Vereniging van Effectenbezitters
Redelijkheid en billijkheid onvoldoende grondslag
Advocaat-Generaal adviseert beschikking OK te vernietigen
De VEB heeft kennis genomen van het advies van Advocaat-Generaal Prof mr Timmerman in het kader van het door ABN Amro ingestelde cassatieberoep tegen de beschikking van de Ondernemingskamer van 3 mei. In die beschikking werd ABN Amro bij wijze van onmiddellijke voorziening verboden om verdere handelingen te verrichten ter uitvoering van de verkooptransactie van LaSalle aan Bank of America, zonder voorafgaande goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering.
De conclusie van het advies aan de Hoge Raad luidt om de beschikking van de Ondernemingskamer te vernietigen. De Advocaat-Generaal is van mening dat het artikel waarop de Ondernemingskamer de toewijzing van deze voorziening heeft gebaseerd (artikel 8 boek 2 BW, 'redelijkheid en billijkheid') onvoldoende grondslag vormt om daarop een goedkeuringsrecht voor aandeelhouders te baseren. "De redelijkheid en billijkheid kunnen alleen in heel bijzondere gevallen nieuwe bevoegdheden van organen van vennootschappen doen ontstaan."
De VEB had haar verzoek mede gebaseerd op artikel 107 lid 1 sub a boek 2 BW, waarin - sinds de wijziging van de Structuurwet in 2004 - het goedkeuringsrecht voor de aandeelhoudersvergadering is vastgelegd. Hierover zegt de AG dat in de beschikking van de Ondernemingskamer "geen expliciet oordeel wordt gegeven over de vraag of de verkoop van LaSalle goedkeuring behoefde op basis van 107a lid 1".
Op diverse belangrijke punten volgt de Advocaat-Generaal de beschikking van de Ondernemingskamer en de stellingen van de VEB wel:
* de verkoop van LaSalle is - zoals de Ondernemingskamer stelt - een scharnierpunt bij de transactie aangezien "Barclays een verkoop van tevoren van LaSalle tot een voorwaarde voor de gestanddoening van zijn ruilbod heeft gemaakt";
* de conclusie dat aandeelhouders voor een 'fait accompli' zijn geplaatst en dat de "go shop" bepaling geen adequaat alternatief vormde;
* de stelling dat - in tegenstelling tot de stelling van ABN Amro - het Consortium als serieuze gegadigde moest worden beschouwd;
* de vaststelling dat de rechten van derden (in dit geval Bank of America) niet worden aangetast. Vooropgesteld dient te worden dat de onmiddellijke voorziening "een tijdelijk verbod betreft tot uitvoering van de overeenkomst, maar de rechtsgeldigheid van de overeenkomst onverlet laat";
* Uit de beschikking volgt voldoende dat er naar het oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen;
De Advocaat-Generaal behandelt niet de vraag of het bestuur van ABN Amro met de verkoop van LaSalle mogelijk wel onjuist of onrechtmatig gehandeld heeft jegens aandeelhouders. "De conclusie houdt slechts in dat deze transactie in het Nederlandse vennootschapsrecht niet op grond van art. 2:8 BW de goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering behoeft."
De VEB is teleurgesteld in het advies van de Advocaat-Generaal. De VEB is van mening dat redelijkheid en billijkheid wel voldoende grondslag vormen voor het goedkeuringsrecht en vindt - in tegenstelling tot de Advocaat-Generaal - niet dat sprake is van een nieuw gecreëerd goedkeuringsrecht. De goedkeuring van besluiten omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming - ook opgenomen in de Code Tabaksblat - staat expliciet beschreven in artikel 107a boek 2 BW. Daarbij wordt een algemene norm geïntroduceerd - goedkeuring van genoemde belangrijke besluiten - waarbij drie voorbeeldgevallen worden omschreven, waarbij in ieder geval aandeelhoudersgoedkeuring is vereist. De VEB legt de nadruk op die algemene norm, terwijl de Advocaat-Generaal dit als vangnet bestempeld.
De VEB hoopt dat de Hoge Raad het advies niet overneemt en zal binnen de wettelijk bepaalde termijn - 14 dagen - haar schriftelijke reactie geven. Naar verwachting zal de Hoge Raad - die zijn laatste officiële zittingsdatum voor het reces op vrijdag 13 juli heeft - medio juli uitspraak doen. De kansen dat de Hoge Raad het advies volgt worden geschat op 75 procent.
Ten aanzien van de biedingstrijd tussen Barclays en het Consortium constateert de VEB dat het verschil tussen de twee biedingen inmiddels is opgelopen tot meer dan 8 miljard euro. Het bod van Barclays bedraagt thans 62,5 miljard euro, terwijl het bod van het Consortium thans 70,5 miljard euro bedraagt. De VEB acht het onaanvaardbaar indien - door bliksemverkoop van LaSalle - een in financieel opzicht inferieur bod zou slagen.
Ten aanzien van de hoofdzaak van de procedure bij de Ondernemingskamer - het verzoek om een enquête naar mogelijk wanbeleid - deelt de VEB mede dat zij voornemens is die procedure ongeacht de uitkomsten in cassatie door te zetten. In deze zaak hebben OR en vakbonden zich gevoegd om de belangen van werknemers te belichten. Procespartijen hebben uitstel gekregen tot uiterlijk 28 juni (was: 14 juni) voor de indiening van hun verzoekschrift. De VEB zal verzoeken om spoedige mondelinge behandeling van deze zaak.
Vereniging van Effectenbezitters
Peter Paul de Vries