Bestaande wetgeving niet berekend op kookstudio
OISTERWIJK, 20070720 -- Dit jaar is Kookstudiogids.nl benaderd door een aantal kookstudio's en gemeenten om inlichtingen in te winnen over de wetgeving rond kookstudio's. Het ging hier met name om de vraag of een kookstudio nu een horecabedrijf is, ja of nee.
Met name door het verscherpte beleid van de BEM lijkt het erop dat tenminste 1 kookstudio (YOY-kookstudio) de dupe is geworden van een juridisch gevecht om deze vraag. De BEM (Bureau Eerlijke Mededinging) is immers van mening dat een kookstudio gewoon een horecabedrijf is. Kookstudiogids.nl heeft YOY kookstudio begeleid en ondersteund in dit proces. Daarnaast heeft Kookstudiogids.nl via juristen laten onderzoeken hoe het nou helemaal zit met die wetgeving rond kookstudio's.
Dit onderzoek is uitgevoerd door het advocatenkantoor
Mannaerts-appels te Tilburg.
Hieronder vindt u het verslag hiervan.
Drank- en Horecawet.
In artikel 1 van de Drank- en horecawet wordt het begrip horecabedrijf gedefinieerd als "de activiteit in ieder geval bestaande uit het bedrijfsmatig of anders dan om niet aan particulieren verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse."
Dit is een bijzonder ruime definitie, waarbij door de wetgever is getracht, zo blijkt uit de bij de wet horende Memorie van Toelichting, zoveel mogelijk activiteiten waarbij alcohol wordt geschonken onder de werkingssfeer van de wet te brengen.
De term "in ieder geval" houdt in dat niet van belang is of het verstrekken van alcohol het hoofddoel is van het bedrijf. Voldoende is dat er alcohol verstrekt wordt, waarbij niet van belang is in welke mate dat gebeurt en hoe zich dat verhoudt tot de rest van de activiteiten die worden uitgeoefend.
Voor wat betreft de term "bedrijfsmatig" wordt in de bij de wet behorende memorie van toelichting aangegeven dat "die verrichtingen, waarmede de betrokkene deelneemt aan het economisch verkeer, als bedrijfsmatig worden beschouwd. De vraag op welke prestaties de maatschappelijke activiteit van de betrokkene in het bijzonder gericht is, speelt hierbij geen rol". Het komt er dus op neer dat als alcohol verstrekt wordt bij de verrichtingen waarmee een bedrijf zijn geld verdient, dit als het bedrijfsmatig verstrekken van alcohol wordt gezien, ook al ligt die hoofdactiviteit van het bedrijf op een heel ander terrein. Zo valt bijvoorbeeld het verstrekken van alcohol na een begrafenis door een begrafenisondernemer onder het begrip "bedrijfsmatig". Ik vrees dan ook dat hetzelfde opgaat voor een kookstudio. Bij de uitoefening van de primaire bedrijfsactiviteit van een kookstudio (het geven van kookcursussen) wordt immers alcohol verstrekt.
Van niet-bedrijfsmatige exploitatie zou slechts sprake zijn indien de kookstudio een besloten karakter heeft. Weliswaar is het zo dat men niet zomaar bij een kookstudio kan binnenlopen (zoals bijvoorbeeld bij een restaurant wel het geval is) maar een ieder kan een cursus bij een kookstudio boeken. Beslotenheid wordt slechts aangenomen als er in de regel besloten bijeenkomsten worden gehouden, waarbij tussen de bezoekers en de inrichting een duidelijke en min of meer duurzame band bestaat. Denk daarbij bijvoorbeeld aan een sociëteit of een vereniging waarbij de toegang enkel openstaat voor leden. Ook bij een kookclub, waarbij enkel de leden van de club welkom zijn, zou bijvoorbeeld sprake zijn van een besloten en derhalve niet-bedrijfsmatige activiteit. Voor een kookstudio gaat dit echter niet op.
De term "anders dan om niet" houdt in dat er geld gevraagd wordt voor de verstrekking van de alcohol. Daarbij maakt het niet uit of er per drankje afgerekend moet worden, of dat er één vaste toegangsprijs gevraagd wordt, waarna de alcohol verder gratis is. In de jurisprudentie is bepaald dat in het laatste geval wordt aangenomen dat de kosten van de alcohol in de toegangsprijs verdisconteerd zijn. Dit is ook zo als je feitelijk betaalt voor bijvoorbeeld een kookcursus, en de hoogte van het bedrag niet (alleen) op de te drinken alcohol is gebaseerd.
Dit brengt met zich mee dat ik denk dat een kookstudio waar alcohol geschonken wordt vergunningplichtig is op grond van de Drank- en horecawet. Hoewel ik het met u eens ben dat een kookstudio geen horecabedrijf is in de zin van het normale spraakgebruik (een kookstudio is immers op educatie gericht), denk ik dat een kookstudio wél onder de definitie van horecabedrijf uit de Drank- en Horecawet valt, hoe onterecht dat wellicht ook is. Om de vergunningplicht te ontlopen dient er ófwel geen alcohol meer geschonken te worden, ófwel de gasten dienen hun eigen alcohol mee te nemen.
Bestemmingsplan
Strijd met de bestemming is de tweede grond waar door de BEM in haar brief aan YoY op wordt gewezen. Zoals ik u al vertelde bij onze bespreking hangt de vraag of een kookstudio binnen het bestemmingsplan past samen met de concrete situatie, en de bestemming die op het perceel rust.
Grofweg is er echter wel iets te zeggen over de passendheid van een kookstudio binnen het bestemmingsplan. Allereerst is er de mogelijkheid dat een kookstudio gevestigd is op een perceel met een woonbestemming. Als er in het bestemmingsplan geen huisverbonden beroep of bedrijf mogelijk wordt gemaakt, zal een kookstudio niet in de bestemming passen. Ook als een huisverbonden bedrijf wél mogelijk is, is het niet zeker dat een kookstudio dan toegelaten kan worden. In dat geval moet het bedrijf worden
uitgeoefend met behoud van en ondergeschikt aan de woonfunctie. Daarnaast moet er gekeken worden naar de ruimtelijke uitstraling die het bedrijf heeft en het effect van de uitoefening van het bedrijf op de buurt (bij kookstudio's zal het daarbij met name gaan om parkeren). Van belang blijft daarnaast ook op welke wijze een huisverbonden beroep of bedrijf in de planvoorschriften wordt gedefinieerd. Omdat een kookstudio een educatief karakter heeft en dus hoofdzakelijk gericht is op het verlenen van een dienst, zou deze eventueel toegestaan kunnen worden.
De tweede mogelijkheid is een bedrijfsbestemming. Dit is de meest geschikte bestemming voor een kookstudio. Uiteraard is het een en ander wederom afhankelijk van de precieze definitie in het bestemmingsplan. Veelal zal echter een definitie zijn opgenomen als "ten behoeve van het bedrijfsmatig verlenen van diensten". Het geven van kookcursussen kan mijns inziens vallen onder het begrip "verlenen van diensten", al is daarvoor ook van belang op welke wijze dit begrip nader gedefinieerd wordt in het bestemmingsplan.
Voor elke bestemming geldt dat van belang is om te benadrukken dat het verstrekken van alcohol volledig ondergeschikt is aan de bedrijfsvoering van een kookstudio. Men geeft kookonderwijs, waarbij in ondergeschikte mate alcohol wordt verstrekt en een maaltijd wordt geconsumeerd. Nu er sprake is van een dusdanig ondergeschikt onderdeel van de bedrijfsvoering, moet een kookstudio kunnen passen in een bestemming waarbinnen horecagelegenheden niet zijn toegestaan. Het beste zou het overigens natuurlijk zijn als in een bestemmingsplan specifiek een kookstudio wordt toegestaan.
Model-APV
Op grond van de model-APV die door de VNG is opgesteld is het verplicht om een exploitatievergunning te hebben voor een horecabedrijf. Veel gemeentes in Nederland gebruiken deze model-APV, doch niet allemaal. In de model-APV kunnen eveneens zaken als bijvoorbeeld sluitingstijden worden geregeld.
In artikel 2.3.1.1 wordt het horecabedrijf gedefinieerd: "de voor het publiek toegankelijke, besloten ruimte, waarin bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was logies wordt verstrekt of dranken worden geschonken of rookwaren of spijzen voor directe consumptie worden bereid of verstrekt"
Deze definitie lijkt op de definitie van een horecabedrijf in het instellingsbesluit Bedrijfschap Horeca en Catering, maar eveneens wordt aangesloten bij de definitie uit de Drank- en Horecawet. Dit blijkt ook uit de toelichting op de model-APV. De definitie is al iets minder ruim dan in de Drank- en Horecawet. In deze laatste wet wordt immers gesproken over "de activiteit in ieder geval bestaande uit".
Voor de model-APV geldt feitelijk hetzelfde als bij het bestemmingsplan: benadrukt moet worden dat het verstrekken van alcohol volledig ondergeschikt is aan de hoofdactiviteit van een kookstudio. De definitie in de model-APV laat voor dat standpunt iets meer ruimte dan de Drank- en Horecawet.Wellicht kan daarbij als argument dienen dat het Bedrijfschap Horeca en Catering heeft aangegeven dat een kookstudio volgens háár definitie geen horecabedrijf is en derhalve niet inschrijfplichtig is bij het bedrijfschap. Er is echter wel degelijk een verschil met de definitie in de model-APV: een horecabedrijf zijn volgens het instellingsbesluit "de overige ondernemingen waarin de verstrekking van maaltijden, spijzen of dranken voor verbruik ter plaatse, als bedrijf plaats heeft." Het verschil zit hem in de formulering "als bedrijf". Deze formulering laat weer net wat meer ruimte voor ons standpunt dat de "horeca"activiteiten in een kookstudio dusdanig ondergeschikt zijn aan de primaire bedrijfsactiviteit dat geen sprake is van het verstrekken van dranken "als bedrijf". Het bedrijf is immers gericht op het geven van kookcursussen. In de APV wordt gesproken over de bedrijfsmatige verstrekking, waarbij de omvang van de "horeca"activiteiten weer wat minder van belang lijkt, als deze maar plaatsvinden bij de uitvoering van bedrijfsmatige activiteiten.
Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer
Tenslotte bespreek ik de vierde toetsingsgrond. Op grond van de wet milieubeheer zijn "inrichtingen" milieuvergunningplichtig. Een kookstudio is een inrichting, aangezien het valt onder één van de categorieën van bedrijven die als inrichting zijn aangeduid in het Inrichten- en vergunningenbesluit milieubeheer.
Een inrichting is echter niet vergunningplichtig als deze valt onder een van de verschillende algemene maatregels van bestuur (amvb) die zijn opgesteld. In dat geval is er slechts sprake van een meldingsplicht: het starten van een kookstudio zou in dat geval gemeld moeten worden aan Burgemeester & Wethouders en de kookstudio moet zich houden aan de eisen die volgen uit de desbetreffende amvb. In het geval van een kookstudio zou dat het Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer moeten zijn.
Ik denk echter dat het goed mogelijk is dat een kookstudio níet onder dat besluit valt. Het besluit is namelijk van toepassing op de inrichting waarbij uitsluitend of in hoofdzaak sprake is van een hotel, een café, een restaurant en dergelijke aanverwante ondernemingen waar tegen vergoeding dranken worden geschonken of spijzen voor directe consumptie worden bereid of verstrekt.
Gelet op ons argument dat het hoofddoel van een kookstudio nu juist níet de verstrekking van dranken en spijzen is, maar het geven van een kookcursus, brengt dit met zich mee dat er niet gesproken kan worden van een inrichting waar uitsluitend of in hoofdzaak dranken of spijzen worden verstrekt. Dat zou met zich meebrengen dat het besluit niet van toepassing is en dat daarmee een kookstudio wél milieuvergunningplichtig is en dus een milievergunning dient te bezitten. Hiermee blijkt wederom dat de bestaande regelgeving feitelijk niet berekend is op het fenomeen kookstudio. Voor een restaurant hoeft géén vergunning aangevraagd te worden en voor een kookstudio wellicht wel.
Overigens kunnen aan een milieuvergunning de voorschriften worden verbonden die ter bescherming van het milieu nodig zijn. De last die een kookstudio ondervindt van het milieuvergunningplichtig zijn is dan ook afhankelijk van de voorschriften die daaraan worden verbonden. Het is goed mogelijk dat men bij de gemeente dan zal aansluiten bij de voorschriften die volgen uit het Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen.
Beginselplicht tot handhaving
Als er door de BEM tegen een kookstudio wordt opgetreden zullen zij een verzoek tot handhaving indienen bij de bewuste gemeente waar de kookstudio is gevestigd. In het geval van YoY heeft de BEM in haar verzoek gewezen op het ontbreken van een horecavergunning en de strijd met de bestemming.
Wanneer de gemeente een dergelijk verzoek ontvangt is er de zogenaamde beginselplicht tot handhaving. Dat wil zeggen dat normaliter positief op zo'n verzoek moet worden beslist en er dus ook daadwerkelijk tot handhaving moet worden overgegaan. Dit is slechts anders als er een concreet zicht op legalisatie bestaat (bijvoorbeeld in het geval van een Drank- en Horecavergunning dat een dergelijke vergunning is aangevraagd, of in het geval van strijd met de bestemming dat er een vrijstellingsverzoek is ingediend), of als de inbreuk bijzonder klein is waardoor handhaving onevenredig zou zijn, of als er al een dusdanig lange periode gedoogd is dat handhaving niet meer mogelijk is. In het laatste geval moet het gaan om een periode van (vele) jaren, waarbij moeilijk een precies aantal is aan te geven. Dit hangt mede van de omstandigheden van het geval af. Vijf of zes jaar gedogen zal bijvoorbeeld vaak nog niet lang genoeg zijn om van handhaving af te zien.
Concreet betekent dit alles dus dat als een gemeente via de BEM een verzoek tot handhaving wegens strijd met bepaalde regelgeving binnenkrijgt, zij daar in de meeste gevallen concreet iets mee moet doen. Dit kan zijn dat er moet worden gehandhaafd maar ook bijvoorbeeld dat er in samenspraak met de desbetreffende kookstudio moet worden geprobeerd alsnog tot legalisatie te komen.
Conclusie
Zoals gezegd leek het mij goed om u eerst te schetsen wat de juridische status van een kookstudio nu daadwerkelijk is, alvorens een advies te schrijven. Ik ben het met u eens dat de "horeca"activiteiten - het schenken van alcohol en het consumeren van een maaltijd - in een kookstudio ondergeschikt zijn aan de hoofdactiviteit: het geven van kookcursussen c.q. kookonderwijs. U had zelf ook al gesignaleerd dat de huidige regelgeving eigenlijk niet geschikt is voor de kookstudio's. Dit lijkt mij inderdaad zo.
Voor wat betreft de Drank- en Horecawet lijkt het mij dat een Drank- en Horecavergunning vereist is voor het voeren van een kookstudio. De omschrijving van een "horecabedrijf" in deze wet is bewust zeer ruim gekozen, opdat op die manier de bevolking zoveel mogelijk beschermd kan worden tegen de gevaren van alcoholmisbruik. Keerzijde van dit uitgangspunt is dat een groot scala aan activiteiten daarmee onder de vergunningplicht komt te vallen, waaronder ook de kookstudio's. Gelet op de zeer ruime definitie van horecabedrijf zal ons standpunt dat het verstrekken van alcohol zeer ondergeschikt is aan het hoofddoel van een kookstudio de kookstudio's niet ontslaan van de vergunningplicht.
Dit argument is dan ook het belangrijkste speerpunt van de BEM in het geval van een verzoek tot handhaving. Handhaving op deze grond kan mijns inziens slechts ontlopen worden door een Drank- en Horecavergunning aan te vragen en (daarmee) te voldoen aan de vereisten van de Drank- en Horecawet, hoe vervelend dat ook moge zijn. Enige andere mogelijkheid is om geen alcohol meer te schenken in een kookstudio, maar de vraag is natuurlijk in hoeverre dat haalbaar is.
Voor wat betreft het bestemmingsplan hangt het zoals gezegd af van de omstandigheden van het geval. De formulering van de bestemming is in deze van groot belang. Desalniettemin zie ik binnen zowel de bestemming "wonen" als binnen een bedrijfsbestemming ruimte voor kookstudio's, afhankelijk van de formulering van de bestemming. Ook een horecabestemming zou evenwel mogelijk kunnen zijn. Voor alle bestemmingen geldt dat hier in het advies het standpunt uitgedragen kan worden richting VNG dat de "horeca"activiteiten ondergeschikt zijn aan het geven van cursussen en dat kookstudio's ook door het Bedrijfschap, de Belastingdienst en de Kamer van Koophandel niet als horeca worden gezien. Op dit onderdeel zal men namelijk vaak van de gemeente afhankelijk zijn om een kookstudio "in te passen" binnen een bestemming.
Voor de model-APV geldt dat de definitie van horecabedrijf minder ruim is dan bij de Drank- en Horecawet. De gemeente heeft hier wat meer afwegingsruimte zodat ook hier kan worden benadrukt dat een kookstudio géén horecabedrijf is en derhalve geen exploitatievergunning benodigd is. Het is echter denkbaar dat in een eventuele procedure een kookstudio toch vergunningplichtig wordt geacht.
Tenslotte denk ik dat de kookstudio's in de zin van de wet milieubeheer tussen de wal en het schip vallen doordat de regelgeving eigenlijk niet berekend is op een kookstudio. Aan de ene kant is een kookstudio wél een inrichting, maar aan de andere kan valt een kookstudio níet onder het besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer. Daarmee zou een kookstudio dus milieuvergunningplichtig zijn.
Hoewel er dus op het gebied van het bestemmingsplan en de APV zeker winst te boeken is door middel van zo'n advies, moet de conclusie helaas ook zijn dat met de huidige formulering in de Drank- en Horecawet een kookstudio vergunningplichtig is op grond van die wet, hoezeer dit feitelijk ook indruist tegen het karakter van een kookstudio.
Tekst en copyright- Kookstudiogids.nl
Diederik bogaard