Wijziging van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen en het Burgerlijk
Wetboek ter uitvoering van Richtlijn 2002/73/EG (30 237)
1. ALGEMEEN
Het kabinet heeft met belangstelling kennis genomen van de inbreng van de verschillende
fracties van de Tweede Kamer. Hierbij bied ik u, mede namens de Minister voor Bestuurlijke
Vernieuwing en Koninkrijksrelaties en de Minister van Justitie, de nota naar aanleiding van
het verslag inzake het wetsvoorstel tot Wijziging van de Wet gelijke behandeling van mannen
en vrouwen en het Burgerlijk Wetboek ter uitvoering van Richtlijn 2002/73/EG
aan.
1. Inleiding
De leden van de CDA-fractie vroegen of nadere Europese regels met betrekking tot de
bescherming van werknemers tegen (seksuele) intimidatie noodzakelijk zijn.
In antwoord hierop kan het volgende worden opgemerkt. De Europese Commissie heeft een
tweetal studies op het terrein van seksuele intimidatie laten verrichten1. Op basis van het
laatste onderzoek dat dateert uit 1999 en waarin een overzicht werd gegeven van alle in de
lidstaten uitgevoerde relevante onderzoeksprojecten in de periode 1987 en 1997, concludeert
de Commissie dat door het ontbreken van een algemene definitie in de Europese Unie
seksuele intimidatie moeilijker objectief te meten en te kwantificeren is. Het percentage
vrouwelijke werknemers dat met ongewenste seksuele toenaderingen te maken heeft gehad,
kan desondanks worden geraamd op 40 tot 50%. Tevens blijkt in de lidstaten een matig
bewustzijn van dit verschijnsel en ontbreekt in sommige lidstaten goede wetgeving om dit
probleem aan te pakken.
Pogingen van de Commissie om via de sociale partners te komen tot een beleid op EU-niveau
ter bestrijding van seksuele intimidatie op het werk hebben niet tot resultaat geleid, omdat de
sociale partners hierover geen overeenstemming konden bereiken.
Op grond van het bovenstaande onderschrijft het kabinet de noodzaak van Europese regels
met betrekking tot de bescherming van werknemers tegen (seksuele) intimidatie.
De leden van de CDA-fractie vroegen of de bestaande wetgeving (o.a. de
Arbeidsomstandighedenwet 1998, artikel 7:658 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW)) niet reeds
adequate bescherming tegen (seksuele) intimidatie biedt. De leden van de fractie van de
ChristenUnie verzoeken het kabinet nader in te gaan op de meerwaarde van het wetsvoorstel
ten opzichte van bestaand beleid.
Naar aanleiding van deze vragen merken wij het volgende op. De Arbeidsomstandighedenwet
1998 verplicht de werkgever een beleid met betrekking tot het beschermen van werknemers
tegen seksuele intimidatie te voeren.
In artikel 7:658 lid 2 BW is een bewijslastverdeling opgenomen voor aansprakelijkheid van
de werkgever voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden
lijdt. Wij wijzen er op dat deze bepalingen alleen van toepassing zijn op arbeid en dat de
richtlijn en de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen (Wgbm/v) op meer terreinen
betrekking hebben, zoals het vrije beroep, werving en selectie en beroepsonderwijs. Verwezen
1 Rubinstein, Michael (1987), The dignity of women at work. A report of the problem of sexual harassment in
the Member States of the European Community; Sexual harassment at the workplace in the European Union
(1999).
wordt naar de artikelen 2, 3 en 4 van de Wgbm/v. In de richtlijn wordt het aantal terreinen
uitgebreid met het lidmaatschap van en betrokkenheid bij een werknemers- of
werkgeversorganisatie. Dit wordt uitgevoerd in het voorgestelde artikel 4a Wgbm/v.
Voorts vindt door middel van uitvoering van de richtlijn uitbreiding van de bescherming van
werknemers plaats in de vorm van bescherming van werknemers tegen (seksuele) intimidatie.
In het wetsvoorstel wordt het verbod van (seksuele) intimidatie onder het in de Wgbm/v en
het BW opgenomen verbod van onderscheid tussen mannen en vrouwen gebracht. Intimidatie
en seksuele intimidatie worden derhalve expliciet verboden. Tevens wordt in de Wgbm/v en
het BW een verbod op benadeling van degene die het intimiderende gedrag afwijst of
lijdzaam ondergaat opgenomen (voorgesteld artikel 1a, vierde lid, Wgbm/v en artikel 7:646
nieuw lid 9 BW). Een gevolg van het feit dat het verbod van (seksuele) intimidatie onder het
verbod van onderscheid wordt gebracht is dat in geval van een aanstelling of
arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht de in de Wgbm/v en in artikel 7:647 BW geregelde
ontslagbescherming tevens gaat gelden voor degene die een beroep op het verbod van
(seksuele) intimidatie heeft gedaan. Bovendien wordt deze bescherming in het wetsvoorstel
uitgebreid met bescherming tegen benadeling van betrokkene anders dan door middel van
ontslag alsmede met bescherming tegen ontslag en benadeling anderszins van degene die
terzake bijstand heeft verleend. Tenslotte gaat de in artikel 6a Wgbm/v en artikel 7:646 lid 8
BW (ingevolge het onderhavige wetsvoorstel vernummerd tot lid 12) geregelde verschuiving
van de bewijslast ook gelden voor het vaststellen van intimidatie en seksuele intimidatie.
De leden van de CDA-fractie vroegen voorts of het kabinet de opvatting deelt dat de
invoering van de richtlijn zal leiden tot onnodige juridisering van conflicten. Ook de leden
van de fractie van de ChristenUnie vroegen of het kabinet er niet beducht voor is dat de
voorgestelde wijzigingen zullen leiden tot juridisering van conflicten.
De implementatie van de richtlijn via het onderhavige wetsvoorstel leidt tot een versterking
van de rechtspositie van de werknemer tegen ongelijke behandeling op grond van geslacht,
waaronder (seksuele) intimidatie. Daardoor zal er een grotere noodzaak ontstaan voor
werkgevers tot het nemen van preventieve maatregelen ter voorkoming van intimidatie en
seksuele intimidatie en tot het tijdig en adequaat reageren op incidenten van (seksuele)
intimidatie. Dit behoeft niet te leiden tot onnodige juridisering en kan voorts tot effect hebben
dat juridisering van conflicten wordt tegengegaan.
De leden van de CDA-fractie vroegen naar het oordeel van het kabinet over de bestaande
klachtenregelingen en het functioneren van vertrouwenspersonen m.b.t. het voorkomen en
oplossen van conflicten op de werkvloer. De leden van de fractie van de ChristenUnie
vroegen of het kabinet vindt dat werkgevers op dit moment onvoldoende werk maken van het
ontwikkelen van klachtenregelingen en het benoemen van onafhankelijke
vertrouwenspersonen.
In 2004 is er een onderzoek tot stand gekomen getiteld 'Evaluatie van de Arbowet inzake
ongewenste omgangsvormen'. Dit onderzoek is op 10 december 2004 aan de Tweede Kamer
aangeboden (Kamerstukken II 2004/05, 25 879, nr. 51). Het onderzoek had ten doel het
verschaffen van inzicht in de mate waarin werkgevers hebben voldaan aan de verplichting tot
het voeren van een preventief beleid en een beleid voor opvang na incidenten met seksuele
intimidatie en agressie en geweld. Op grond van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 zijn
werkgevers immers verplicht ongewenste omgangsvormen op het werk tegen te gaan. Wat
betreft het beleid van werkgevers blijkt onder andere dat er in 2004 vaker sprake is van een
plan van aanpak voor een preventief beleid (74%, was 57% in 2000) en dat er meer
vertrouwenspersonen zijn. Iets meer dan de helft van de bedrijven (53%, in 2000 34%) heeft
een vertrouwenspersoon, 9% heeft een klachtencommissie en 21% van de bedrijven heeft een
klachtenprocedure (met name in de grotere bedrijven vaak aanwezig). Een klachtencommissie
is er relatief wat minder vaak, maar in de grootste bedrijven toch nog in meer dan de helft van
de bedrijven. Opvallend is ook de toename van het aantal gedragscodes. Het onderzoek toont
duidelijk aan dat werkgevers hun formele beleidsverplichtingen met betrekking tot de
arbeidsomstandigheden goed nakomen. Maar wat betreft de implementatie van deze
verplichtingen is zeker nog verbetering nodig en mogelijk. Hier ligt een belangrijke rol voor
de sociale partners. Het wetsvoorstel tot wijziging van de Arbeidsomstandighedenwet 1998,
dat onlangs voor advies naar de Raad van State is gezonden, biedt hiertoe meer
mogelijkheden De kern van het nieuwe arbeidsomstandighedenstelsel zal zijn dat werkgevers
en werknemers meer verantwoordelijkheid krijgen voor de arbeidsomstandigheden op de
werkvloer. De overheid stelt doelen voor gezond en veilig werken vast, maar werkgevers en
werknemers regelen zelf met welke middelen ze die in de praktijk bereiken. Dat betekent dat
werkgevers voor de aanpak van seksuele intimidatie een verplichting tot het voeren van beleid
hebben, die zal worden uitgewerkt door middel van een in het op de
Arbeidsomstandighedenwet 1998 gebaseerde Arbeidsomstandighedenbesluit op te nemen
`agendabepaling'. Hierin worden de elementen genoemd die onderdeel moeten uitmaken van
het arbeidsomstandighedenbeleid inzake seksuele intimidatie. Door middel van
brancheafspraken wordt de agenda ingevuld.
De leden van de fractie van de ChristenUnie vroegen of werknemers niet veel gemakkelijker
naar een relatief laagdrempelige vertrouwenspersoon toestappen dan naar de Commissie
gelijke behandeling.
In reactie hierop zij opgemerkt dat het kabinet het wenselijk acht indien werknemers zich in
een dergelijk geval het eerst wenden tot een vertrouwenspersoon alvorens met een klacht naar
de Commissie gelijke behandeling dan wel de burgerlijke rechter te gaan, omdat een klacht
eerst op ondernemingsniveau dient te worden behandeld. Benadrukt wordt overigens dat de
Commissie gelijke behandeling een zeer laagdrempelige instantie is, waarbij de burger geen
verplichte procesvertegenwoordiging nodig heeft. Daarbij kan de vertrouwenspersoon de
werknemer steunen, mocht de werknemer besluiten dat hij verdere stappen wil ondernemen.
De leden van de CDA-fractie alsmede die van de VVD-fractie vroegen het kabinet in te gaan
op de verhouding werkgever-werknemer en de verhouding werknemer-werknemer.
Het tot artikel 1b vernummerde artikel 1a Wgbm/v en artikel 7:646 lid 1 BW richten zich niet
tot de werknemers, maar tot het bevoegd gezag resp. de werkgever. Kortheidshalve wordt in
het vervolg alleen gesproken van "werkgever". Deze bepalingen zijn derhalve van toepassing
indien de werkgever zelf zich schuldig maakt aan (seksuele) intimidatie. Indien een
leidinggevende werknemer die over zijn collega-werknemers feitelijk gezag uitoefent zich
schuldig maakt aan intimiderend gedrag, wordt dit aan de werkgever toegerekend. Indien
werknemers zich onderling schuldig maken aan intimiderend gedrag kan de geïntimideerde
werknemer de werkgever met een beroep op artikel 1b (nieuw), eerste lid Wgbm/v of artikel
7:646 lid 1 BW hierop aanspreken. Ingevolge het wetsvoorstel wordt door middel van een
aanvulling van artikel 1b (nieuw), eerste lid Wgbm/v en van artikel 7:646 lid 1 BW
onderscheid bij de arbeidsomstandigheden verboden. De werkgever dient in geval van
intimidatie tussen werknemers onderling adequaat en tijdig te reageren en te corrigeren. Dit
vloeit ook voort uit zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen (artikel 7:611
BW) en de verplichting om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn
werkzaamheden schade lijdt (artikel 7:658 lid 1 BW). Laat de werkgever na te reageren en te
corrigeren dan handelt hij tevens in strijd met artikel 1b (nieuw), eerste lid Wgbm/v of artikel
7:646 lid 1 BW, voor zover deze artikelen betrekking hebben op arbeidsomstandigheden. Als
de werkgever wel adequaat en tijdig reageert handelt hij niet in strijd met het in die
bepalingen neergelegde verbod.
Bij (seksuele) intimidatie in de verhouding werkgever - werknemer geldt de verschuiving van
de bewijslast. Indien sprake is van een vermoeden van (seksuele) intimidatie verschuift de
bewijslast naar de werkgever. Ook in geval van (seksueel) intimiderend gedrag in de
verhouding werknemer - werknemer moet de eisende partij feiten aanvoeren die het
onderscheid bij de arbeidsomstandigheden door de werkgever kunnen doen vermoeden. In dat
kader hoort de vraag aan de orde te komen of de werkgever adequaat en tijdig op het
intimiderend gedrag heeft gereageerd en dit heeft gecorrigeerd. Indien de aangevoerde feiten
doen vermoeden dat de werkgever dat niet heeft gedaan, is het aan hem om te bewijzen dat hij
wel juist heeft gereageerd.
2. Inhoud van de richtlijn
De leden van de CDA-fractie waren benieuwd wat precies het verschil is tussen feiten waaruit
een vermoeden blijkt en feiten waaruit het gemaakte onderscheid zelf voortvloeit. Bij feiten
waaruit het vermoeden voortvloeit gaat het om zogenoemde hulp- of intermediaire feiten en
niet om feiten waaruit het onderscheid zelf voortvloeit. Deze hulpfeiten dienen in rechte vast
komen te staan. Niet nodig is dat de eisende partij feiten stelt waaruit het onderscheid zelf
voortvloeit.
De op grond van artikel 6a Wgbm/v en artikel 7:646 lid 8 BW (ingevolge het wetsvoorstel
vernummerd tot lid 12) aan te voeren feiten dienen, zoals in het algemeen ten aanzien van de
stelplicht van partijen geldt, voldoende gemotiveerd te zijn. Een algemeen en zonder enige
onderbouwing geformuleerde stelling kan worden gepasseerd. Voorts zullen bij voldoende
betwisting door verweerder deze door de eiser dienen te worden bewezen. Indien de rechter
uit de aangevoerde feiten geen vermoeden van onderscheid kan afleiden, blijft het
bewijsrisico dan ook op de eisende partij berusten. Kan de rechter dit vermoeden daaruit
echter wel afleiden, dan verschuift de bewijslast en is het vervolgens aan de wederpartij te
bewijzen dat niet in strijd met het beginsel van gelijke behandeling is gehandeld.
Op de verschuiving van de bewijslast wordt hieronder nader ingegaan bij de beantwoording
van de vragen van de leden van de CDA-fractie, die van de VVD-fractie en die van de fractie
van de ChristenUnie met betrekking tot positie van de wederpartij en de mogelijkheden
mensen te beschermen die ten onrechte beschuldigd kunnen worden van (seksuele)
intimidatie.
De leden van de CDA-fractie vragen voorts welke feiten door een persoon die seksueel
geïntimideerd meent te zijn naar voren moeten worden gebracht, uit welke feiten de rechter
een vermoeden van (seksuele) intimidatie kan afleiden en welke feiten moeten worden
aangedragen als er betwisting door de wederpartij plaatsvindt.
Het is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval welke feiten naar voren
moeten worden gebracht en welke feiten in geval van betwisting bewezen moeten worden.
Het is aan de rechter om te bepalen of uit bepaalde in rechte vaststaande - feiten een
vermoeden van onderscheid kan worden afgeleid. Het ligt niet op de weg van het kabinet om
op dit punt met concrete casusposities te komen.
De leden van de CDA-fractie vroegen om in te gaan op problemen met de definitie van
seksuele intimidatie in concrete gevallen en welke rol de definitie bij de procesgang kan
spelen.
De in het wetsvoorstel opgenomen definitie is in overeenstemming met de definitie zoals
opgenomen in de artikel 1, tweede lid, van Richtlijn 2002/73/EG. De definitie komt in
materieel opzicht overeen met de op de praktijk gerichte definitie zoals deze tot nu toe is
opgenomen in de Arbeidsomstandighedenwet 1998. Uit de tot nu toe bestaande jurisprudentie
valt niet op te maken dat de rechterlijke macht en de Commissie gelijke behandeling,
problemen hebben met de definitie. Het is de verwachting dat dit in de toekomst ook niet het
geval zal zijn.
De leden van de CDA-fractie vragen wat het betekent indien getuigen ontbreken voor de
bewijsvoering. Deze leden vragen tevens of het kabinet van mening is dat er voldoende
waarborgen zijn om mensen te beschermen die ten onrechte beschuldigd kunnen worden
vanwege (seksuele) intimidatie. Ook de leden van de VVD-fractie vragen nader in te gaan op
de opmerkingen van de Raad van State met betrekking tot de moeilijke positie van de
wederpartij. De leden van de fractie van de ChristenUnie vragen het aspect van de moeilijke
positie van de wederpartij alsnog te belichten en daarbij ook te reageren op het zeer kritische
commentaar van VNO/NCW terzake. In antwoord op deze vragen merken wij het volgende
op. De feiten waaruit het vermoeden van (seksuele) intimidatie kan worden afgeleid moeten
in rechte vast komen te staan. De eisende partij dient de stellingen terzake in voldoende mate
te motiveren. Een algemeen en zonder enige onderbouwing geformuleerde stelling is derhalve
onvoldoende. Indien de wederpartij de feiten betwist of indien de (civiele of bestuurs-)rechter
dit verlangt moet de eisende partij deze bewijzen. De waardering van het bewijs is
overgelaten aan de rechter. Alleen indien de rechter oordeelt dat deze feiten aangetoond zijn
en hij daar een vermoeden van onderscheid uit afleidt verschuift de bewijslast naar
verweerder.
In de door de leden van de CDA-fractie genoemde situatie dat getuigen ontbreken zal de
bewijsvoering door andere middelen dienen plaats te vinden.
Wanneer de rechter tot het vermoeden van intimidatie is gekomen, is het aan de verweerder
om het tegendeel te bewijzen. Of er een verschuiving van de bewijslast plaatsvindt, staat
derhalve alleen ter beoordeling van de rechter. Hiermee wordt voorkomen dat de verweerder
op lichtvaardige wijze met een bewijsopdracht wordt belast of zelfs degene is die in
bewijsnood komt te verkeren.
VNO/NCW vraagt in zijn brief van 21 oktober 2005 aandacht voor de positie van de
verweerder en stelt dat voorkomen moet worden dat de verschuiving van de bewijslast leidt
tot een toename van lichtvaardige en ongefundeerde beschuldigingen.
Zoals hiervoor, in antwoord op de vraag van de leden van de CDA-fractie, is vermeld dienen
de aangevoerde feiten voldoende gemotiveerd te zijn. Naar ons oordeel vormt het feit dat
alleen de rechter beoordeelt of de aangevoerde feiten vaststaan en leiden tot een vermoeden
van seksuele intimidatie, een waarborg tegen lichtvaardige en ongerechtvaardigde
beschuldigingen.
De leden van de VVD-fractie vragen het kabinet uiteen te zetten welke argumenten zij heeft
om in de situatie van (seksuele) intimidatie te kiezen voor omgekeerde bewijslast en hoe de
omkering van de bewijslast zich verhoudt tot de algemene rechtsregel `wie stelt bewijst'. De
leden van de ChristenUnie vragen of de voorgestelde verruiming, waarbij zij doelen op de
verschuiving van de bewijslast, wel voldoet aan een aantoonbare behoefte bij werknemers.
In antwoord hierop zij ten eerste opgemerkt dat de regel van de verdeling van de bewijslast
niet nieuw is, maar als gevolg van de implementatie van de EG-richtlijn inzake de bewijslast
in gevallen van discriminatie op grond van geslacht op 1 januari 2001 in de Wet gelijke
behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (Wgbl) en in titel 7.10 van het BW is
opgenomen. Verder wil het kabinet er op wijzen dat artikel 6a Wgbm/v en artikel 7:646 lid 8
BW (in gevolge het wetsvoorstel lid vernummerd tot lid 12) niet een omkering, maar, zoals
ook hiervoor reeds aangegeven, een verschuiving van de bewijslast bevatten. Genoemde
artikelen bepalen immers dat degene die meent dat te zijnen nadeel een onderscheid is of
wordt gemaakt feiten dient aan te voeren die dat onderscheid kunnen doen vermoeden. Is er
vervolgens van een vermoeden van onderscheid sprake, dan dient de wederpartij te bewijzen
dat geen onderscheid is gemaakt.
De regel van verschuiving van de bewijslast komt tegemoet aan de benarde bewijspositie van
de partij die haar aanspraken op grond van het beginsel van gelijke behandeling tussen
mannen en vrouwen in rechte geldend tracht te maken. Tegelijkertijd doet de regel in de
vereiste mate recht aan de processuele belangen van de wederpartij en haar mogelijkheden
zich tegen de vordering te verweren. De Algemene wet gelijke behandeling (Awgb) kent -
sinds de implementatie van de anti-rassendiscriminatierichtlijn en de kaderrichtlijn in die wet
- in artikel 10 een vergelijkbare regeling, die tevens van toepassing is op intimidatie. Ook
voor de Wgbl en de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte
geldt dat de regel van de verschuiving van de bewijslast van toepassing is op intimidatie.
Door het in de Wgbm/v uitsluiten van (seksuele) intimidatie van de regel van de verschuiving
van de bewijslast zou Nederland in strijd handelen met de Europese regelgeving. Het
uitsluiten van de regel van de verschuiving van de bewijslast voor dit onderwerp zou
bovendien tot gevolg hebben dat voor deze vorm van onderscheid niet dezelfde bescherming
geboden wordt als voor de overige vormen van onderscheid, zoals direct of indirect
onderscheid bij werving en selectie, arbeidsvoorwaarden of ontslag.
Wat betreft de verhouding met de algemene rechtsregel "wie stelt, die bewijst", zij het
volgende opgemerkt: Ingevolge artikel 150 Wetboek van Rechtsvordering (Rv, artikel 177 Rv
oud) draagt de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of
rechten, de bewijslast van die feiten of rechten (de regel wie stelt bewijst), tenzij uit enige
bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de
bewijslast voortvloeit. Op grond van de redelijkheid en billijkheid kan de rechter dan ook tot
een andere bewijslastverdeling komen, zoals een verschuiving van de bewijslast zoals bedoeld
in de EG-bewijslastrichtlijn. Daar op grond van het artikel 150 Rv echter geen verplichting
voortvloeit om in geval van een vermoeden van discriminatie, zoals neergelegd in
EG-richtlijn inzake de bewijslast in gevallen van discriminatie op grond van geslacht, de
bewijslast bij de verweerder neer te leggen, is er destijds voor gekozen om deze regel in
artikel 6a Wgbm/v en in artikel 7:646 BW op te nemen en daarmee in overeenstemming te
handelen met de Europese regelgeving. Deze artikelen bevatten derhalve een bijzondere regel
waaruit een andere bewijslastverdeling voortvloeit.
De leden van de CDA-fractie verzochten om informatie naar de situatie in andere lidstaten:
welke Europese landen hebben de richtlijn geïmplementeerd, welke juridische problemen
doen zich voor in landen die een dergelijke wetgeving hanteren en hoe de situatie is in andere
Europese landen op dit gebied. Het Verenigd Koninkrijk en Ierland hebben de richtlijn
geïmplementeerd. Geen van de lidstaten heeft bij de Europese Commissie gemeld problemen
te hebben met de implementatie. In Duitsland is de termijn voor implementatie niet gehaald
door de verkiezingen. Daar wordt niet verwacht dat het wetsvoorstel tot problemen zal leiden.
Ook in andere landen is de verwachting dat het wetsvoorstel niet tot problemen zal leiden
omdat de richtlijn aansluit bij bestaande wetgeving. België, Luxemburg en Frankrijk kennen
reeds wetgeving over seksuele intimidatie die vergelijkbaar is met de bepalingen in de
richtlijn.
De leden van de fractie van de ChristenUnie informeren of andere lidstaten de richtlijn op
vergelijkbare wijze implementeren met vergelijkbare ruime definities. In het Verenigd
Koninkrijk is intimidatie onder bestaande wetgeving al verboden. In de jurisprudentie aldaar
is een enigszins beperktere definitie dan die in de richtlijn vastgesteld. In aansluiting op deze
jurisprudentie is ervoor gekozen om in de wettelijke definitie het woord "of" in de zinsnede
"een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt
gecreëerd" te vervangen door "en". In andere lidstaten, bijvoorbeeld in Luxemburg, sluit de
definitie van seksuele intimidatie reeds aan bij de in de richtlijn gebruikte bewoordingen.
De leden van de CDA-fractie verzoeken het kabinet aan te geven wat het treffen van
voldoende maatregelen om de werknemer te beschermen tegen seksuele intimidatie en een
adequate reactie op een klacht inhoudt.
Op basis van de huidige Arbeidsomstandighedenwet 1998 en de nieuwe
Arbeidsomstandighedenwet zijn werkgevers verplicht om in de risico-inventarisatie en
evaluatie aandacht te besteden aan het risico van seksuele intimidatie. Op basis hiervan zal
een plan van aanpak moeten worden opgesteld, waarin bij de sector en/of bedrijf passende
maatregelen zijn aangegeven in verband met het risico van seksuele intimidatie. De
werkgever zorgt er tevens voor dat de werknemers doeltreffend worden voorgelicht over de
bedoelde arbeidsrisico's en maatregelen. Wij verwijzen tevens naar het eerdere antwoord op
de vraag van de leden van de fractie van het CDA, waarin wordt ingegaan op de
verplichtingen tot het voeren van een beleid voor de aanpak van (seksuele) intimidatie.
Daarnaast valt als reactie op een incident van seksuele intimidatie te denken aan in zwaarte
verschillende disciplinaire maatregelen als waarschuwing, berisping, het opleggen van een
boete, overplaatsing en zelfs opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens een dringende
reden.
De leden van de PvdA-fractie vroegen zich af of de discussie over terminologie in de Awgb
niet opnieuw vooruit wordt geschoven. Ook vroegen deze leden hoe het onderzoek naar de
terminologie in de Awgb zal worden vormgegeven en welke deskundigen daarbij worden
gehoord.
Tijdens het wetgevingsoverleg over de EG-implementatiewet Awgb, op 6 oktober 2003 heeft
de Minister voor Bestuurlijke Vernieuwing en Koninkrijksrelaties aan de Kamer toegezegd de
vraag over de terminologie onderscheid versus discriminatie mee te nemen in de tweede
evaluatie van de Awgb (Kamerstukken II, 2003/2004, 28 770, nr. 10, p. 11). De reactie op de
opmerking van de Raad van State is dan ook geen verdere verschuiving maar een bevestiging
van deze toezegging. Bij brief van 23 juni 2005 van de Minister voor Bestuurlijke
Vernieuwing en Koninkrijksrelaties is de Kamer nader geïnformeerd over het
evaluatieonderzoek (Kamerstukken II, 2004/2005, 28 481, nr. 3). Dat onderzoek wordt op het
moment uitgevoerd door een consortium van de Universiteit van Tilburg en de
Rijksuniversiteit Groningen. Naar verwachting wordt het onderzoeksrapport in het eerste
kwartaal van 2006 uitgebracht. De Commissie gelijke behandeling heeft eerder dit jaar een
eigen evaluatierapport over de Awgb uitgebracht. Zij toont zich daarin voorstander van
handhaving van de term onderscheid.
De leden van de fractie van de ChristenUnie vragen welke consequenties het overnemen van
het advies van de Raad van State met betrekking tot de terminologie naar verwachting zou
hebben. Afgezien van het feit dat de terminologie onderscheid versus discriminatie niet in het
kader van een enkele gelijke behandelingswet gewijzigd kan worden, zou het overnemen van
het advies van de Raad van State tot grote vertraging van de implementatie van de richtlijn
leiden. Inhoudelijk zal de beantwoording van deze vraag aan de orde komen in het genoemde
evaluatieonderzoek.
De leden van de PvdA-fractie vroegen een uitgebreidere argumentatie voor de keuze om de
term "ongewenst" niet op te nemen. Daarbij wezen deze leden erop dat voor het onderhavige
wetsvoorstel van belang is dat het tevens een verschuiving van de bewijslast bevat.
Deze verschuiving van de bewijslast plaatst de keuze om de term ongewenst niet over te
nemen niet in een ander daglicht. De EG-implementatiewet Awgb bevat eenzelfde bepaling
die de bewijslast doet verschuiven in het voordeel van de klager (het huidige artikel 10
Awgb). Deze bewijslastverdeling geldt dus ook nu al voor intimidatie. Een belangrijk
bezwaar voor het kabinet betreft de subjectieve lading die het begrip ongewenst heeft. Het
opnemen van een dergelijk subjectief begrip kan tot verwarring leiden. Het kabinet is van
mening dat in rechte niet gestreden moet worden over de innerlijke belevingswereld van
betrokkenen. Dat kan bijvoorbeeld leiden tot onwenselijke discussies over de vraag of een
klager de indruk gaf in te stemmen met bepaald gedrag.
De leden van de PvdA-fractie vroegen wat de consequenties zijn van de implementatie van
artikel 3 tweede lid, onderdeel b, over het nietig worden van onder andere regels waaraan
werkgevers- en werknemersorganisaties onderworpen zijn. Zou de implementatie van deze
bepaling er toe kunnen leiden dat het voortbestaan van werkgevers- of
werknemersorganisaties die zich speciaal richten op vrouwen, in gevaar komt, zo vroegen zij.
De consequenties van deze richtlijnbepaling zijn dat de naleving van de Richtlijn bevorderd
wordt. Deze bepaling wordt voor wat betreft het verbod van onderscheid bij het lidmaatschap
van werknemers- en werkgeversorganisaties geïmplementeerd in het voorgestelde artikel 4a
lid 2 Wgbm/v. De consequentie van de implementatie is dat een bepaling die in strijd is met
het verbod van onderscheid van rechtswege nietig is.
Mocht een werkgevers- of werknemersorganisatie onderscheid naar geslacht maken waarvoor
geen uitzondering in de wet is opgenomen, dan leidt dit tot een verboden onderscheid en
nietigheid van de betrokken bepaling. Indien het gemaakte onderscheid echter voldoet aan de
wettelijke uitzondering voor voorkeursbehandeling zoals opgenomen in artikel 5, eerste lid,
Wgbm/v, dan is betrokken bepaling geoorloofd. Mits aan de wettelijke uitzondering is
voldaan, wordt het voortbestaan van een werkgevers- of werknemersorganisatie die zich
speciaal op vrouwen richt niet in gevaar gebracht door het voorgestelde artikel 4a.
De leden van de PvdA-fractie vroegen of bij de herziening van de Arbeidsomstandighedenwet
1998 de definitie nog steeds onderdeel zal uitmaken van de wetstekst.
In de te wijzigen Arbeidsomstandighedenwet zal de definitie van seksuele intimidatie in de
memorie van toelichting worden opgenomen en geformuleerd worden overeenkomstig de
definitie zoals die in dit wetsvoorstel luidt.
De leden van de fractie van de ChristenUnie vragen waarom de huidige definitie in de
Arbeidsomstandighedenwet 1998 niet voldoet.
Met de nieuwe definitie in de het onderhavige wetsvoorstel wordt zoveel mogelijk
aangesloten bij de definitie in Richtlijn 2002/73/EG. Het is echter onwenselijk dat er op
nationaal niveau twee verschillende definities van eenzelfde begrip in de wetgeving zijn
opgenomen. Vandaar dat er gekozen is om de definitie in de memorie van toelichting van de
nieuwe Arbeidsomstandighedenwet te laten aansluiten op de definitie in het wetsvoorstel.
De leden van de fractie van de ChristenUnie vragen het kabinet waarop de verwachting is
gebaseerd dat de voorgestelde wetgeving geen uitbreiding van de werkzaamheden van de
Commissie gelijke behandeling tot gevolg zou hebben.
Ook op dit moment onderzoekt de Commissie gelijke behandeling klachten over (seksuele)
intimidatie. Is er sprake van (seksuele) intimidatie door de werkgever of leidinggevende, dan
oordeelt de commissie dat er in strijd met de Wgbm/v of artikel 7:646 BW is gehandeld,
daarbij gebruikmakend van een ruime interpretatie van het verbod van onderscheid bij de
arbeidsvoorwaarden. Het onderhavige wetsvoorstel maakt expliciet dat de Commissie gelijke
behandeling de bevoegdheid heeft te oordelen over (seksuele) intimidatie. Op grond van deze
praktijk van de Commissie is geen uitbreiding van de werkzaamheden te verwachten.
3. Effectiviteit en naleving
De leden van de fractie van de VVD, de PvdA en de ChristenUnie vroegen naar de wijze
waarop werkgevers en werknemers worden voorgelicht over het onderhavige wetsvoorstel.
De leden van PvdA-fractie verzochten tevens aan te geven welke lessen getrokken zijn uit de
ontstane situatie na het verschijnen van het persbericht van 8 april 2005, dat voor verwarring
zorgde.
Allereerst zal op de website van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
(szw.nl) aandacht worden besteed aan de wetgeving. De voorlichting zal via alle mogelijke
media, onder meer door huis-aan-huisbladen en deelname aan bijeenkomsten voor
vertrouwenspersonen, plaatsvinden. Ter voorkoming van verwarring over de inhoud van het
wetsvoorstel, zal in de voorlichting onder meer benadrukt worden dat:
- het wetsvoorstel dient ter implementatie van een EG-richtlijn;
- het leidt tot een iets sterkere rechtspositie van de werknemer;
- het niet leidt tot een uitbreiding van de verplichtingen van de werkgever, maar wel tot
een grotere noodzaak om deze na te leven
- de regel van verschuiving van bewijslast niet nieuw is, maar al geruime tijd in de
Wgbm/v en de andere gelijke behandelingswetten is opgenomen;
- het niet gaat om een omkering van bewijslast maar om een verschuiving van de
bewijslast indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan.
De leden van de VVD-fractie constateren dat het kabinet verwacht dat de uitbreiding van de
victimisatiebepaling zal bijdragen aan de naleving van het onderscheid op grond van geslacht.
Zij vragen of het kabinet kan toelichten op basis waarvan zij deze verwachting heeft.
Door de uitbreiding van de victimisatiebescherming zal niet alleen de werknemer of de
ambtenaar, die slachtoffer is van discriminatie, worden beschermd tegen represailles indien
hij of zij een beroep doet op gelijke behandeling op grond van geslacht, maar ook andere
werknemers of ambtenaren, zoals vertrouwenspersonen, die betrokkene bij zijn beroep
ondersteunen. Bovendien wordt niet alleen bescherming geboden tegen ontslag, maar ook
tegen andere vormen van benadeling. De verwachting bestaat dat daardoor werknemers eerder
geneigd zullen zijn zich te weer te stellen tegen discriminatie en een beroep te doen op de
gelijke behandelingsregelgeving. Dit zal bij werkgevers de noodzaak doen toenemen tot
naleving van de genoemde wetgeving.
Artikelsgewijze toelichting
Artikel I, onderdeel F
De leden van de fractie van de ChristenUnie vroegen of de interpretatie van de FNV juist is
dat uit het nieuwe artikel 4a, tweede lid, kan worden afgeleid dat een strengere regeling gaat
gelden voor onderscheid naar sekse.
Op grond van artikel 4a, tweede lid, van het onderhavige wetsvoorstel zijn bepalingen nietig
die in strijd zijn met het verbod van onderscheid op grond van geslacht bij het lidmaatschap
van of de betrokkenheid bij een werknemers- of werkgeversorganisatie of een vereniging van
beroepsgenoten. Een vergelijkbare regeling is opgenomen in de Awgb, namelijk in artikel 6a,
lid 1, juncto artikel 9 Awgb. Een dergelijke regeling is ook opgenomen in de Wgbl en de Wet
gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte. Dit heeft tot gevolg dat voor
de grond geslacht eenzelfde regeling geldt als voor de overige non-discriminatiegronden.
Artikel 111
De leden van de fractie van het CDA, de VVD en de ChristenUnie hebben vragen gesteld
over de late indiening van het wetsvoorstel.
De late indiening van het wetsvoorstel is veroorzaakt door een aantal factoren. Zo is door de
betrokken departementen eerst nagegaan of implementatie van richtlijn 2002/73/EG in de
Algemene wet gelijke behandeling zou kunnen geschieden. Dit onderzoek heeft tot de
conclusie geleid dat dit niet mogelijk is, omdat de Wgbm/v een lex specialis is ten opzichte
van de Awgb. Daarnaast wordt er een groot belang gehecht aan een volledig geactualiseerde
Wgbm/v, die in overeenstemming is met het Europese recht. Op dit onderwerp is ook
ingegaan in de memorie van toelichting bij het onderhavige wetsvoorstel. Vertraging is tevens
veroorzaakt door het onderzoek naar het begrip seksuele intimidatie. Door de betrokken
departementen is nagegaan in welke vorm het begrip seksuele intimidatie geïmplementeerd
diende te worden. Het begrip seksuele intimidatie is reeds opgenomen in de
Arbeidsomstandighedenwet 1998. Deze definitie verschilt echter van de definitie zoals
opgenomen in de richtlijn. Dit onderzoek heeft tot de conclusie geleid dat de definitie uit de
richtlijn zoveel mogelijk gevolgd moet worden en dat hierbij in de
arbeidsomstandighedenregelgeving moet worden aangesloten.
De leden van de VVD-fractie vroegen naar de gevolgen van een latere implementatie van de
richtlijn. Tevens vroegen zij wat de Minister van plan is te doen om een dergelijke gang van
zaken in de toekomst te voorkomen.
In antwoord hierop zij erop gewezen dat in het geval van een latere implementatie de
Commissie de mogelijkheid heeft om tegen een nalatige lidstaat een zogenaamde
inbreukprocedure te beginnen (artikel 226 EG). Deze bestaat uit een administratieve
procedure, eventueel gevolgd door een procedure voor het Hof van Justitie van de EG. Volgt
daarop een veroordeling, en geeft een lidstaat binnen een redelijke termijn geen uitvoering
aan een dergelijk Hofarrest, dan bestaat de mogelijkheid voor de Commissie het Hof te
verzoeken de nalatige lidstaat een boete of een dwangsom op te leggen (artikel 228 EG).
In casu kan de kans op een succesvolle inbreukprocedure klein worden geacht. Mocht de
Commissie Nederland al aanspreken op verlate implementatie van de onderhavige richtlijn,
dan kan de reactie immers bestaan uit de aankondiging van implementatiemaatregelen binnen
afzienbare termijn. Doorgaans is dit voldoende voor de Commissie om van voortzetting van
de procedure af te zien. Dit laat onverlet dat particulieren die menen schade te hebben geleden
door een verlate implementatie de overheid tot schadevergoeding kunnen aanspreken op
grond van artikel 6:162 BW. Vaak komt het echter niet zo ver, omdat de figuur van de
zogenaamde rechtstreekse werking van richtlijnbepalingen hen al het nodige soelaas biedt. In
casu betekent dit dat burgers hun door de richtlijn toegekende rechten per 5 oktober 2005
jegens de overheid zouden kunnen inroepen, indien en voor zover deze richtlijnbepalingen
onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn. Dit laatste moet uiteraard per individuele
richtlijnbepaling worden vastgesteld.
Naar aanleiding van de vraag van de leden van de VVD-fractie naar wat de Minister
voornemens is te doen om een dergelijke gang van zaken in de toekomst te voorkomen, zij
opgemerkt dat bij de planning van de implementatie van nieuwe richtlijnvoorstellen tijdige
implementatie hoofdprioriteit zal zijn.
De Minister van Sociale Zaken
en Werkgelegenheid,
(mr. A.J. de Geus)
Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid