen waarbij de
detacheringsrichtlijn verder is verduidelijkt. In een constante lijn
van jurisprudentie van het Hof wordt inmiddels wel duidelijk dat
lidstaten er goed aan doen niet alle arbeidsrechtelijke zaken dwingend
op te leggen aan buitenlandse dienstverleners. Ook de administratieve
verplichtingen die lidstaten opleggen ter controle op de naleving van
lokale arbeidsrechtelijke verplichtingen kennen hun grenzen. Hierbij
een samenvatting van het arrest en een schets van de gevolgen voor
Nederland.
De feiten en de reactie van het Hof van Justitie
De Europese Commissie is een infractieprocedure (procedure wegens
schending van gemeenschapsrecht) gestart tegen Luxemburg. De reden
hiervoor was dat Luxemburg in haar nationale wetgeving de
detacheringsrichtlijn niet juist had omgezet. Op de volgende
onderdelen klopte deze omzetting niet:
1) Luxemburg bepaalde in de nationale wetgeving onder andere dat de
schriftelijke arbeidsovereenkomst of het document dat is opgesteld op
basis van richtlijn 91/533/EEG van 14 oktober 1991 betreffende de
verplichting van de werkgever de werknemer te informeren over de
voorwaarden die op zijn arbeidsovereenkomst of -verhouding van
toepassing zijn, een bepaling van nationale openbare orde is die geldt
voor alle werknemers die op het grondgebied van Luxemburg een
arbeidsprestatie leveren, met inbegrip van diegenen die tijdelijk in
Luxemburg ter beschikking zijn gesteld.
Het Hof van Justitie bepaalde dat deze eis niet is opgenomen in de
detacheringsrichtlijn. Op grond van de richtlijn 91/533/EEG zijn in de
lidstaten gevestigde werkgevers reeds verplicht aan hun eigen
werknemers informatie te geven over de voorwaarden van hun
arbeidsovereenkomst. Wanneer deze werkgevers werknemers in Luxemburg
ter beschikking stellen, worden zij derhalve onderworpen aan een
verplichting die reeds op hen rust. Dit is een overbodige
verplichting. Er mogen geen verplichtingen worden opgelegd aan een
buitenlandse werkgever die tijdelijk werknemers ter beschikking stelt
in een andere lidstaat, wanneer werknemers dezelfde of een in essentie
gelijkwaardige bescherming genieten in de lidstaat waarin de werkgever
is gevestigd. Wanneer dit toch is gebeurd, is dit een niet
gerechtvaardigde beperking van het vrij verrichten van diensten en in
strijd met de detacheringsrichtlijn.
2) Luxemburg bepaalde in de nationale wetgeving, dat de lonen
automatisch moesten worden aangepast aan de kosten voor
levensonderhoud.
Voornoemde indexering had niet alleen betrekking op de minimumlonen,
maar op alle lonen. Het Hof van Justitie oordeelt dat de
gemeenschapswetgever in de richtlijn de mogelijkheid van de lidstaten
om op het vlak van de lonen regelend op te treden, heeft willen
beperken tot de minimumlonen. Tevens bepaalt het Hof, dat dit soort
bepalingen geen bepalingen van openbare orde zijn die altijd opgelegd
kunnen worden aan buitenlandse werkgevers die hun werknemers naar een
andere lidstaat detacheren. Het begrip openbare orde van de
detacheringsrichtlijn dient in een gemeenschapsrechtelijke context
bezien te worden en is in het kader van een eventuele afwijking van
het vrij verrichten van diensten strikt op te vatten. Het mag niet
zonder controle van de instellingen van de Europese Gemeenschap door
de onderscheiden lidstaten eenzijdig worden vastgesteld. Op de
bepalingen van openbare orde kan slechts een beroep worden gedaan in
geval van een werkelijke en voldoende ernstige bedreiging van een
fundamenteel belang van de samenleving.
Rechtvaardigingsgronden voor een afwijking van het beginsel van het
vrij verrichten van diensten is slechts toegestaan, wanneer een
lidstaaat bewijzen overlegt dat de door die lidstaat genomen
beperkende maatregelen geschikt en evenredig zijn. Tevens moet de
lidstaat nauwkeurige gegevens overleggen die de argumentatie kunnen
onderbouwen.
Ook diende Luxemburg aan te tonen dat de maatregelen noodzakelijk
waren en evenredig aan het doel van handhaving van de openbare orde.
Dit had Luxemburg niet gedaan.
Het was Luxemburg derhalve niet toegestaan in de nationale wetgeving
te bepalen, dat de lonen automatisch moesten worden aangepast aan de
kosten voor levensonderhoud.
3) Luxemburg bepaalde in de nationale wetgeving dat de regelingen
inzake deeltijdarbeid en tijdelijke arbeidsovereenkomsten bepalingen
van openbare orde waren.
Het Hof oordeelde dat deze bepalingen evenmin in de richtlijn waren
opgenomen. Het opleggen van dit soort bepalingen kunnen het vrije
verkeer van diensten belemmeren. Ook dit zijn bepalingen die reeds in
de lidstaat waar een werkgever gevestigd is in acht moeten worden
genomen. Er mogen geen verplichtingen worden opgelegd aan een
buitenlandse werkgever die tijdelijk werknemers ter beschikking stelt
in een andere lidstaat, wanneer werknemers dezelfde of een in essentie
gelijkwaardige bescherming genieten in de lidstaat waarin de werkgever
is gevestigd. Wanneer dit toch is gebeurd, is dit een niet
gerechtvaardigde beperking van het vrij verrichten van diensten en in
strijd met de detacheringsrichtlijn.
4) Luxemburg wilde alle voorschriften die voortvloeien uit algemeen
verbindende collectieve arbeidsovereenkomsten, met name die de
uitwerking en de uitvoering ervan betreffen, als bepalingen van
openbare orde kwalificeren.
Het Hof oordeelde dat dit soort bepalingen niet onder bepalingen van
openbare orde kunnen vallen. Ten eerste zijn ze niet gepreciseerd en
ten tweede kunnen dit soort voorwaarden in zijn algemeenheid niet
onder bepalingen van openbare orde geschaard worden. Bovendien wordt
ook verwezen naar niet algemeen verbindend verklaarde cao's, waardoor
een dergelijke bepaling in strijd is met de detacheringsrichtlijn.
5) De Luxemburgse wetgeving bevatte onduidelijke controlemaatregelen.
Het Hof gaf aan dat onduidelijke regelgeving tot rechtsonzekerheid kan
leiden voor ondernemingen die werknemers aan Luxemburg ter beschikking
stellen. Zeker wanneer niet duidelijk is op welk tijdstip informatie
ter beschikking van de Luxemburgse controlerende instanties moet
worden gesteld, voorafgaande aan de werkzaamheden in Luxemburg, en de
dreiging met stopzetting en strafsancties wanneer niet aan deze
verplichting zou worden voldaan, kan niet door de beugel.
Onduidelijkheden en ondubbelzinnigheden kunnen ertoe leiden dat
ondernemingen die werknemers in Luxemburg ter beschikking wensen te
stellen, er van afzien hun vrijheid van dienstverrichting uit te
oefenen. Zo is de omvang van de rechten en verplichtingen van de
ondernemingen in dit soort bepalingen niet nauwkeurig afgebakend en
stellen de bedrijven zich bloot aan mogelijke strafsancties. Door de
onduidelijkheid en de dubbelzinnigheden is dit in strijd met het vrij
verrichten van diensten.
6) Luxemburg bepaalde dat buitenlandse ondernemingen een in Luxemburg
woonachtige ad-hoc gevolmachtigde dienen aan te wijzen met het oog op
de bewaring van de documenten die noodzakelijk zijn voor de door de
bevoegde nationale autoriteiten uitgeoefende controles.
Het Hof gaf aan dat een dergelijke eis, gelet op de samenwerking die
voortvloeit uit de bepalingen van de detacheringsrichtlijn, overbodig
is. Dergelijke eisen brengen extra administratieve en financiële
kosten en lasten met zich mee, waardoor buitenlandse werkgevers niet
op gelijke voet staan met lokale werkgevers.
Op zich kan het op de plaats van de dienstverrichting houden van
bepaalde documenten een doelmatige bescherming van de werknemers
dienen. Dit hoeft echter niet gepaard te gaan met de eis dat deze
documenten in het bezit moeten zijn van een natuurlijke persoon die op
het grondgebied van de lidstaat woont of van een in Luxemburg
woonachtige gevolmachtigde. Voldoende zou kunnen zijn dat de
documenten in het bezit zijn van een werknemer die op het grondgebied
van de lidstaat tijdelijk diensten verricht. Dit is minder beperkend
en even doeltreffend. Ook de bewaarplicht op het grondgebied is te
beperkend. De samenwerkingsverplichtingen van de detacheringsrichtlijn
maken dit overbodig. Ook de eis dat documenten voor het verrichten van
de diensten op Luxemburgs grondgebied aanwezig moeten zijn, achtte het
Hof een belemmering van het vrij verrichten van diensten.
Commentaar AWVN
Dit arrest van het Hof van Justitie maakt een aantal zaken duidelijk.
De lidstaten mogen niet onbeperkt alle arbeidsvoorwaarden en
controlemaatregelen over naleving van deze arbeidsvoorwaarden opleggen
aan buitenlandse werkgevers die met hun eigen werknemers tijdelijk
diensten komen verlenen in een andere lidstaat (buitenlandse
dienstverleners).
Het is niet toegestaan om via nationale wetgeving en zonder verdere
verduidelijking alle arbeidsvoorwaarden van toepassing te verklaren op
buitenlandse dienstverleners. Behalve Luxemburg hebben Frankrijk en
België hier een handje van. Door middel van het aannemen van een
Koninklijk Besluit wordt dan bepaald dat buitenlandse dienstverleners
alle arbeidsrechtelijke regels in acht moeten nemen. Dat is dus
verboden wegens strijd met het vrij verrichten van diensten.
Het begrip `openbare orde' is verder verduidelijkt. Veel lidstaten
hanteren dit begrip en zeggen dan dat hun arbeidsrechtelijke regels en
de regels ter naleving van het arbeidsrecht van openbare orde zijn.
Dat is niet onbeperkt toegestaan. Het moet gaan om een werkelijke en
voldoende ernstige bedreiging van een fundamenteel belang van de
samenleving. Arbeidsrechtelijke zaken kunnen hier onder vallen, maar
het moeten dan wel de meer fundamentele rechten betreffen, zoals het
verbod op kinderarbeid (internationaal erkende fundamentele rechten en
vrijheden). Hiermee wordt een belangrijke beperking aangebracht in de
vrijheid van de lidstaten al hun arbeidsrecht toe te passen op
buitenlandse dienstverleners.
De voorwaarden zoals opgenomen in de detacheringsrichtlijn betreffen
minimum-arbeidsvoorwaarden. In principe mogen de lidstaten niet meer
opleggen.
Enkel een beperkt aantal arbeidsvoorwaarden, opgenomen in algemeen
verbindend verklaarde cao's die voor een hele bedrijfstak gelden,
mogen opgelegd worden aan buitenlandse dienstverleners.
Ook komt het kenbaarheidsvereiste, zij het indirect, weer aan de orde,
zoals dit al eerder aan de orde was in de Laval en Rüffert zaken van
het Hof van Justitie. Zonder nadere verduidelijking mogen niet
onbeperkt alle arbeidsvoorwaarden en maatregelen ter controle van deze
voorwaarden opgelegd worden. Bepalingen van cao's die gaan over de
uitwerking en de uitvoering daarvan vallen zonder nadere precisering
niet onder de openbare orde en mogen derhalve niet opgelegd worden.
Lidstaten moeten derhalve duidelijkheid scheppen over de van
toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden en controlemaatregelen. Doen zij
dat niet, dan lopen zij het risico dat dergelijke bepalingen niet
opgelegd kunnen worden aan buitenlandse dienstverleners.
Gevolgen voor Nederland
Positief is dat beperkende voorwaarden die andere lidstaten dan
Nederland thans opleggen teruggefloten worden door het Hof van
Justitie. Nederlandse dienstverleners zullen als gevolg hiervan minder
beperkingen ondervinden bij tijdelijke werkzaamheden in het
buitenland. Een andere kant is dat duidelijk gemaakt moet worden door
een lidstaat welke arbeidsvoorwaarden en controlemaatregelen wel en
niet van toepassing zijn op buitenlandse dienstverleners. Nederland
heeft dat met betrekking tot algemeenverbindendverklaarde cao's echter
slechts nog in zeer beperkte mate gedaan. Veel Nederlandse
algemeenverbindendverklaarde cao's bevatten niet de gewenste
duidelijkheid. Als gevolg hiervan loopt Nederland het risico dat enkel
de wettelijke voorwaarden kunnen worden opgelegd.