abcdefgh
De voorzitter van de Tweede Kamer
der Staten-Generaal
Binnenhof 4
2513 AA DEN HAAG
Contactpersoon Doorkiesnummer
- -
Datum Bijlage(n)
1 juni 2007 1
Ons kenmerk Uw kenmerk
DGP/MDV/u.07.01419 -
Onderwerp
Europese regelgeving met betrekking tot aanbesteden stads- en streekvervoer
Geachte voorzitter,
Op 17 april 2007 spraken wij over de aanbestedingen in het openbaar vervoer en over de
relatie van de Europese wetgeving met de Wet personenvervoer 2000 (Wp2000). Tijdens
het overleg heb ik u, naar aanleiding van de discussie over de aanbestedingsverplichting
voor met name het vervoer in de vier grote steden (Amsterdam, Den Haag, Rotterdam, en
Utrecht), een brief toegezegd over de relevante Europese regelgeving na de uitkomst van
de plenaire stemming van het Europees Parlement (EP) over de verordening betreffende
het openbaar vervoer personenvervoer per spoor en over de weg (ook wel de Public
Services Obligations- of PSO-verordening genoemd).
Met deze brief wil ik deze toezegging gestand doen, waarbij ik refereer aan mijn brief van
27 juni 2006, waarin ik u al eerder uitgebreid informeerde over de PSO verordening1.
In deze brief ga ik achtereenvolgens in op de Europese regelgeving, de eventuele
mogelijkheden die deze biedt en tenslotte geef ik mijn reactie daarop.
Europese juridische kader
Europese regelgeving: vertrekpunt is aanbesteden
Na een aantal jaar onderhandelen heeft het EP op 10 mei 2007 de PSO-verordening in
tweede lezing aangenomen. In de fase vóór de stemming in het EP zijn nog vele
(compromis-)amendementen ingediend en bediscussieerd tussen het oorzitterschap van de
1 Brief van 27 juni 2006 betreffende aanbestedingsverplichting stad- en streekvervoer in relatie tot de Europese
verordening betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg
Postbus 20901, 2500 EX Den Haag Telefoon 070 - 351 6171
Bezoekadres Plesmanweg 1-6, 2597 JG Den Haag Fax 070 - 351 7895
bereikbaar met tram 9 (station hs en cs) en bus 22 (station cs)
DGP/MDV/u.07.01419
Transportraad, de Europese Commissie en het EP, en binnen het EP zelf. Nu is de
verordening nagenoeg definitief. De verwachting is dat de Raad zal instemmen met de
amendementen uit het compromisvoorstel. Formele bekrachtiging in de Raad zal naar
verwachting nog enkele maanden in beslag nemen. De PSO-verordening zal twee jaar na
de publicatie van de definitieve tekst in het Publicatieblad van de EU in werking treden. De
PSO-verordening bevat de spelregels voor het toekennen van exclusieve rechten op het
exploiteren van publieke diensten in het personenvervoer (zoals concessies) en het
financieel compenseren (subsidiëren) van deze diensten.
In Europa staat een open markt voorop en in de PSO-verordening is openbare
aanbesteding daarom het uitgangspunt. Zodra de PSO-verordening in werking is
getreden, geldt dat het stad- en streekvervoer in Nederland in principe openbaar
aanbesteed moet worden2. Op deze hoofdregel zijn een aantal
uitzonderingsmogelijkheden (zie onder). Een openbare aanbestedingsprocedure is volgens
de verordening een procedure die openstaat voor alle exploitanten en open en eerlijk
verloopt, met inachtneming van de beginselen van transparantie en niet-discriminatie3. In
bijlage 1 is uitgebreider ingegaan op het Europese recht.
Er zijn in de PSO-verordening uitzonderingsmogelijkheden op het uitgangspunt van
aanbesteding voor:
1. interne exploitanten,
2. treinvervoer,
3. kleine contracten en
4. situaties waarin OV dreigt uit te vallen door bijvoorbeeld een faillissement van een
vervoerder.
Als gevolg van het aanbestedingsuitgangspunt en de uitzonderingsmogelijkheden van de
PSO-verordening is het in zijn totaliteit wegnemen van de aanbestedingsverplichting voor
stads- en streekvervoer feitelijk geen optie, als niet voldaan wordt aan de voorwaarden
van de uitzonderingsmogelijkheid voor interne exploitanten. Gelet op de discussie rondom
de aanbestedingsplicht voor het GVB-vervoer in de grote steden, ga ik onderstaand in op
de uitzonderingsmogelijkheid voor interne exploitanten.
Interne exploitanten
In de PSO-verordening bestaat ruimte voor het onderhands gunnen van contracten aan
interne exploitanten. Om een contract onderhands gegund te krijgen, schetst de PSO-
verordening dat onder de volgende voorwaarden gebruik kan worden gemaakt van de
2 Voor openbare-dienstcontracten die geen concessie zijn, geldt voor bus en tram dat er aanbesteed moet
worden volgens de aanbestedingsrichtlijn.
3 Idem voetnoot 1.
---
DGP/MDV/u.07.01419
uitzondering (artikel 5, tweede lid PSO-verordening)4:
· nationale wetgeving verbiedt onderhandse gunning niet;
· het moet gaan om openbare dienstcontracten in de vorm van
concessieovereenkomsten;
· het is een uitzondering voor geïntegreerde (onderling verbonden) diensten voor
lokaal en regionaal openbaar personenvervoer per bus, tram, metro of per spoor;
· de bevoegde plaatselijke overheid oefent zeggenschap uit over het vervoerbedrijf
als over haar eigen diensten of;
· in geval van een groepering van overheden moet er sprake zijn van tenminste één
bevoegde plaatselijke overheid die zeggenschap uitoefent over het vervoerbedrijf
als over haar eigen diensten;
· zeggenschap wordt beoordeeld overeenkomstig artikel 5, tweede lid, onder a,
PSO-verordening;
· het vervoerbedrijf en eventuele dochtervennootschappen nemen niet deel aan
openbare aanbestedingen voor het verrichten van openbaar personenvervoer
buiten het grondgebied van de bevoegde plaatselijke overheid.
Ook bij een onderhandse gunning aan een interne exploitant zal moeten worden voldaan
aan de algemene uitgangspunten van transparantie, te weten:
· voorafgaand aan de gunning aan een interne exploitant moet de bevoegde
plaatselijke overheid vaststellen of niet wordt overgecompenseerd. Dit gebeurt
aan de hand van Europese parameters die van tevoren op objectieve en
transparante wijze zijn vastgesteld.
· 1 jaar van tevoren moet de bevoegde plaatselijke overheid bekend maken dat de
concessie zal worden gegund.
Deze voorwaarden gelden niet alleen voor de onderhands gegunde contracten, maar ook
voor de aan te besteden concessies.
Mogelijkheden: wel of geen aanbestedingsverplichting GVB'en in Wp2000
Feitelijk zijn er twee mogelijkheden voor het vervoer van de GVB'en: wél of géén
aanbestedingsverplichting houden in de Wp2000. Hieronder worden deze opties nader
toegelicht.
4 Artikel 5, lid 2 luidt: Als de nationale wetgeving het niet verbiedt, kan een bevoegde plaatselijke overheid,
ongeacht of gaat om een afzonderlijk overheidslichaam dan wel een groepering van overheidslichamen die
geïntegreerde diensten voor openbaar personenvervoer aanbiedt, besluiten zelf openbare
personenvervoersdiensten aan te bieden of onderhands een openbare-dienstcontract te gunnen aan een juridisch
onafhankelijke entiteit waarover de bevoegde plaatselijke overheid - of in geval van een groepering van
overheidslichamen, ten minste één bevoegde plaatselijke overheid - net als over haar eigen diensten zeggen-
schap uitoefent (hierna "interne exploitant" genoemd); zie verder onderdeel a t/m d van dit artikellid.
---
DGP/MDV/u.07.01419
Aanbestedingsverplichting voor de grote steden met GVB'en uit Wp2000
Gelet op bovenstaande uitleg zou Nederland ervoor kunnen kiezen de ruimte die de PSO-
verordening biedt voor de interne exploitanten voor de grote steden met GVB'en te
benutten5. Onderstaand schets ik de consequenties van een keuze voor deze optie.
· Indien de Kamer ervoor wil kiezen de genoemde ruimte van de PSO-verordening
te benutten is een wijziging van de Wp2000 en het Bp2000 nodig, waardoor een
Stadsregio de keuzevrijheid krijgt om het openbaar vervoer in concessiegebieden
aan te besteden, zoals afgelopen jaren door regering en parlement in wetgeving is
neergelegd, of daar vanaf te wijken en te kiezen voor de onderhandse gunning
aan een interne exploitant, onder de voorwaarden van de PSO-verordening.
· Het is dan aan de stadsregio zelf om te beoordelen of de voor die stadsregio
specifieke situatie onder de (Europese) uitzondering voor de gunning aan een
interne exploitant zou kunnen vallen. Het risico voor die beoordeling ligt dus bij
de stadsregio. En bij die beoordeling zijn er diverse onzekerheden. Ik heb bij de
landsadvocaat en leden van Europese Commissie navraag gedaan of de
uitzonderingsmogelijkheid toepasbaar is in de Nederlandse situatie, maar heb daar
geen eenduidige reacties op gekregen. Allereerst laat de tekst van artikel 5,
tweede lid, in relatie tot artikel 2, onderdelen b en c, van de PSO-verordening
ruimte voor interpretatie. Onduidelijk is bijvoorbeeld of de uitzondering ook geldt
als de gemeente niet bevoegd is tot concessieverlening inzake openbaar vervoer
(zoals in de Nederlandse situatie het geval is). Volgens vaste rechtspraak moeten
uitzonderingen strikt worden uitgelegd. Bij een letterlijke interpretatie zou kunnen
worden betoogd dat de gemeente die zeggenschap heeft over het vervoerbedrijf,
ook moet beschikken over de bevoegdheid om concessie te verlenen voor
openbaar vervoer, teneinde gebruik te mogen maken van onderhandse gunning
aan een interne exploitant zoals bedoeld in artikel 5, tweede lid van de PSO-
verordening.
Gelet op de bovenstaande voorwaarden, de interpretatieruimte in de tekst van de
PSO-verordening en de specifieke situaties in de grote steden bestaat, ook indien
de stadsregio's een keuzevrijheid wordt geboden, de mogelijkheid dat de
(Europese) rechter een beroep op de uitzondering voor gunning aan een interne
exploitant niet honoreert.
· Gelet op bovenstaande zou, zoals tijdens het debat in uw Kamer aangegeven, de
uiterste consequentie kunnen zijn dat de stadsregio tot de conclusie komt dat
organisatiestructuren moeten worden aangepast (zoals vergroting van de invloed
in het GVB) om aan de randvoorwaarden te voldoen waarbinnen het is
toegestaan onderhands te gunnen of zelf openbaar vervoer aan te bieden. Ook
andere ingrijpende wijzigingen kunnen worden overwogen, zoals de
aanbestedingsbevoegdheid bij de Stadsregio weghalen en bij de grootste
gemeente te leggen (waar het GVB aan verbonden is) of het GVB onderbrengen
bij de stadsregio.
5 De steden Amsterdam. Rotterdam en Den Haag hebben nog een GVB, het GVB van Utrecht is in 2006
verkocht.
---
DGP/MDV/u.07.01419
· De stadsregio dient bij onderhandse gunning ook te voorkomen dat er sprake is
van overcompensatie c.q. ongeoorloofde steun. Het risico van overcompensatie is
bij onderhandse gunning immers groter dan bij een openbare aanbesteding.
Doorzetten aanbestedingenbeleid OV; aanbesteden in de grote steden met GVB'en
Tijdens het algemeen overleg van 17 april 2007 heb ik reeds enkele argumenten voor deze
lijn aan u aangegeven. Ik noem nogmaals:
· Terugdraaien is geen inconsistent bestuur: In 2006 is de aanbestedingsplicht definitief
door de Tweede Kamer aangenomen en vastgelegd in de Wp2000 en het Bp2000. Nu
afzien van aanbesteden doet afbreuk aan de betrouwbaarheid van de overheid.
Belanghebbenden leven in het de wetenschap dat aanbesteden van het openbaar
vervoer in de grote steden een feit is, en zij handelen daarnaar: zij zijn reeds begonnen
met ontvlechting van infrastructuur en vervoer (gemeente Rotterdam/RET en
gemeente Den Haag/ HTM), verzelfstandigingen (gemeente Amsterdam/GVB
Amsterdam) en verkoop van GVB'en (gemeente Utrecht en gemeente Nijmegen) en
voorbereidingen van aanbestedingen (in de Stadsregio Rotterdam en het Stadsgewest
Haaglanden zijn de aanbestedingen voor het busvervoer al in een vergevorderd
stadium en een gunning kan niet zonder meer worden teruggedraaid). Daarnaast leeft
de verwachting bij marktpartijen dat de openbaar vervoermarkt in de grote steden
binnen afzienbare tijd wordt geopend. Aanpassingen in beleid en wet- en regelgeving
zouden mogelijk tot gerechtelijke procedures kunnen leiden, ingezet door vervoerders.
· Beter OV door marktwerking: in Nederland hebben we er voor gekozen de
marktwerking voor het stads- en streekvervoer beheerst en geleidelijk te introduceren.
De resultaten van het aanbesteden in de eerste jaren beter en meer openbaar
vervoer leidden eind 2006 tot het wettelijk vastleggen van de aanbestedingsplicht
voor het stads- en streekvervoer. Indicatief zijn de volgende prestaties:
1. Klantentevredenheid: cijfer gemiddeld 7,3 in de aanbestede gebieden, versus
gemiddeld 6,8 in de niet aanbestede gebieden in de periode 2000 - 20066;
2. Kostenefficiency: 10-20% lagere kosten in aanbestede, versus 0-10% in de
ondershands aanbestede gebieden, waarbij de besparingen veelal zijn gebruikt
om meer openbaar vervoer in te kopen en waardoor het openbaar vervoer
betaalbaar blijft, en burgers er niet teveel voor betalen;
3. Vernieuwing wagenpark: In de aanbestede gebieden heeft een vernieuwing van
het wagenpark plaatsgevonden. Ondanks de incidentele problematiek in
Noord-Brabant,7 wat heeft geleid tot luxere, toegankelijkere, schonere en stillere
bussen.
Een andere belangrijk reden om door te gaan op de ingeslagen weg is de mogelijkheden
die er zijn binnen de bestaande kaders van de Wp2000: naar aanleiding van de invoering
van de aanbestedingsverplichting in de grote steden kwamen tijdens het algemeen overleg
met de vaste kamercommissie op 17 april 2007 verschillende bedenkingen over
6 Bron: Klantenbarometer KpVV, klantenonderzoek onder 80.000 reizigers in heel Nederland
7 Problemen met bussen in Noord-Brabant zijn van tijdelijke aard, ingegeven door een te korte implementatie termijn.
---
DGP/MDV/u.07.01419
marktwerking naar voren. Ik ben van mening dat deze binnen de huidige wetgeving al
kunnen worden ondervangen. Ik denk aan de volgende feiten:
1. Publieke belangen, zoals toegankelijkheid, sociale veiligheid, integratie, kunnen
een plek krijgen in het bestek van de aanbestedingen en de
concessievoorschriften. Ik voer op dit punt een proactieve koers en voer hierover
overleg met de decentrale overheden.
2. Werknemers in het openbaar vervoer genieten, in vergelijking met andere
sectoren waar marktwerking is ingevoerd, een bijzondere bescherming. Dat
sociale partners in het openbaar vervoer in het kader van de CAO-
onderhandelingen recent hebben afgesproken per 1 januari 2008 tot één CAO in
het streekvervoer te willen komen, is verheugend.
3. Steeds vaker krijgen kwaliteitselementen een plaats in het programma van eisen
en de concessievoorschriften. Op onderdelen moet nog steeds bijgeleerd en
bijgestuurd worden. Ik heb in dit kader, samen met decentrale overheden, een
project opgestart om kwaliteitselementen nog meer te betrekken bij de gunning
en het monitoren van een concessie. Zoals ook tijdens het overleg op
17 april 2007. aan u aangegeven wil ik bij het verbeteren van de uitvoering van
de aanbestedingen de decentrale overheden nog sterker gaan faciliteren en zelf
een vinger aan de pols te houden.
Mijn standpunt
Ik realiseer me de bijzondere situatie van de GVB'en, vooral vanwege de positie van het
tram- en metrovervoer en de relatie met de infrastructuur. De PSO-verordening biedt de
mogelijkheid om onderhands te gunnen aan een interne exploitant, maar de PSO-
verordening laat óók de mogelijkheid deze optie niet te gebruiken. Ik ben van mening dat
ons huidige systeem van aanbestedingen met voldoende waarborgen is omkleed en
bovendien voor kwalitatief goed OV zorgt. Ook al biedt Europa de ruimte tot
uitzonderingen, ik vind het alles overwegend niet verstandig om de ontwikkelingen in
Nederland terug te draaien, waarbij voor mij met name de bestuurlijke betrouwbaarheid
zwaar meeweegt.
Ik hoop u hiermee voldoende geïnformeerd te hebben. Nadat de Europese Raad, zoals
eerder aangegeven, de PSO-verordening formeel heeft bekrachtigd, zal ik u een brief
doen toekomen met de consequenties ervan voor de Nederlandse wetgeving.
Hoogachtend,
DE STAATSSECRETARIS VAN VERKEER EN WATERSTAAT,
mw. J.C. Huizinga-Heringa
---
DGP/MDV/u.07.01419
Bijlage 1:
Europese en nationale regelgeving inzake de gunning van openbaar stads-
en streekvervoer.
In deze bijlage wordt getracht antwoord te geven op de vraag wat de Europeesrechtelijke
mogelijkheden en voorwaarden zijn om onderhands een openbaar vervoer concessie te
gunnen. Deze optie kan vooral voor de grote steden een rol spelen. Omdat het huidige
Europese kader verschilt van het toekomstige kader, worden beide kaders weergeven. Het
huidige kader bestaat uit de aanbestedingsrichtlijn8 en de uitspraken (jurisprudentie) van
het Hof van Justitie van de EG (hierna: het Hof). Het toekomstige kader bestaat
hoofdzakelijk uit de verordening betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en
over de weg (de Public Service Obligations of PSO-verordening)9 die op 10 mei 2007 door
het Europees Parlement is aangenomen en 2 jaar na publicatie in het Publicatieblad EG in
werking zal treden. Verwacht wordt dat de verordening medio/eind 2009 in werking zal
treden.
Er wordt ingegaan op:
1. de regeling van de aanbestedingsverplichting in de Wet personenvervoer 2000 (hierna
Wp2000) en het Besluit personenvervoer 2000 (hierna Bp2000);
2. het voorstel voor de verordening Public Service Obligations (hierna PSO-verordening);
3. de huidige uitzonderingen in het aanbestedingsrecht;
4. de conclusie.
1. De Nederlandse aanbestedingsverplichting
Aanbestedingen
In de Wp2000 wordt de aanbestedingsplicht voor het stads- en streekvervoer gefaseerd
ingevoerd. Eind 2006 heeft dit geleid tot het huidige wettelijk kader. Vanaf 1 januari 2007
dient het stads- en streekvervoer verplicht te worden aanbesteed. De bevoegdheid tot de
verlening van een concessie voor het verrichten van stads- en streekvervoer berust bij de
provincies. In en rondom de grote steden berust die bevoegdheid bij de stadsregio's. De
stadsregio's (plusregio's als bedoeld in artikel 104 van de Wet gemeenschappelijke
regelingen) in de vier grote steden (de gemeenten Amsterdam, Den Haag, Rotterdam en
Utrecht) en in het concessiegebied rond de gemeenten Arnhem en Nijmegen hebben meer
tijd gekregen, alvorens zij tot openbare aanbesteding van de concessies dienen over te
gaan. Bij de aanbestedingsverplichting zijn vaste procedures voor aanbesteding uit de
Europese richtlijn geïntroduceerd voor de aanbesteding van openbaar vervoer.10
Concessies
De Wp2000 regelt openbaar vervoer door middel van eenzijdige concessies. Een concessie
geeft een exclusief recht op de exploitatie van openbaar vervoer binnen een bepaald
8 Er zijn 2 aanbestedingsrichtlijnen. Richtlijn 2004/18 EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende de
coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten is
in dit kader het meest relevant. Deze ziet toe op opdrachten geplaatst door overheden. Rl. 2004/18 EG is in
Nederland omgezet in het Bao, Stb 2005, 408
9 Nog onduidelijk is hoe de definitieve tekst die door de Europese Raad nog moet worden vastgesteld, er uit ziet.
In deze bijlage wordt uitgegaan van de tekst van het gemeenschappelijke standpunt, in eerste lezing door de
Raad vastgesteld op 11 december 2006 (PB 2007, C 70 E, blz. 1) en de diverse door het Europees Parlement in
tweede lezing ingediende amendementen.
10 Artikel 61 Wp2000 introduceert de aanbestedingsverplichting. Artikel 36b Bp2000 geeft de data aan waarop
een concessie uiterlijk moet zijn aanbesteed en artikel 37 Bp2000 geeft de manier van aanbesteden aan. Hierin
wordt verwezen naar het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao), Stb 2005, 408.
---
DGP/MDV/u.07.01419
gebied en legt tegelijkertijd een verplichting aan de vervoerder op om OV binnen dat
gebied te verrichten.
2. PSO-verordening
Het aanbestedingsregime van de PSO-verordening
De PSO-verordening gaat uit van inwerkingtreding 2 jaar na publicatie en kent een
overgangstermijn van 10 jaar. De PSO-verordening zal derhalve pas na 12 jaar volledig
van kracht zijn. Na inwerkingtreding van de PSO-verordening dienen openbare-
dienstcontracten voor personenvervoer te worden gegund volgens de voorschriften van
de verordening. Als hoofdregel geldt dat de contracten via een openbare
aanbestedingsprocedure moeten worden gegund. Deze procedure moet open staan voor
alle exploitanten en open en eerlijk verlopen, met inachtneming van de beginselen van
transparantie en niet-discriminatie11. Op deze aanbestedingsplicht bestaan enkele
uitzonderingen voor kleine contracten, tijdelijk vervoer ter voorkoming van uitval, vervoer
per spoor anders dan tram en metro, en vervoer door interne exploitanten.
Openbare-dienstcontracten voor het verrichten van openbaar vervoer per bus of tram
moeten worden gegund overeenkomstig de procedures van Richtlijn 2004/1812, tenzij het
contract de vorm van een dienstenconcessie (concessieovereenkomst) aanneemt.
Wanneer in Nederland een concessie voor openbaar vervoer op grond van de Wp2000 de
vorm van een concessieovereenkomst aanneemt (zie ook hierna onder 3a. "De Europese
concessieovereenkomst"), zijn vanuit Europeesrechtelijk perspectief alleen de voorschriften
van de PSO-verordening en niet die van de aanbestedingsrichtlijnen van toepassing. Er
moet dan in beginsel een openbare aanbesteding plaatsvinden die voor alle exploitanten
openstaat en open en eerlijk verloopt, maar niet de voorgeschreven procedures uit de
richtlijn.
Interne exploitant
De PSO-verordening (artikel 5, tweede lid) biedt de lidstaten na de inwerkingtreding van
de verordening onder een aantal voorwaarden de nu in de belangstelling staande
mogelijkheid om het lokaal openbaar vervoer onderhands te gunnen aan interne
exploitanten. Lidstaten zijn op grond van de PSO-verordening niet verplicht deze
mogelijkheid op te nemen in de nationale regelgeving. Deze uitzondering geldt voor de
situatie die in de rechtspraak van het Hof bekend staat als de inhouse of quasi inhouse.
Inhouse geeft in het aanbestedingsrecht de situatie aan waarin geen sprake is van een
(aanbestedingsplichtige) overeenkomst tussen twee zelfstandige entiteiten, namelijk
wanneer een opdracht wordt gegund aan een eigen dienst van de opdrachtgever. Bij quasi
inhouse is sprake van een zelfstandige, rechtens van de aanbestedende dienst te
onderscheiden vervoerder, waarover de opdrachtgever een vergelijkbare zeggenschap
heeft als bij een eigen dienst. In de PSO-verordening wordt in dit verband gesproken over
een "interne exploitant".
11 Artikel 5, derde lid, van de PSO-verordening.
12 Zie voetnoot 8.
---
DGP/MDV/u.07.01419
Het begrip zeggenschap
Volgens de PSO-verordening kan een bevoegde plaatselijke overheid besluiten een
openbare-dienstcontract onderhands te gunnen aan een interne exploitant waarover de
bevoegde plaatselijke overheid net als over haar eigen diensten zeggenschap uitoefent. In
geval van een groepering van overheden bestaat die mogelijkheid ook. Dan moet er
sprake zijn van tenminste één bevoegde plaatselijke overheid die zeggenschap uitoefent
over het vervoerbedrijf als over haar eigen diensten.
De tekst van artikel 5, tweede lid, in relatie tot artikel 2, onderdelen b en c, van de PSO-
verordening laat ruimte voor interpretatie. Onduidelijk is bijvoorbeeld of de uitzondering
ook geldt als de gemeente niet bevoegd is tot concessieverlening inzake openbaar vervoer
(zoals in de Nederlandse situatie het geval is). Volgens vaste rechtspraak moeten
uitzonderingen strikt worden uitgelegd. Bij een letterlijke interpretatie zou kunnen worden
betoogd dat de gemeente die zeggenschap heeft over het vervoerbedrijf, ook moet
beschikken over de bevoegdheid om concessie te verlenen voor openbaar vervoer,
teneinde gebruik te mogen maken van onderhandse gunning aan een interne exploitant
zoals bedoeld in artikel 5, tweede lid van de PSO-verordening.
De vraag of de bevoegde plaatselijke overheid een dergelijke zeggenschap uitoefent,
wordt beoordeeld onder meer op basis van de mate van vertegenwoordiging in de
bestuurs-, beheers- of toezichtsorganen, de bepalingen ter zake in de statuten, de
eigendomsstructuur en de daadwerkelijke invloed op en de daadwerkelijke zeggenschap
over strategische en individuele beheersbeslissingen. Volgens de PSO-verordening behoeft
een bevoegde overheidsinstantie, met name in het geval van publiek-private
partnerschappen, niet voor 100 procent eigenaar te zijn om een dergelijke zeggenschap
uit te oefenen, mits de overheid een overheersende invloed heeft en die zeggenschap op
grond van andere criteria kan worden uitgeoefend. Die "andere criteria" zijn niet nader
uitgewerkt.
Zoals ook uit het hierna gestelde onder 3b. `De inbesteding of quasi-inbesteding' blijkt, is
de terminologie niet één op één overgenomen uit de rechtspraak van het Hof over
inhouse en quasi-inhouse. Waar het Hof spreekt over doorslaggevende invloed op
strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen, zijn in de PSO-verordening de
begrippen daadwerkelijke invloed op en daadwerkelijke zeggenschap over strategische en
individuele beheersbeslissingen opgenomen. Bij de beoordeling of in een concreet geval
een beroep op de uitzondering wel of niet mogelijk is, staat de tekst van de verordening
voorop en niet de rechtspraak van het Hof. Afgewacht moet worden of de zeggenschap
als bedoeld in de PSO-verordening eerder aanwezig kan worden geacht dan in de inhouse
of quasi inhouse-gevallen waar de rechtspraak van het Hof op ziet en hoe begrippen als
groepering van overheden en bevoegde overheid moeten worden uitgelegd.
Of er sprake is van zeggenschap net als over de eigen diensten is afhankelijk van de
concrete rechtsverhouding die (in het Nederlandse geval) de grote gemeenten hebben op
de vervoerbedrijven. Dit zal moeten worden beoordeeld op basis van onder meer de
bovengenoemde criteria uit artikel 5, tweede lid, onder a van de PSO-verordening.
Uiteindelijk is het laatste woord over de uitleg van de PSO-verordening aan het Hof.
---
DGP/MDV/u.07.01419
Voorwaarden voor uitzondering interne exploitant
Onder de navolgende (cumulatieve) voorwaarden kan (gelet op het bovenstaande)
gebruik worden gemaakt van de uitzondering van artikel 5 tweede lid, van de PSO-
verordening:
1. de nationale wetgeving verbiedt onderhandse gunning niet;
2. het betreft openbare-dienstcontracten in de vorm van concessieovereenkomsten;
3. het betreft geïntegreerde diensten voor lokaal en regionaal openbaar personenvervoer
per bus, tram, metro of per spoor;
4. de bevoegde plaatselijke overheid oefent zeggenschap uit over het vervoerbedrijf als
over haar eigen diensten;
5. in geval van een groepering van overheden moet er sprake zijn van tenminste één
bevoegde plaatselijke overheid die zeggenschap uitoefent over het vervoerbedrijf als over
haar eigen diensten;
6. de zeggenschap wordt beoordeeld overeenkomstig artikel 5 tweede lid onder a, van de
PSO-verordening en
7. het vervoerbedrijf en eventuele dochtervennootschappen nemen niet deel aan
openbare aanbestedingen voor verrichten van openbaar personenvervoer buiten het
grondgebied van de bevoegde plaatselijke overheid.
3. Uitzonderingen in het huidige aanbestedingsrecht
De aanbestedingsrichtlijn
De aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG geeft verschillende vaste uniforme procedures voor
de aanbesteding van opdrachten voor werken, leveringen en diensten. Richtlijn 2004/18
EG kent al enkele uitzonderingen op de aanbestedingsverplichting, welke ook relevant
kunnen zijn voor het aanbesteden van het openbaar vervoer. Op een paar uitzonderingen
wordt hierna nader ingaan.13
a. De Europese concessie overeenkomst
Richtlijn 2004/18 EG is allereerst niet van toepassing op concessieovereenkomsten voor
diensten.14 De richtlijn geeft aan dat "een concessieovereenkomst een overeenkomst is
met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor diensten met uitzondering van
het feit dat de tegenprestatie voor de te verlenen diensten bestaat hetzij uit uitsluitend het
recht de dienst te exploiteren, hetzij uit dit recht gepaard gaande met een prijs"15. De
Europese Commissie heeft dit geïnterpreteerd door aan te geven dat de vervoerder de
risico's moet dragen die verbonden zijn aan de verrichting en de exploitatie van de dienst.
De vervoerder moet daarbij voor een belangrijk gedeelte worden vergoed door de
gebruiker. 16 Het Hof heeft "belangrijke mate" later afgezwakt naar "ten dele".17
13 Voor een andere uitzondering, namelijk artikel 18 van de aanbestedingsrichtlijn 2004/18 verwijs ik naar het
Europees rechtelijk kader in de Nota van Toelichting bij het Besluit van 14 december 2006 tot wijziging van het
Besluit personenvervoer 2000 in verband met de ingangsdata van de aanbestedingsverplichting in het openbaar
vervoer en de verlenging van de maximale concessieduur. Staatsblad 2006, nr 691.
14 Zie artikel 17 Bao
15 Artikel 1 "definities" onder 4 Richtlijn 2004/18.
16 De interpretatieve mededeling van de commissie over concessieovereenkomsten in het communautaire recht
(2000/C 121/02) geeft hierover nadere richtlijnen.
17 In punt 16 van het arrest ANAV spreekt het Hof van Justitie over het `ten dele' worden vergoed door de
gebruikers.
10
DGP/MDV/u.07.01419
Het begrip "concessie" in de Wp2000 is niet zonder meer gelijk aan het Europese begrip
concessieovereenkomst, maar deze lijkt wel onder de Europese definitie te kunnen vallen.
Op grond van Europees recht staat momenteel daarom ook niet onomstotelijk vast hoe de
aanbesteding van concessies voor openbaar vervoer zou moeten plaatsvinden18 Daar komt
met de PSO-verordening meer duidelijkheid over.
b. De inbesteding of quasi-inbesteding
De uitzondering voor gunning in inhouse of quasi-inhouse-gevallen bestaat ook in het
huidige Europese kader. Bij inbesteding of quasi-inbesteding zijn de richtlijnen en de
beginselen niet van toepassing. Voor de vaststelling of zich een situatie van quasi-
inbesteding voordoet, heeft het Hof twee voorwaarden gesteld:
- een overheid moet op de opdrachtnemer toezicht uitoefenen zoals op haar eigen
diensten. Daarbij moet de overheid een doorslaggevende invloed hebben op de
strategische doelstellingen en de belangrijke beslissingen van de opdrachtnemer.
- de opdrachtnemer verricht het merendeel van zijn werkzaamheden ten behoeve van
de aanbestedende dienst die hem beheerst.19
Het Hof heeft met betrekking tot toezicht aangegeven dat dit onder meer wordt
beïnvloed door de rechtsvorm (zo kan een holdingsconstructie leiden tot verzwakking van
het toezicht20), de openstelling op korte termijn van het kapitaal van de vennootschap
voor privé-kapitaal, de bevoegdheden van de raad van bestuur, de territoriale reikwijdte
van de activiteiten van de private vennootschap en het maatschappelijk doel. Als
uitzondering op de regel dient de quasi-inhouse strikt te worden uitgelegd en in beginsel
te worden beoordeeld op het moment van de gunning. Niettemin houdt het Hof ook
rekening met omstandigheden die zich nadien voordoen; constructies die als doel hebben
de aanbestedingsrichtlijnen te omzeilen, worden door het Hof niet geaccepteerd. Uit de
rechtspraak van het Hof volgt dat een groep overheden onder bepaalde omstandigheden
ook een beroep kan doen op quasi-inbesteding. In dat geval moet worden voldaan aan
dezelfde voorwaarden. 21 Vooral met betrekking tot het merendeel gaat de PSO-
verordening verder door aan te geven dat de interne exploitant niet mag deelnemen aan
aanbestedingen voor het verrichten van openbaar personenvervoersdiensten buiten zijn
grondgebied.
4. Conclusie
Volgens het Europees recht gelden verschillende vaste uniforme procedures voor de
aanbesteding van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, tenzij er
sprake is van één van de uitzonderingen. Na inwerkingtreding van de PSO-verordening
geldt in beginsel een openbare aanbesteding die open staat voor alle exploitanten en open
en eerlijk verloopt voor de gunning van opdrachten voor het verrichten van openbaar
vervoer, tenzij sprake is van een interne exploitant (en het nationale recht deze
18 Zie over het al dan niet gelden van de aanbestedingsverplichting ook de Nota van Toelichting behorende bij
Besluit van 14 december 2006 tot wijziging van het Besluit personenvervoer 2000 in verband met de
ingangsdata van de aanbestedingsverplichting in het openbaar vervoer en de verlenging van de maximale
concessieduur. Staatsblad 2006, nr 691.
19 HvJ EG 18 november 1999, Zaak C-107/98 (Teckal)
20 HvJ EG 6 april 2006 C 410/04 (ANAV)
21 HvJ EG 11 mei 2006 C-340/04 (Cabotermo)
---
DGP/MDV/u.07.01419
uitzondering toelaat). Er zal door de (Europese en nationale) rechter niet snel worden
geanticipeerd op de verplichtingen voortvloeiend uit de PSO-verordening tijdens de
inwerkingtredingstermijn of tijdens de overgangsperiode.22
Tot het tijdstip dat de PSO-verordening in werking treedt, is een Europese
aanbestedingsplicht minder duidelijk, als een concessie op grond van de Wp2000 de vorm
aanneemt van een Europese concessieovereenkomst. De PSO-verordening geeft
weliswaar aan dat er een openbare aanbestedingsprocedure moet zijn, maar geeft niet
specifiek aan hoe deze eruit moet zien.
De Wp2000 hanteert uit uniformiteit en rechtszekerheid één regime, namelijk de
verschillende vaste uniforme procedures van de aanbestedingsrichtlijn. De Wp2000 gaat
daarmee wat betreft de wijze van aanbesteding verder dan de toekomstige PSO-
verordening.
Het huidige EG-recht biedt een uitzondering in gevallen van inhouse of quasi-inhouse
waarbij specifieke eisen gelden en kunstmatige constructies niet zullen worden
getolereerd. De komende PSO-verordening geeft de lidstaat de keuze om onder
voorwaarden onderhandse gunning aan een interne exploitant mogelijk te maken. De
Wp2000 geeft deze mogelijkheid nu niet, hoewel de huidige Europese regelgeving en de
PSO-verordening daarvoor ruimte laten.
De wetgever kan op termijn in beginsel de mogelijkheid benutten om de stadsregio's de
keuzevrijheid te bieden om aan te besteden of indien wordt voldaan aan de voorwaarden
gebruik te maken van de uitzondering waarbij de concessie onderhands wordt gegund aan
een interne exploitant . Gelet op de bovenstaande voorwaarden, de interpretatieruimte in
de tekst van de PSO-verordening en de specifieke situaties in de grote steden bestaat, ook
indien de stadsregio's een keuzevrijheid wordt geboden, de mogelijkheid dat de
(Europese) rechter een beroep op de uitzondering voor gunning aan een interne exploitant
niet honoreert. Bij de uitleg van artikel 5, tweede lid van de PSO-verordening waarin deze
uitzondering is geregeld, zal de rechtspraak van het Hof over de quasi-inhouse zeker
richtinggevend maar niet zonder meer doorslaggevend zijn, nu de tekst van de
verordening op onderdelen afwijkend is. Hoe dan ook zal het van de interpretatie van het
begrip bevoegde plaatselijke overheid en van de zeggenschap van de stadsregio dan wel
van de gemeentelijke eigenaar van het vervoerbedrijf in een concreet geval afhangen of
van die mogelijkheid gebruik kan worden gemaakt. Uiteindelijk zal het Hof hierover het
laatste woord hebben.
22 Het Hof van Justitie EG zal onder omstandigheden er wel rekening mee kunnen houden of een bepaalde
gedraging van een lidstaat het resultaat dat met de PSO-verordening wordt beoogd, ernstig in gevaar wordt
gebracht.22
12
Ministerie van Verkeer en Waterstaat