Radboud Universiteit Nijmegen
Nieuwe faillissementswet kan de eenentwintigste eeuw aan
Onder leiding van professor Bas Kortmann (Radboud Universiteit
Nijmegen) is een commissie van wetenschappers en praktijkmensen al
drie jaar in de weer met "een grondige renovatie" van de
Faillissementswet. In de loop van 2007 valt een voorontwerp van een
nieuwe wet te verwachten. De voorzitter van de `commissie Kortmann'
over de hoofdlijnen van de nieuwe wet en waarom de inbreng van de
wetenschap in zo'n renovatieproces onontbeerlijk is.
Het voorontwerp voor een nieuwe faillissementswet ligt er. Sinds 2003
is Bas Kortmann (hoogleraar burgerlijk recht en voorzitter van het
Onderzoekscentrum Onderneming & Recht van de Radboud Universiteit)
voorzitter van de commissie insolventierecht die werkt aan wat hij
zelf noemt "een grondige renovatie" van de Faillissementswet. Die wet
stamt uit 1893 en was alleen al daarom toe aan op z'n minst een grote
schoonmaak. Intussen is de verbouwing grotendeels achter de rug: de
tekst van het voorontwerp is nagenoeg gereed en in de komende maanden
wordt hard gewerkt aan het afronden van de memorie van toelichting. De
commissie hoopt het voorontwerp met toelichting over enkele maanden
aan een nieuw kabinet te kunnen aanbieden. Dat zal moeten besluiten
of het voorontwerp - al dan niet gewijzigd - wordt omgezet in een
wetsvoorstel dat op zijn beurt aan de Tweede Kamer wordt aangeboden.
Kortmann: "Wat er nu ligt, is een voorstel voor hoe het volgens ons
zou moeten. Dat is de status."
Professor S.C.J.J. (Bas) Kortmann
Nieuwe naam
Een wijziging die direct in het oog springt, is de naam: de
Faillissementswet moet Insolventiewet gaan heten. Kortmann: "Daarmee
willen we uitdrukken dat de wet niet alleen faillissementen betreft,
maar dat ook surseance eronder valt en sanering van natuurlijke
personen. Met name de surseanceregeling, die beoogt de schuldenaar in
de gelegenheid te stellen zijn schulden te saneren, moest worden
verbeterd. Want juist in een periode van surseance, uitstel van
betaling, kan een ondernemer orde op zaken stellen zodat de
onderneming kan voortbestaan. In de huidige praktijk wordt de
faillissementsregeling in feite te snel toegepast. Wij stellen nu voor
om geen onderscheid meer te maken tussen surseance en faillissement,
maar alles samen te vatten in één insolventieprocedure. De centrale
speler in die procedure is de bewindvoerder. Als deskundige gaat deze
na of de onderneming van de insolvente schuldenaar kan worden gered en
zo ja, op welke wijze dit het beste kan worden gerealiseerd. Wij
denken dat daarmee de kans op het behoud van levensvatbare
ondernemingen toeneemt."
Europese tendens
De wet sluit aan bij Europese tendensen. Ook andere Europese landen
hebben de afgelopen jaren hun insolventiewetten ook gewijzigd. En
overal geldt dat de wet voldoende mogelijkheden moet bieden om in de
kern gezonde onderdelen van een onderneming te behouden of te
reorganiseren. Daarnaast is overal in Europa de positie van de banken
en de overheid als schuldeiser teruggedrongen ten gunste van de gewone
crediteuren - en ook bij die internationale tendens sluit de
Insolventiewet aan. Kortmann: "De machtige positie van de banken in
een faillissement wordt teruggedrongen, ze kunnen minder blokkeren dan
ze nu doen. Ze hebben ook, samen met de fiscus, een zeer hoge voorrang
bij het verdelen van de opbrengst van een faillissement. Vaak blijft
er voor de rest van de crediteuren niets meer over. Wij vinden dat de
fiscus gelijkgesteld moet worden met andere crediteuren. Dat gebeurt
in andere landen ook. En als de politiek dat voorstel blokkeert - wat
niet uit te sluiten is, want de minister van Financiën vindt dit
natuurlijk niet leuk - dan stellen wij voor dat uitkeringen aan de
fiscus zich verhouden tot uitkeringen aan andere schuldeisers als 2
staat tot 1."
Modernisering
Het aansluiten bij internationale regelgeving is op zich al een
modernisering van de wet. Daarnaast stelt de commissie Kortmann ook
voor om in een insolventieprocedure meer gebruik te maken van
internet. "Wij vinden dat bewindvoerders transparanter moeten
handelen, dus meer en regelmatiger moeten publiceren over wat ze aan
het doen zijn. Op een website over een faillissement moet dat
gemakkelijk kunnen. Schuldeisers zijn zo sneller en beter geïnformeerd
en hebben daardoor de mogelijkheid zonodig bezwaar te maken bij de
rechter-commissaris tegen een bewindvoerder die niet of niet naar
behoren handelt."
Schone lei
Ook voor de Wet Sanering Natuurlijke Personen (WSNP) stelt de
commissie Kortmann aanpassingen voor. De belangrijkste: het moet
gemakkelijker worden om een `schone lei'-verklaring te krijgen. Die
verklaring wordt verleend aan particuliere personen (meestal geen
ondernemers, maar `gewone mensen') en betekent dat schuldeisers geen
vorderingen meer op hen hebben. Zonder schone lei kunnen schuldeisers
aan blijven kloppen zodra de schuldenaar weer geld heeft.
Kortmann: "De WSNP bezorgt rechters veel werk, en daarom is recent een
wetsvoorstel gedaan dat de toegang tot de WSNP, die in de meeste
gevallen een schone lei-verklaring oplevert, moeilijker maakt. De
regel wordt: wie welbewust schulden aangaat die hij niet kan betalen,
is te kwader trouw en komt dus niet in de WSNP en kan daardoor ook
geen schone lei verkrijgen. Wij vinden dat te gemakkelijk geredeneerd,
want het gaat vaak om mensen die zonder zo'n schone lei of enig zicht
daarop, vrijwel niet uit de problemen kúnnen komen. Ons voorstel is:
geef mensen ruim toegang tot de WSNP, wijs een bewindvoerder aan die
kijkt wat de mogelijkheden zijn en zorg zo voor schuldbegeleiding die,
bij gebleken goede trouw, kan leiden tot een schone lei-verklaring.
Inderdaad, dan is de rechterlijke macht nog steeds belast. Maar wij
vinden niet dat je hun belasting zomaar kunt verschuiven naar mensen
die het niet kunnen dragen."
Eerlijker?
Hieruit blijkt al: overwegingen over wat `eerlijk' of `rechtvaardig'
is, speelden een rol bij het ontwerpen van de Insolventiewet.
Kortmann: "Wij hebben inderdaad geprobeerd om daar waar het recht
onbillijk uitpakt een correctie aan te brengen. De paritas creditorum,
gelijkwaardigheid van de crediteuren, is bijvoorbeeld een belangrijk
uitgangspunt. Eerlijk delen moet de regel zijn, al het andere
uitzondering. De huidige situatie houdt in: de uitzondering is
praktijk. Banken dreigen wel dat als zij hun voorrechten als
schuldeiser moeten opgeven, ze meer risico lopen en dus minder bereid
zullen zijn om te financieren. Maar daar geloof ik niet in. In andere
landen is de zaak al anders geregeld, en daar zijn de banken niet
minder gaan financieren."
Wetenschappelijke inbreng
`Gewone' wetsvoorstellen worden voorbereid op ministeries. Voor grote
wetsvoorstellen is het niet ongebruikelijk dat ze worden voorbereid
door een commissie, met daarin wetenschappers die zich op de
achtergrond ondersteund weten door universitaire onderzoekers. In dit
geval was de wetenschappelijke inbreng op een paar punten
onontbeerlijk: bijvoorbeeld om de nieuwe wet beter aan te laten
sluiten op internationale wetgeving. "Dat móest echt gebeuren.
Economie houdt niet op bij de landsgrens, ondernemers opereren
internationaal. In heel Europa is het insolventierecht de afgelopen
jaren aangepast. Wij moesten weten hoe het elders geregeld is, en
waarom dat zo is. Dat is bij uitstek academische kennis."
En ook bij het grondige schoonmaakwerk van de ruim een eeuw oude wet
was extra rechtswetenschappelijke inbreng nodig. "In een wet als deze
wil je zo volledig mogelijk de regels van een rechtsterrein
vastleggen. Dat betekent: de wet plus alles wat door de rechter
daaraan in de loop der tijd is toegevoegd. Je moet inventariseren
welke regels door de rechter geformuleerd zijn, beoordelen of die
juist zijn en voorstellen doen hoe die regels kunnen worden opgenomen
in een nieuwe wet. Die kennis vind je op universiteiten."