VVD


9-7-2008

plenaire behandeling Aanbestedingswet 30 501

Vandaag, 8 juli 2008, wisselen we met de regering van gedachten over de Aanbestedingswet. Eindelijk, zou ik daar aan toe willen voegen.

Het VV van de cie EZ in deze Kamer is van 5 december 2006. De lange tijd die dit wetgevingstraject in beslag heeft genomen, heeft helaas niet tot een transparante wet geleid. En mijn fractie is er dan ook niet gerust op dat dit goedkomt.

De afgelopen tijd heb ik behoorlijk geworsteld met het onderwerp aanbesteding. Vanwaar die worsteling? Waarom is het zo'n ingewikkeld onderwerp. Er zijn een aantal redenen.

We hebben te maken met aanbesteders en opdrachtnemers (ondernemingen), met verschillende typen aanbesteders (rijk, gemeentes, scholen, ziekenhuizen etc.), die bovendien van verschillende omvang kunnen zijn (groot en klein). Dit laatste geldt ook aan de kant van de ondernemingen. In bepaalde opzichten is het belang van de aanbesteder tegengesteld aan dat van de opdrachtnemer en ook binnen de categorie ondernemingen is het belang van het grootbedrijf niet vanzelfsprekend hetzelfde als dat van het MKB. En dan zijn er nog verschillende vormen van aanbesteding (Europees, nationaal, openbaar, niet openbaar etc) en drie typen opdrachten die uitbesteed kunnen worden (werken, leveringen en diensten), die ieder hun eigen problematiek meebrengen.

Een tweede reden voor de complexiteit, deels uit het hiervoor genoemde volgend, is dat het aanbestedingsrecht zich op het snijvlak van een aantal rechtsgebieden bevindt, te weten het contractenrecht (een aanbesteding is in feite een uitnodiging tot het doen van een aanbod) dat beheerst wordt door redelijkheid en billijkheid, het mededingingsrecht (relatie tussen inschrijvers onderling), het bestuursrecht waar algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing zijn en last but not least het Europees recht. Opdrachtgevers en opdrachtnemers hebben dus te maken met Europese richtlijnen, verordeningen en jurisprudentie van het Hof, met de Algemene Wet Bestuursrecht en het Burgerlijk Wetboek (overeenkomstenrecht en civielrechtelijke handhaving) en met de huidige Raamwet EEG-voorschriften en de bijbehorende AMvB's (Bao en Bass).

Brengt nu de nieuwe Aanbestedingswet verbeteringen? Ja, op onderdelen, maar er zijn ook heel veel bezwaren. Daar begin ik mee.

De AW is, evenals haar voorganger, een raamwet. Degene die het wetsvoorstel ter hand neemt en denkt dat hij daarna iets over het onderwerp aanbesteding weet, komt bedrogen uit. Bovendien is het volstrekt onduidelijk wat wel en niet in de AW staat en waarom.

Aanbestedende diensten die willen weten of zij een werk moeten aanbesteden, zoeken tevergeefs in de wet naar criteria. Ondernemers die willen inschrijven en zich afvragen hoe dat moet, hoeven de wet niet te raadplegen, want ook dat staat er niet in. De wet helpt dus noch de aanbesteders noch de ondernemers vooruit.

Naast deze bezwaren voor de praktijk, is op de systematiek ook in juridisch opzicht het nodige af te dingen. `Het wetsvoorstel is lastig te beoordelen omdat in de wet slechts algemene hoofdlijnen staan, met daaraan gekoppeld de mogelijkheid deze uit te werken bij AMvB'. Naast een nadere uitwerking en nadere regelgeving bij AMvB (in dit geval twee AMvB's: het concept Besluit Aanbestedingen (BA) en het gewijzigde Bass) betreft het hier ook een speciaal geval van delegatie namelijk dat EU regelgeving geïmplementeerd wordt bij AMvB (zie art.17|. De Raad van State had hiertegen bezwaar en was van mening dat het materiele aanbestedingsrecht (de hoofdelementen van de aanbestedingsregels en van de aanbestedingsprocedures) in de Aanbestedingswet moest worden opgenomen. De Raad verwees daarbij naar de Aanwijzingen voor de regelgeving nr. 22 en 24 die kortweg inhouden dat bij de verdeling van elementen van een (implementatie) regeling over de wet en algemeen verbindende voorschriften van lager niveau de wet tenminste de `hoofdelementen van de regeling' moet bevatten waarbij het primaat van de wetgever richtsnoer moet zijn resp. dat in de wet in ieder geval de voorschriften worden opgenomen die beogen de burger procedurele waarborgen te bieden tav gebruik van bevoegdheden door de overheid alsmede alle voorschriften die handelen over rechtsbescherming. (Op de rechtsbescherming kom ik nog terug). Kortom, regering, breng de bepalingen die nu in het Bao en Bass zijn opgenomen over naar de Aanbestedingswet. De regering volgt dit advies niet op en verwijst op haar beurt naar andere Aanwijzingen voor de regelgeving die implementatie van EU regelgeving (kort geformuleerd) toestaat vzv de betreffende EG-regelgeving geen of weinig beleidsvrijheid laat (aanwijzing 26 lid 2 een 339). Het argument overtuigt niet echt. Op onderdelen laten de Richtlijnen voldoende ruimte voor het maken van beleidsinhoudelijke keuze (zie bijv artt. 19, 20 en 21) zoals ook de minister zelf toegeeft (MvA, p. 3 en 4) .

Een tweede reden voor complexiteit van de wet.

De implementatie van de EG-richtlijnen is niet systematisch gebeurd.

De definities (art 1 t/m 8) zijn niet letterlijk overgenomen uit de EG-richtlijnen. Dientengevolge kunnen er interpretatieverschillen ontstaan. Waarom zijn de definities niet gelijk getrokken en wat gebeurt er als een procedure bij het Europese Hof komt? Bovendien zijn de definities onsystematisch gerangschikt (bijna om en om ontleend aan de EG richtlijn 2004/18 resp 2004/17)1 . Het zou overzichtelijker zijn als de bepalingen m.b.t. het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten in één hoofdstuk waren opgenomen en die voor de speciale sectoren in een ander hoofdstuk. In de wet staan ook definities die niet uit de EG-richtlijnen komen (art.7 f en g) en er zijn definities die niet in de wet staan, maar in het BA (artt. 1 t/m 5). Een zoekplaatje, kortom.

Soms worden bepalingen uit het EU verdrag in de wet overgenomen bijv. de algemene EG beginselen van transparantie, non discriminatie, objectiviteit en proportionaliteit. Daardoor gelden deze beginselen ook bij opdrachten die buiten de Europese aanbestedingsrichtlijn vallen (aanbesteding onder de Europese drempels). Soms wordt EG-jurisprudentie in de wet gecodificeerd (art. 12 lid 3, dat en uitzondering op de werkingssfeer inhoudt, Teckal criterium), in andere gevallen moet de aanbestedende dienst de AMvB's raadplegen (art. 12 lid 4 Telaustria). Deze systematiek blinkt ook al niet uit in helderheid.

De wet bevat dus nauwelijks materiële bepalingen en geeft in zeer beperkte mate uitvoering aan communautaire en internationale aanbestedingsregels. Verder bevat de wet geen hoofdstuk over nationale opdrachten en evenmin over handhaving en rechtsbescherming. Aan dit laatste tilt mijn fractie zwaar. Ik kom hier nog op terug. Wat er wel in de wet staat is niet makkelijk te lezen, namelijk een grote hoeveelheid definities en verwijzingen naar algemene maatregelen van bestuur die dan soms weer verwijzen naar EG-richtlijnen die inmiddels gewijzigd zijn. Een voorbeeld: in de AW zoeken we tevergeefs naar drempelbedragen. Art. 22 van het BA verwijst een aanbestedende dienst die een overheidsopdracht voor werken wil plaatsen naar art. 7c van richtlijn 2004/18. Wie daar gaat zoeken vindt een foutief bedrag. Het BA verwijst namelijk niet naar art. 78 van richtlijn 2004/18 dat regelt dat drempelbedragen 2 jaarlijks worden bijgesteld. Waar worden nu de juiste drempelbedragen bepaald? Voor de geïnteresseerde toehoorder: de nieuwe waarden voor 2008-2009 zijn te vinden in Vo 1422/2007.

De manier waarop Europese regels in het Besluit worden geïmplementeerd en de wijze waarop de kaderwet wordt uitgewerkt zijn dus veel te ingewikkeld en gedetailleerd. Aanbestedende diensten zullen voor de meest simpele procedure kiezen en gaan aanbesteden op de laagste prijs in plaats van op grond van een goede prijs/kwaliteitsverhouding.

De laagste prijs heeft als voordeel dat het een eenduidig criterium is. Maar dat voordeel valt in het niet tegenover drie ernstige nadelen In de eerste plaats is de laagste prijs een `trigger' tot kartelvorming. In de tweede plaats komen innovaties in leveringen en diensten (duurzaamheid, toepassing van nieuwe technologieën) die het onderwerp kunnen zijn van de aanbesteding, niet tot stand. En ten slotte is de verleiding om te laag aan te besteden om de opdracht te verkrijgen groot, getuige de gang van zaken in o.a. de thuiszorg waar sommige instellingen op omvallen staan.

Handhaving en naleving

Aanleiding voor de nieuwe AW is de gebrekkige naleving van de aanbestedingsrichtlijnen. De gebrekkige naleving blijkt ook uit nalevingsonderzoeken die elke twee jaar worden gehouden. Kan de minister ons de uitkomsten van het onderzoek 2008 meedelen? De minister ziet niets in controle op de naleving zo laat zij onze fractie, desgevraagd, in de nadere memorie van antwoord weten (p.9). Regels omtrent naleving ontbreken dan ook. De minister denkt dat gebrek aan kennis bij aanbestedende diensten de oorzaak van niet-naleving is. Het uitschrijven van de procedures moet de materie toegankelijker maken waardoor gebrek aan kennis bij- en slechte naleving door de aanbestedende diensten moet worden opgeheven. De VVD-fractie vindt dat de minister op deze manier wel erg veel heil verwacht van de nieuwe regelgeving. Aanbestedende diensten zullen niet alleen hun gebrek aan kennis moeten opheffen, maar ook hun werkwijze moeten aanpassen. Dit betekent voor die organisaties een cultuurverandering. Dit gaat nooit vanzelf. Een stok achter de deur wil nog wel eens helpen. Bovendien dienen ook aanbesteders (evenals ondernemers) gezaghebbend te worden gecontroleerd en gesanctioneerd als zij regels hebben geschonden, hetgeen nog steeds regelmatig voorkomt (en niet alleen bij kleine gemeenten). Is de minister het met mijn fractie eens dat het de verantwoordelijkheid is van de regering te zorgen voor de naleving van haar eigen regels, temeer daar aanbestedende diensten overwegend (decentrale) overheden zijn? Mijn fractie tilt zwaar aan het ontbreken van dergelijke controle.

Voordat ik overga tot het kopje rechtsbescherming, wil ik nog enkele woorden wijden aan Tenderned, een vehikel via welke aanbestedende diensten voortaan opdrachten waarop de aanbestedingsrichtlijnen van toepassing zijn, moeten gaan aankondigen. De minister noemt dit als voorbeeld van een regel ter waarborging van een goed verloop en van uniformiteit van de aanbestedingsprocedure (art. 21) , hetgeen de naleving van de regels zou bevorderen.

Er bestaat reeds een elektronisch platform de zgn Aanbestedingskalender (Aanbestedingskalender.nl), dat de afgelopen jaren met geld van VROM is opgezet op basis van een licentie-overeenkomst waar het de communautaire verplichtingen betreft. De Aanbestedingskalender is een aankondigingsmodule voor aanbestedingen door publieke opdrachtgevers waarop reeds 80% van de aankondigingen (ca 1900 aanbestedende diensten) kosteloos en vrijwillig wordt geplaatst. Waarom worden eerdere overheidsinvesteringen weggegooid ten gunste van verplichte winkelnering bij Tenderned? Kan er alsnog aansluiting gezocht worden bij dan wel gebruikt gemaakt worden van de Aanbestedingskalender?

Waarom is er eigenlijk verplichte winkelnering bij Tenderned en bestaan daar geen Europeesrechtelijke bezwaren tegen?

De bestaande Aanbestedingskalender heeft zogenaamde e-sender status, hetgeen betekent dat het door het Europese Publicatiebureau is goedgekeurd als module om (Europese) aanbestedingen mee aan te kondigen. Ook andere buitenlandse modules hebben die status en voldoen dus. Waarom beperkt het verplichte gebruik van Tenderned zich niet tot de omschrijving van het formaat waarin de aankondiging moet worden ingezonden naar het betreffende internetplatform?

Dan de rechtsbescherming van de ondernemers.

Ondernemers hebben, zo zegt de minster in de MvT (p.18), diverse mogelijkheden om te klagen over de gang van zaken in een aanbestedingsprocedure (interne klachtrecht bij de aanbestedende dienst zelf, externe klacht bij de Nationale Ombudsman, klagen bij de Europese Commissie) en zij kunnen een geschil bij de civiele rechter aanhangig maken. De klachten procedures zijn geen doelmatige oplossing in die zin dat de gunning voorbij is als er een uitspraak komt. Klagen bij de Europese Commissie doet de gemiddelde ondernemer ook niet, dus blijft de civiele rechter over.

In maart 2006 in de MvT (p. 18) zegt de minister dat er geen aanwijzing is dat het aantal geschillen op korte termijn een hoge vlucht zal nemen. Naar verwachting zal art 22 (het artikel dat arbitrage afschaft) weinig invloed hebben op de belasting van de rechterlijke macht noch op de geschilkosten van bedrijven. Deze opvatting van de minister wordt niet door de feiten gestaafd. Uit een artikel in 2006 in het Tijdschrift Aanbestedingsrecht blijkt dat de Raad van Arbitrage tot 2003^2 steeds zo'n 30 vonnissen per jaar produceerde. De Raad en de gewone rechter wezen in 2004 ten minste (48+22=) 70 en in 2005 (51+49 =) 100 vonnissen (met de kanttekening dat er zeker aanzienlijk meer vonnissen van de gewone rechter zijn dan we kunnen terugvinden. Alleen de Rechtbank Den Haag heeft in 2005 al meer dan 60 vonnissen uitgesproken, grotendeels niet gepubliceerd. Dan is de enig mogelijke conclusie dat het aantal geschillen recentelijk (d.i. tussen 2003 en 2006) zeer is gestegen (namelijk ten minste verdrievoudigd), waarbij men moet beseffen dat steeds meer overheidsopdrachten worden aanbesteed.

(Bron: R. Bleeker, "De gewone rechter in aanbestedingszaken", in: Tijdschrift Aanbestedingsrecht, december 2006, jg. 3, aflevering 6, pp. 287/288)

Het aantal (gepubliceerde) civiele rechtszaken + RvA-zaken ligt nu rond de 250. Daarnaast zijn er vele niet gepubliceerde arresten. De schatting (ook binnen de beroepsgroep aanbestedingsrecht en inkoop+aanbesteding) is dat er ca. 400-500 zaken per jaar zijn.

Valt met deze kwantitatieve analyse niet een van de belangrijkste argumenten weg om vooralsnog niet een bijzondere rechtsgang voor aanbestedingsgeschillen te creëren? Bovendien vraagt deze complexe materie naar de mening van mijn fractie om een gespecialiseerde rechter, die alles weet van aanbesteding op de verschillende rechtsgebieden.

Ik ben begonnen met te constateren dat het gevoel van urgentie van de regering op het gebied van de AW beneden peil is. Ondertussen gaan de ontwikkelingen door. Zo ook op het gebied van de rechtsbescherming. In november 2007 zijn nieuwe rechtsbeschermingrichtlijnen vastgesteld die uiterlijk in december 2009 moeten zijn omgezet. De minister heeft een apart wetsvoorstel aangekondigd. De vraag van mijn fractie is waarom? Is de AW niet de aangewezen plek, temeer daar de minister zelf zegt dat de richtlijn ook zal doorwerken in de in de AMvB's te regelen materie. Wanneer kunnen we een voorstel tegemoet zien?

Op onderdelen bevat de wet enkele verbeteringen die verder worden uitgewerkt in het BA

Dat is vandaag geen onderwerp van beraadslaging omdat de voorhangprocedure pas gaat lopen als de wet is aangenomen. Ik noem twee verbeteringen in de wet.

Om te voorkomen dat opdrachtgevers disproportionele eisen stellen aan ondernemers, moeten aanbestedende diensten het beginsel van proportionaliteit in acht nemen (art. 13 jo 20 AW). Het gaat ihb om technische eisen, eisen aan geschiktheid en financiele draagkracht van de ondernemer. De toegang tot overheidsopdrachten wordt hierdoor verbeterd m.n. voor het MKB en de administratieve lasten worden op dit punt verlaagd doordat ondernemers minder tijd kwijt zijn met het bewijzen dat zij aan de geschiktheideisen voldoen.

Er komt tevens een verbod om aan combinaties van bedrijven hogere eisen te stellen dan aan een individuele ondernemer.

In bepaalde gevallen wordt een aanbestedende dienst verplicht ondernemers te vragen een integriteitsverklaring aanbestedende werken (IVA) over te leggen (art.19). Mijn fractie ondersteunt dit omdat de overheid zich niet kan permitteren zaken te doen met niet-integere ondernemers. Wel sluiten wij ons aan bij het Nevi die zich afvraagt of een dergelijke toetsing niet eenvoudig te omzeilen is door een nieuw bedrijf op te richten? Geldt dit niet des te meer als de oprichting van een BV in de nabije toekomst nog gemakkelijker wordt wegens het vervallen van de kapitaalseis?

Ik kom tot een afronding.

Zoals gezegd bevat de wet op onderdelen verbeteringen, maar deze wegen niet voldoende op tegen de nadelen. Nergens blijkt dat de regering een visie heeft op de problematiek van het aanbesteden. Daardoor is de balans zoek met als gevolg dat de regelgeving voor aanbestedende diensten teveel bureaucratie met zich mee brengt en voor ondernemers de toegang tot de markt te ingewikkeld is en blijft. Of zoals iemand het verwoordde: deze wet wordt van superslecht slecht, maar slecht blijft-ie.

Goede wetgeving over aanbestedingen moet erop neerkomen dat de belangrijkste materiele bepalingen in de formele wet worden opgenomen, dat de uitwerking in een Besluit minder ingewikkeld is, dat geen overbodige nationale kop op de Europese regels wordt gezet en dat de overheid haar eigen regels handhaaft.
Wij wachten met meer dan gewone belangstelling de antwoorden van de minister af.