---

Brieven aan de Kamer
---

Toepassing art. 71 WMSr

22-4-2005 17:45:00

Op 25 februari jl. bent u per brief (Kamerstuk 27 925 nr. 159) geïnformeerd over het regeringsbesluit een taakgroep met "Special Forces" (SF) ter beschikking te stellen voor de operatie Enduring Freedom in Afghanistan. De taken van de SF-taakgroep bestaan in hoofdzaak uit het uitvoeren van verkenningen en het vergaren van inlichtingen. Tevens kan de taakgroep voor offensieve gevechtsacties worden ingezet.

Zoals uiteengezet tijdens het algemeen overleg van 10 maart jl. (Kamerstuk 27 925 nr. 167), is tijdens de voorbereiding van deze inzet uitgebreid en vruchtbaar overleg gevoerd met het Openbaar Ministerie (OM). Nadere gedachtewisselingen tussen het ministerie van Defensie met het OM hebben echter aan beide kanten geleid tot het inzicht dat het wenselijk is te bezien of voor de SF-taakgroep, op grond van art. 71 Wetboek Militair Strafrecht (WMSr), een verklaring moet worden afgegeven dat een "tijd van oorlog" van kracht is voor de periode van de inzet. Alles afwegende ben ik tot de conclusie gekomen dat hiertoe inderdaad aanleiding bestaat.

Een toepassing van Art. 71 WMSr heeft niet tot gevolg dat het Koninkrijk in oorlog wordt verklaard. Een in-oorlog-verklaring, zoals geregeld in artikel 96 Grondwet, is niet aan de orde bij de Nederlandse bijdrage aan de operatie Enduring Freedom. Wel is de internationale coalitie van de operatie Enduring Freedom waarvan Nederland deel uitmaakt, betrokken bij een gewapend conflict. De gevechtshandelingen van de coalitie zijn gericht tegen de groeperingen die verantwoordelijk zijn voor, of medeplichtig aan, de aanslagen van 11 september 2001, te weten de Taliban en Al Qaida. De regering is hier eerder op ingegaan in de Kamerbrieven van 20 september 2004 (Kamerstuk 27 925 nr. 146) en 10 maart 2005 (Kamerstuk 27 925 nr. 166). Artikel 71 WMSr wordt van toepassing verklaard op de gevechtshandelingen van de SF-taakgroep, ontplooid in Afghanistan in het kader van de operatie Enduring Freedom,

Een verklaring dat art. 71 WMSr van kracht is voor een bepaald deel van de krijgsmacht voor een bepaalde periode, heeft een aantal gevolgen. De belangrijkste daarvan is dat voor de betrokken militairen art. 38 WMSr van kracht wordt. Artikel 38 WMSr biedt een strafuitsluitingsgrond aan militairen in "tijd van oorlog" voor het verrichten van oorlogshandelingen, mits die vallen binnen de aan de militair gegeven bevoegdheden en mits het humanitair oorlogsrecht niet wordt geschonden. Hiermee wordt aan deze militairen een grotere mate van zekerheid geboden. Uiteraard is er geen sprake van straffeloosheid. Indien het OM van oordeel is dat aan de genoemde voorwaarden niet wordt voldaan, kan vervolging alsnog plaatsvinden.

Naar mijn oordeel hebben de militairen van de SF-taakgroep recht op duidelijkheid omtrent hun positie. Ik heb daarom besloten art. 71 WMSr van toepassing te verklaren op de SF-taakgroep in Afghanistan, en de commandant van de SF-taakgroep opdracht gegeven de onder hem staande militairen ervan op de hoogte te stellen dat voor de SF-taakgroep voor de duur van de inzet de "tijd van oorlog" aanwezig is. Dit is in overeenstemming met de relevante regelgeving.

Art. 71 WMSr is in de recente geschiedenis niet toegepast. Bij de gevallen dat er in de afgelopen jaren door de Nederlandse krijgsmacht in coalitie- of bondgenootschappelijk verband gevechtshandelingen zijn uitgevoerd, was daar ook geen aanleiding toe. Bij inzet op grond van een of meer VN-resoluties - zoals de inzet in Bosnië, voor ISAF in Afghanistan, voor SFIR in Irak, maar ook in Kosovo in 1999 was er geen sprake van een gewapend conflict. Bij de Kosovo-crisis dient te worden aangetekend dat dit na afloop wel is erkend als gewapend conflict. Tijdens de Kosovo-crisis echter was er geen aanleiding een verklaring op grond van artikel 71 WMSr af te geven.

Bij de eerdere inzet in het kader van de operatie Enduring Freedom heeft geen inzet van wapens plaatsgevonden door de fregatten, de onderzeeboot en de maritieme patrouillevliegtuigen en was dit ook niet voorzien. In deze gevallen is dan ook niet overwogen een verklaring op grond van art. 71 WMSr af te geven. De F-16 gevechtsvliegtuigen hebben wel wapens gebruikt, maar dit was uitsluitend als Close Air Support op verzoek van grondtroepen van de coalitie waarbij sprake was van reactief handelen. Dit, in combinatie met het feit dat de inzet van de F-16 gevechtsvliegtuigen met veel waarborgen en uitgebreide controleprocedures was omgeven, maakte een artikel 71-verklaring destijds overbodig.

Naast het bovenomschreven van kracht worden van art. 38 WMSr, heeft toepassing van art. 71 WMSr nog andere gevolgen voor de rechtspositie van de militair. Zo wordt de maximale strafmaat voor een aantal misdrijven aanmerkelijk verhoogd. De praktische gevolgen hiervan zullen naar verwachting zeer beperkt zijn aangezien in de praktijk vrijwel nooit de maximumstraf is geëist. Verder kunnen militairen in "tijd van oorlog" geen ontslag nemen. Daarbij merk ik op dat de maximale uitzendtermijn van de SF-militairen, waarin de "tijd van oorlog" op een individuele militair van toepassing is, vier maanden bedraagt.

Het begrip "oorlog" is in het volkenrecht in onbruik geraakt. In de afgelopen decennia zijn er geen formele oorlogsverklaringen meer geweest. In toenemende mate wordt in plaats van het begrip "oorlog" het begrip "gewapend conflict" gebruikt. Op 29 november 2000 heeft de staatssecretaris van Defensie, in antwoord op schriftelijke vragen van de leden Van den Doel en Niederer, aangekondigd dat zou worden bezien of in het Wetboek van Militair Strafrecht het begrip "tijd van oorlog" diende te worden uitgebreid met het begrip "tijd van gewapend conflict" (Aanhangsel bij de Handelingen 2000-2001, nr. 325).

Ik kan u mededelen dat een dergelijke wetswijziging sinds enige tijd wordt voorbereid. Bij het ministerie van Justitie is een meerdere wetten omvattende Rijksreparatiewet in voorbereiding. Deze wet bevat een groot aantal bepalingen, die grotere en kleinere onvolkomenheden herstellen die in loop der tijd in de wetgeving zijn geslopen. In het kader van deze Rijksreparatiewet zal worden voorgesteld, de terminologie "tijd van oorlog" in onder meer het Wetboek van Militair Strafrecht aan te passen aan de huidige tijd.

Met het van kracht worden van deze wetswijziging zal een aparte verklaring op grond van artikel 71 WMSr voortaan niet meer nodig zijn bij inzet in een gewapend conflict.

DE MINISTER VAN DEFENSIE

H.G.J. Kamp