Dagvaarding Sanoma
(14 januari)
Heden, de december tweeduizendvier,
ten verzoeke van:
1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING VAN
SCHRIJVERS EN VERTALERS, gevestigd te Amsterdam;
2. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid NEDERLANDSE
VERENIGING VAN JOURNALISTEN, gevestigd te Amsterdam;
3. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid BEROEPSORGANISATIE
NEDERLANDSE ONTWERPERS, gevestigd te Amsterdam;
4. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid DE
FOTOGRA-FENFEDERATIE, gevestigd te Amsterdam;
allen te dezer zake woonplaats kiezende te Amsterdam aan de Van
Leijenberghlaan 199, ten kantore van STEINHAUSER HOOGENRAAD,
ADVOCATEN, van welk kantoor de advocaat Mr T.F.W. Overdijk deze zaak
behandelt, alsmede te 's-Gravenhage aan het Koningin Julianaplein 30,
ten kantore van de advocaat en procureur Mr H.C. Grootveld (Pels
Rijcken & Droogleever Fortuijn), die door mijn verzoeksters tot
procureur wordt gesteld en als zodanig voor haar zal optreden,
Heb ik,
GEDAGVAARD:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SANOMA
UITGEVERS B.V., gevestigd en kantoor houdend te (2132 JL) Hoofddorp,
aan de Capellalaan 65, aldaar aan haar kantoor mijn exploot doende,
sprekende met en afschrift dezes latende aan:
OM:
op donderdag, de twintigste januari tweeduizendvijf, te 10:00 uur,
niet in persoon doch vertegenwoordigd door een procureur, te
verschijnen ter
terechtzitting van het Gerechtshof te `s-Gravenhage, eerste
enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken, welke
zitting alsdan aldaar zal worden gehouden in het Paleis van Justitie
aan de Prins Clauslaan 60,
MET MEDEDELING AAN DE GEDAAGDE:
dat indien zij op de hierboven vermelde of op een door het Gerechtshof
nader bepaalde datum verzuimt te verschijnen, terwijl de
voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, het
Gerechtshof verstek tegen haar zal verlenen en de ingestelde
vorderingen zal toewijzen, tenzij deze het Gerechtshof onrechtmatig of
ongegrond voorkomen;
dat de in deze dagvaarding vermelde producties separaat aan (de
advocaat van) gedaagde zullen worden toegezonden na betekening van
deze dagvaarding en vóór de dag ter terechtzitting;
TENEINDE:
alsdan namens mijn verzoeksters als eiseressen tegen zich als gedaagde
te horen eis doen en concluderen:
1. Eiseressen zijn organisaties, allen rechtspersonen met volledige
rechtsbevoegheid, die zich onder meer ten doel stellen de
belangenbehartiging in de ruimste zin ten behoeve van hun leden, c.q.
aangeslotenen, waaronder het verbeteren van de rechtspositie van hun
leden, c.q. aangeslotenen tegenover hun opdrachtgevers. Elk van de
vier eisende partijen behartigt op één of andere manier de belangen
van freelance auteurs (waaronder in het bijzonder schrijvers,
journalisten, ontwerpers en fotografen).
Eiseres sub 1 ("de VSenV") is opgericht ter behartiging van de
belangen van schrijvers en vertalers. De relevante pagina's van de
statuten van de VSenV worden in het geding gebracht (prod. 1). De
VSenV heeft een aparte afdeling voor freelancers, FreeLancers
Associatie genaamd (hierna "FLA"), welke afdeling zich specifiek richt
op de belangenbehartiging ten behoeve van freelance schrijvers.
Eiseres sub ("de NVJ") is de collectieve
belangenbehartigingsorganisatie voor Nederlandse journalisten. De
relevante pagina's van de statuten van de NVJ worden in het geding
gebracht (prod. 2). Ook de NVJ heeft een aparte afdeling Freelancers.
Eiseres sub 3 ("BNO") is opgericht ter behartiging van de belangen van
de Nederlandse ontwerpsector en vertegenwoordigt onder meer, voor
zover van belang voor deze procedure,illustratoren, grafisch en
interactief ontwerpers. De relevante pagina's van de statuten van de
BNO worden in het geding gebracht (prod. 3).
Eiseres sub 4 ("de FotografenFederatie") is een samenwerkingsverband
van de vijf beroepsverenigingen voor fotografen in Nederland (de BFN,
de GKf, de sectie NVF van de NVJ, PANL en SVFN). De relevante pagina's
van de statuten van de FotografenFederatie worden in het geding
gebracht (prod. 4).
2. Gedaagde ("Sanoma") is een uitgeverij die zich richt op het (doen)
uitgeven en exploiteren van bladen, tijdschriften en boeken (prod. 5:
uittreksel Handelsregister). Een lijst met door Sanoma uitgegeven
titels wordt in het geding gebracht (prod. 6).
3. Dit geding gaat over de auteursrechten van freelance auteurs en
over de door Sanoma gehanteerde algemene voorwaarden voor
overeenkomsten die zij met freelance auteurs sluit voor het gebruik
van hun werken. Deze voorwaarden, door Sanoma aangeduid als de
"Regeling Hergebruik", worden door Sanoma sinds het najaar van 2001
van toepassing verklaard op alle overeenkomsten die zij aangaat met
freelance auteurs die werken maken die (zijn bestemd om te) worden
gepubliceerd in de door Sanoma uitgegeven tijdschriften. Voorzover
eiseressen hebben kunnen nagaan, hanteert Sanoma tenminste twee
versies van de Regeling Hergebruik. Dit geding heeft in ieder geval
betrekking op de versie die Sanoma heeft verspreid met datumvermelding
'oktober 2001' (prod. 7) en een latere versie van april 2004 (prod.
8). Beide versies worden hierna aangeduid als de Regeling Hergebruik
(enkelvoud, soms afgekort "RH"), waarbij zonodig wordt aangegeven of
het gestelde specifiek betrekking heeft op één van beide versies.
4. De hierna in paragraaf 7 te behandelen bedingen van de Regeling
Hergebruik worden door de leden en aangeslotenen van eiseressen om
diverse redenen in hun algemeenheid als buitengewoon onredelijk en
onbillijk ervaren. Eiseressen zijn van mening dat een groot aantal
bepalingen in de Regeling Hergebruik ten opzichte van freelance
auteurs onredelijk bezwarend is.
Mede gelet op de statuten van eiseressen kunnen zij ieder voor zich
worden aangemerkt als een collectieve belangenorganisatie als bedoeld
in art. 6:240 lid 3 B.W.
Ieder van de eiseressen is een rechtspersoon met volledige
rechtsbevoegdheid die ten doel heeft de behartiging van belangen van
personen die een beroep of bedrijf uitoefenen. De vordering heeft
betrekking op bepaalde bedingen van de Regeling Hergebruik van Sanoma,
die moet worden beschouwd als algemene voorwaarden die worden gebruikt
(of bestemd zijn om te worden gebruikt) in overeenkomsten met
freelance auteurs wier belangen door eiseressen worden behartigd.
Voor het geval hierover twijfel mocht bestaan, is in de parlementaire
geschiedenis aangegeven dat de toetsing van algemene voorwaarden op
basis van art. 6:240 B.W. niet is beperkt tot algemene voorwaarden
voor consumententransacties (Voorlopig Verslag II Inv., blz. 1767).
Ingevolge art. 6:240 lid 3 B.W. hebben eiseressen derhalve voldoende
belang bij hun onderhavige vorderingen en kunnen zij in die
vorderingen ontvankelijk worden verklaard.
5. Eiseressen hebben, deels afzonderlijk en ook - recent - met alle
vier gezamenlijk, getracht in onderling overleg met Sanoma te komen
tot zodanige wijziging van de Regeling Hergebruik dat de daartegen
bestaande bezwaren geheel of grotendeels zouden worden weggenomen.
In 2002 hebben de NVJ, de BNO en de FotografenFederatie pogingen
ondernomen om te komen tot constructief overleg met Sanoma over
aanpassing van de Regeling Hergebruik. Tussen vertegenwoordigers van
die vier partijen heeft toen een 'off the record' gesprek plaats
gehad, maar dat gesprek heeft voor deze (drie) eisende partijen niet
tot bevredigende uitkomsten geleid.
Eind 2003 hebben de vier eisende partijen gezamenlijk een nieuwe
poging ondernomen om te komen tot constructief overleg, waartoe de
raadsman van eiseressen op 3 december 2003 een schriftelijke
uitnodiging heeft verzonden (prod. 9). Sanoma heeft hierop echter
laten weten geen aanleiding te zien om met eiseressen in overleg te
treden over bijstelling van de Regeling Hergebruik (prod. 10).
Eiseressen zijn derhalve van mening dat zij Sanoma voldoende
gelegenheid hebben geboden om in onderling overleg de door haar
gebruikte algemene voorwaarden zodanig te wijzigen dat de daartegen
bestaande bezwaren die grond opleveren voor de hierna te formuleren
vorderingen zouden zijn weggenomen (art. 6:240 lid 4 B.W.).
6. Achtergronden
Artikel 1 Auteurswet 1912 luidt:
"Het auteursrecht is het recht van de maker van een werk van
letterkunde wetenschap of kunst, of van diens rechtverkrijgenden, om
dit openbaar te maken of te verveelvoudigen, behoudens de beperkingen
bij de wet gesteld."
Het auteursrecht is dus in beginsel een uitsluitend recht van de maker
van een werk. Als auteursrechthebbende mag de maker met uitsluiting
van ieder ander bepalen op welke wijze zijn werk wordt geëxploiteerd.
Het ligt niet voor de hand dat dit recht door de rechthebbende
lichtvaardig wordt prijs gegeven, ook niet bij wege van een licentie
waarvoor geen of slechts een zeer geringe tegenprestatie wordt
verkregen.
De verhouding tussen auteurs en de exploitanten van hun werken is van
oudsher problematisch. Hun belangen lopen immers niet per definitie
parallel. Als de auteur zijn werk niet zelf exploiteert, maar daarvoor
bijvoorbeeld een uitgever in de arm neemt, zullen beide aan de
exploitatie willen verdienen.
De onderlinge relatie tussen auteur en exploitant wordt doorgaans
geregeld in een exploitatiecontract. In het geval van Sanoma wordt de
relatie tussen uitgever en freelancers geregeld in een "overeenkomst
van opdracht".
In de relatie tussen uitgevers en auteurs is sprake van een 'precair
machtsevenwicht' (term van prof. Mr P.B. Hugenholtz, in zijn
inaugurele rede "Sleeping with the enemy" (UvA, 1999)). In de
afgelopen decennia is dit machtsevenwicht als gevolg van diverse
factoren ernstig verstoord geraakt. Eén van de belangrijkste oorzaken
van die verstoring is de komst van diverse mogelijkheden tot
elektronisch publiceren (waaronder in het bijzonder zgn. multimediale
producten, publicaties op Internet en andere digitale publicaties).
Hierdoor zijn de exploitatiemogelijkheden voor uitgevers sterk
gegroeid. De gevestigde uitgeverijen hebben dankbaar gebruik gemaakt
van die gegroeide exploitatiemogelijkheden en zijn in groten getale
overgegaan tot het digitaal (her)publiceren van door hun uitgegeven
werken. Uitgevers ontwikkelden zich tot 'informatieproducent'. De
auteurs, de leveranciers van het materiaal dat door de uitgevers wordt
gepubliceerd (o.a. tekstschrijvers, ontwerpers en fotografen) hebben
echter van die gegroeide exploitatiemogelijkheden slechts in zeer
beperkte mate geprofiteerd.
In hun enthousiasme over de nieuwe mogelijkheden in de digitale wereld
maakten de uitgevers zich aanvankelijk niet al te druk over de positie
van de auteurs. Werken waarover de uitgevers reeds de beschikking
hadden werden met het grootste gemak opgenomen in een
multimediaproduct of op Internet gepubliceerd, zonder dat de auteur
werd gevraagd of hij het daar wel mee eens was. Als een auteur de moed
had om daar vraagtekens bij te plaatsen, stelde de uitgever zich
doorgaans op het standpunt dat de door de auteur gegeven toestemming
tot publicatie tevens betrekking had op alle toekomstige
exploitatievormen, zodat de uitgever niet nóg eens om toestemming voor
digitale herpublicatie zou behoeven te vragen. Over dergelijke
kwesties zijn in de jaren '90 diverse civiele procedures gevoerd.
In het bijzonder wordt verwezen naar de volgende vindplaatsen:
- Rb Amsterdam 24 september 1997, AMI 1997/9 (Heg, Mulder, Stam / De
Volkskrant);
- Rb Amsterdam 9 augustus 2000, AMI 2001/3 nr 5, M f 2000/10, p. 349
(PCM/Freelancers);
- Rb Arnhem 7 februari 2002, AMI 2002/6 nr 23 (Eikenaar / De
Gelderlander);
- Rb Amsterdam 1 mei 2002, AMI 2002/4 nr 16 (Freelancers/NPS);
- Rb Utrecht 18 september 2002, NJ 2002, 590, AMI 2003/1 nr 5
(NVJ/PCM).
De gevoerde procedures hebben de uitgevers tot het inzicht gebracht
dat zij voor digitaal hergebruik van bestaande werken de expliciete
toestemming van de rechthebbenden nodig hebben.
De procedures die hierover tussen auteurs en uitgevers zijn gevoerd,
hebben de auteurs echter niet gebracht wat zij ermee hoopten te
bereiken. Het terrein dat de auteurs in de rechtszaal wisten te
winnen, werd buiten de rechtszaal spoedig weer verloren: de uitgevers
pasten gewoon de exploitatiecontracten aan en verlangden van de
auteurs dat zij de ruimere toestemming verleenden die de uitgevers
nodig bleken te hebben om hun gang te kunnen gaan met de digitale
exploitatie van de werken van hun auteurs.
Op die manier zag de uitgeefwereld een terugkeer van de figuur van de
algehele rechtenoverdracht, op uiteenlopende wijzen, waar de auteurs
zich als zwakkere marktpartij noodgedwongen aan over moesten geven.
Een helder beeld van de gegroeide praktijken bij exploitatiecontracten
wordt geboden in een rapport van onderzoek verricht in opdracht van
het WODC (Ministerie van Justitie), getiteld: 'Auteurscontractenrecht:
naar een wettelijke regeling?' (Instituut voor Informatierecht te
Amsterdam (prof. Mr P.B. Hugenholtz en Dr L. Guibault), juni 2004). De
onderzoekers concluderen onder meer dat in diverse mediasectoren waar
de mededinging aan de vraagzijde door concentratie beperkt is en van
contractspariteit doorgaans geen sprake is (zoals in de meeste
mediasectoren), regelmatig "onevenwichtige en soms zelfs ronduit
oneerlijke (standaard)contracten" worden gehanteerd (prod. 11:
samenvatting van het onderzoeksrapport).
De Regeling Hergebruik van Sanoma levert in de ogen van eiseressen een
duidelijk voorbeeld van dergelijke ronduit oneerlijke
standaardcontracten.
7. Behandeling van de afzonderlijke bedingen
Van elk van de als onredelijk bezwarend beschouwde bepalingen in de
Regeling Hergebruik zal hierna worden aangegeven om welke redenen deze
door eiseressen en hun leden resp. aangeslotenen wordt aangemerkt als
onredelijk bezwarend beding. Waar hierna wordt aangegeven dat
freelancers bepaalde bedingen als onredelijk ervaren, of dat zij daar
bezwaar tegen hebben, is tevens bedoeld dat de desbetreffende bedingen
naar de mening van eiseressen als onredelijk bezwarend moeten worden
beoordeeld (en vice versa).
7.1 Inhoud en duur licentie
Volgens de Regeling Hergebruik bedingt Sanoma
"(...) het exclusieve recht (...)" om het door de freelancer
vervaardigde "materiaal, zowel het gepubliceerde als het zogenaamde
'restmateriaal' te (her)gebruiken in alle publicatievormen, zowel
print als elektronisch, zoals hieronder nader gespecificeerd, tegen de
vergoeding zoals aangegeven in de matrix".
Onder het exclusieve recht op hergebruik van het materiaal verstaat
Sanoma het recht dat alleen zij het 'redactiemateriaal' mag
exploiteren.
Sanoma bedingt dit recht voor de duur van 5 jaar, waarbij het tijdstip
van eerste publicatie als aanvangstijdstip geldt of, indien niet te
voorzien, de factuurdatum.
Na deze periode vervalt de exclusiviteit, maar blijft het
(her)gebruiksrecht op non-exclusieve basis bestaan, tenzij anders
wordt overeengekomen.
Standpunt eiseressen:
Dit beding is onredelijk bezwarend. Voorzover het gaat om de inhoud
van de bedongen licentie hebben de freelance auteursvooral bezwaar
tegen het automatisme en de duur. Daarnaast zijn enkele andere
aspecten van belang.
(a) automatisme:
Door Sanoma wordt aan freelance auteurs geen enkele mogelijkheid
geboden om hierover te onderhandelen, terwijl exclusiviteit niet
altijd nodig is met het oog op de belangen van Sanoma bij de
exploitatie van het werk van de freelance auteur. Exclusiviteit zou
eerder uitzondering dan regel moeten zijn.
(b) duur:
Vijf jaar exclusiviteit wordt algemeen als veel te lang ervaren.
Deze termijnen zijn in de publiekstijdschriftenbranche zeer
ongebruikelijk. In ieder geval verlangt lang niet iedere uitgever van
de auteur dat hij een exclusieve licentie verleent, zeker niet voor de
duur die Sanoma bedingt:
Zie hierover o.a.:
- Gedragscode Freelance Publiekstijdschrift- en
Opinieweekbladjournalisten (NUV, april 1992) (prod. 12): duur:
exclusiviteit voor de duur van 3 maanden (of 2 maanden na evt. besluit
van uitgever het werk niet te publiceren) (voor uitgaven die minder
dan 12 maal per jaar verschijnen zijn deze termijnen 5 resp. 3
maanden);
- ANWB (prod. 13): duur per opdracht overeen te komen; exclusiviteit
12 maanden (art. 5);
- Telegraaf Tijdschriften Groep (overeenkomst freelance-fotograaf)
(prod. 14): duur: gevarieerd naar werksoort; exclusiviteit 12 maanden
(art. 4);
- Elsevier (prod. 15): exclusiviteit één maand;
- Audax (prod. 16): onbepaalde duur; exclusiviteit 8 weken, resp. 3
maanden (art. 3.7 resp. 3.4);
- Weekbladpers: onbepaalde duur;
- Ten Hagen & Stam (Cobouw) (prod. 17): exclusiviteit gedurende 7
dagen of 3 maanden (afhankelijk van actualiteit) (art. 3.2);
Een eeuwige niet-exclusieve licentie wordt eveneens als buitengewoon
onredelijk ervaren. Indien Sanoma na verloop van een bepaalde tijd
voldoende gelegenheid heeft gehad het werk te exploiteren, heeft de
auteur er belang bij dat de exploitatierechten geheel bij hem kunnen
terugkeren, zonder dat hij bij de verdere exploitatie van zijn werk
rekening moet houden met (of kan worden gehinderd door) eeuwigdurende
niet-exclusieve rechten van de uitgever die het werk direct na de
totstandkoming ervan heeft mogen exploiteren.
Om voormelde redenen is het beding betreffende de licentie in de
Regeling Hergebruik onredelijk bezwarend. De freelance auteurs zouden
willen bereiken dat inhoud en duur van de licentie bij Sanoma een vast
onderwerp van bespreking wordt, waarbij afhankelijk van de aard van
het werk bespreekbaar wordt voor hoe lang en voor welke vormen van
gebruik de licentie wordt verleend ('maatwerk').
c) overige aspecten:
In de Regeling Hergebruik wordt bovendien niet aangegeven in welke
gevallen de licentie voortijdig eindigt. Dit is van belang zowel in
het geval van wanprestatie, als in het geval dat het werk door de
exploitant niet wordt gebruikt (`non-usus').
(a) wanprestatie:
In licentieovereenkomsten is het algemeen gebruikelijk dat is geregeld
dat de licentie door de licentiegever tussentijds kan worden opgezegd
indien de licentienemer tekortschiet in de naleving van zijn
contractuele verplichtingen. Dat zou bijvoorbeeld het geval kunnen
zijn indien de licentienemer nalatig blijft met de naleving van zijn
rapportageverplichtingen, of de betaling van de verschuldigde
gebruiksvergoedingen.
Het feit dat een dergelijke bepaling ontbreekt, kan de facto betekenen
dat het beding de auteur beperkt in zijn bevoegdheid tot ontbinding,
zoals geregeld in boek 6, titel 5, afdeling 5, waardoor het beding
onredelijk bezwarend is (naar analogie van art. 6:236 onder b B.W.).
(b) `non-usus':
Bij exclusieve licentieovereenkomsten is het algemeen gebruikelijk dat
het voortduren van de licentie of de bedongen exclusiviteit is
verbonden met de verrichte inspanningen van de uitgever/exploitant
en/of de exploitatieresultaten die hij voor de auteur bereikt. Indien
de licentienemer geen gebruik maakt van de hem verleende toestemming
of de door hem behaalde resultaten onvoldoende zijn, leidt dit
doorgaans na verloop van zekere tijd tot terugval van
rechtenverlening.
In dit verband wordt gewezen op IEC/Lenselink/Au II-art. 2-55 e.v.
(losbladig commentaar Intellectueel Eigendom, onderdeel auteursrecht),
die onder verwijzing naar andere vindplaatsen en rechtspraak opmerkt
dat in gevallen waarin geen exploitatieplicht bestaat en de exploitant
niet tot exploitatie overgaat, de maker kan verlangen dat deze de
verkregen (exclusieve) rechten weer terug overdraagt. Dit geldt in het
bijzonder voor werk dat in opdracht is vervaardigd (en de Regeling
Hergebruik geldt uitsluitend voor in opdracht gemaakt werk).
Tevens kan worden gewezen op de Auteurswetten van diverse ons
omringende landen, die bepalingen bevatten over een terugval van
rechten in geval van niet-gebruik (België: art. 3 lid 1(5); Duitsland
art. 40; Frankrijk: art. L. 132-27 CPI; Oostenrijk: art. 29 lid 1;
Italië: art. 39). Zie hierover L. Guibault/P.B. Hugenholtz, Study on
the Conditions Applicable to Contracts relating to Intellectual
Property in the European Union (Final Report), gepubl.
http://www.ivir.nl/publications/other/final-report2002.pdf.
Zie voorts Hugenholtz, Inaugurele rede 1999, slot, waarin hij pleit
voor opneming van een terugvalbepaling in onze Auteurswet in geval van
niet-gebruik. Eenzelfde aanbeveling is opgenomen in het in paragraaf 6
vermelde Ivir-rapport 'Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke
regeling?' (aanbeveling J) (zie prod. 11).
De Regeling Hergebruik voorziet bovendien niet in bepalingen omtrent
gebruik voor eigen promotionele doeleinden, c.q. einde van de
exclusiviteit. Zoals de Regeling Hergebruik thans is geformuleerd, is
het gedurende de periode van exclusiviteit in het geheel niet mogelijk
voor de auteur zijn werk zelf te herpubliceren om er de aandacht op te
vestigen, bijvoorbeeld om nieuwe opdrachten te verkrijgen of in
algemene zin reclame te maken voor zijn kwaliteiten als auteur. Dit is
eveneens een reden waarom het beding betreffende de licentie als
onredelijk bezwarend moet worden beschouwd.
7.2 Vergoeding voor hergebruik
Als 'tegenprestatie' voor de toestemming voor hergebruik betaalt
Sanoma een vergoeding als aangegeven in de matrix die behoort bij de
Regeling Hergebruik. De in de matrix vermelde vergoedingen gelden voor
eeuwig, zowel gedurende de periode dat de licentie exclusief is, als
daarna.
Regeling Hergebruik, p. 2 (RH 2001), resp. p. 1 (RH 2004):
"De afgesproken vergoedingen blijven ook na de initiële periode van 5
jaar van toepassing."
Bij de vergoedingen voor hergebruik wordt een onderscheid gemaakt wat
betreft de gebruiker. Sanoma geeft aan dat zij een onderscheid maakt
tussen (i) zichzelf en deelnemingen behorende tot het concern waartoe
zij behoort (SanomaWSOY te Helsinki, Finland) ("intern") en (ii)
overige partijen ("extern"). Volgens de matrix bij de Regeling
Hergebruik wordt voor interne herplaatsing een lagere vergoeding
betaald dan voor externe herplaatsing.
In de 'note' bij de matrix (RH 2001), c.q. de toelichting op Bijlage 1
(RH 2004) is voorts aangegeven:
"Plaatsing van redactiemateriaal op Internet voor dezelfde titel wordt
gezien als promotie."
Standpunt eiseressen:
De aangeboden vergoedingen voor hergebruik worden door de freelance
auteurs algemeen als volstrekt ontoereikend gezien.
De bedragen die in de matrix zijn opgenomen voor 'interne' en externe
herplaatsing zijn volstrekt arbitrair en absoluut niet marktconform.
Mede om die reden is dit beding onredelijk bezwarend. In de 'note'
onder de matrix (RH 2001), c.q. de toelichting op Bijlage 1 (RH 2004)
geeft Sanoma zelf al aan dat de vergoeding een symbolisch karakter
draagt.
Ter bevordering van de totstandkoming van marktconforme tarieven voor
hergebruik van werk van freelance auteurs werd in het verleden door
diverse eiseressen gewerkt met gepubliceerde tarieflijsten. Vanwege
mededingingsrechtelijke bezwaren worden dergelijke lijsten echter
inmiddels niet meer gebruikt. Daardoor is het niet mogelijk om op
grond van gepubliceerde tarieven aan te tonen wat voor de diverse
disciplines van freelance auteurs als marktconform heeft te gelden.
Indien Sanoma, ondanks het door haar zelf als 'symbolisch' beschreven
karakter van de door haar betaalde tarieven voor hergebruik, mocht
blijken te willen betogen dat de door haar aangeboden tarieven wèl
marktconform zijn, zijn eiseresssen zonodig in staat en bereid om met
behulp van verklaringen van freelance auteurs en eventueel met behulp
van partijdeskundigen bewijs te leveren van hun stelling dat de door
Sanoma betaalde tarieven niet marktconform zijn.
Ten onrechte wordt plaatsing van 'redactiemateriaal' op Internet voor
dezelfde titel in alle gevallen gezien als niet voor vergoeding in
aanmerking komende promotie. In feite wordt de auteur hiermee
gedwongen een mogelijk belangrijke vorm van digitaal hergebruik van te
voren weg te schenken, terwijl heel goed denkbaar is dat Sanoma met
plaatsing van materiaal op Internet voor dezelfde titel inkomsten kan
genereren. Plaatsing op Internet is meestal aan te merken als reclame
voor de titel als geheel, waarvoor Sanoma normaal gesproken kosten zou
moeten maken.
De freelance auteurs maken aanspraak op vergoedingen die als
`marktconform' kunnen worden aangemerkt, e.e.a. onder meer op basis
van gemeten althans meetbaar feitelijk hergebruik op individuele basis
(i.e. per werk of per auteur) en volledig inzicht in de tariefstelling
voor hergebruik door derden en de daarmee behaalde
exploitatieresultaten (o.a. door gedaagde's afdelingen International
Licensing, Content Factory en Syndication).
Namens eiseressen is aan Sanoma aangegeven dat zij overleg wensen over
de verdere ontwikkeling van technieken en modellen waarbij feitelijk
hergebruik op individuele basis `meetbaar' en meer inzichtelijk wordt
gemaakt en waarbij de honorering van de auteurs zoveel mogelijk wordt
gebaseerd op feitelijk hergebruik. Doordat Sanoma niet of nauwelijks
overleg heeft willen voeren, heeft ook dit geen onderwerp van gesprek
kunnen zijn.
In het kader van de te betalen vergoeding voor hergebruik zal onder
andere aandacht moeten worden besteed aan de vaststelling van het
aantal rechthebbenden en wie rechthebbende is op het werk van de
auteur.
Onder de 'note' bij de matrix (RH 2001) is o.a. vermeld:
"Indien u, als enige auteur, vergoedingsgerechtigde op het
redactiemateriaal bent, wordt maximaal 50% van de te vergeven
vergoeding uitgekeerd."
De facto betekent dit dat indien de auteur als enige
vergoedingsgerechtigd is, de in de matrix aangegeven vergoeding niet
25% van de aangegeven bedragen of publicatieinkomsten bedraagt, maar
slechts 12,5%. Daarmee lijkt Sanoma zich een positie als mede-auteur
toe te kennen, terwijl daarvoor geen enkele grond bestaat.
In de RH 2004 is de hergebruikvergoeding voor alle gevallen gesteld op
12,5% (waarmee de vergoeding voor hergebruik in geval van 'teamwork',
c.q. meerdere gerechtigden ten opzichte van de RH 2001 de facto nog
eens is gehalveerd!).
7.3 Publicatievormen
Sanoma bedingt het hergebruiksrecht voor 'alle publicatievormen'.
Onder 'alle publicatievormen' verstaat Sanoma:
"(...)
1. foliogebruik in tijdschriften en alle andere vormen van
foliogebruik, dus een speciale uitgave van een tijdschrift, een boek
of een agenda, etc.
2. elektronische/digitale uitgaven. Denk aan internet, cd roms en
dergelijke."
Slechts een beperkt aantal andere publicatievormen ('niet-folio' en
niet digitaal) wordt in de Regeling Hergebruik vrijgelaten voor de
auteur.
N.B. in het voorgaande is het citaat afkomstig uit de RH 2001, maar de
RH 2004 maakt feitelijk dezelfde onderverdeling.
Standpunt eiseressen:
De licentie die Sanoma bedingt heeft betrekking op vrijwel alle
denkbare publicatievormen. Slechts bepaalde non-folio/non-digitale
uitingen zijn uitgezonderd. Bij die uitgezonderde uitingen gaat het om
doorgaans marginale exploitatievormen, zoals het afdrukken van het
werk op koffiemokken of textiel. Daarmee is de reikwijdte van de
licentie te verstrekkend en onredelijk bezwarend.
Afhankelijk van de exploitatievormen waarvoor de uitgever de licentie
werkelijk nodig heeft, is het lang niet altijd noodzakelijk dat het
hele scala aan denkbare publicatie-vormen onder de werking van een
licentie aan Sanoma wordt gebracht. In bepaalde gevallen hebben
freelance auteurs er belang bij zelf de exploitatie van hun werken
voor bepaalde publicatievormen ter hand te kunnen nemen. Daarbij kan
bijvoorbeeld worden gedacht aan jaarboeken, 'overzichtsuitgaven', of
publicaties van musea. In die gevallen is het onredelijk aan de
freelance auteurs niet de mogelijkheid te bieden om bepaalde
publicatievormen uit te zonderen, eventueel gedifferentieerd naar
`discipline' (tekst/vormgeving/fotografie).
De bedongen licentie zou voorts onverlet moeten laten dat de auteur
bevoegd blijft tot publicatie voor eigen promotie. Daarbij kan
bijvoorbeeld worden gedacht aan publicaties over prijzen ('awards'),
publicatie op de eigen website van de auteur, of op de website van een
beroepsvereniging waarbij de auteur is aangesloten.
In en door zijn algemeenheid is dit beding derhalve onredelijk
bezwarend.
De freelance auteurs hebben voorts grote moeite met het feit dat zij
bij (sub)licentiëring aan derden (waaronder `syndication') hoegenaamd
geen zeggenschap hebben over de 'doorverkoop' van hun werken aan
andere tijdschriften. In dit verband is tevens van belang dat de
vergoedingen die Sanoma in het geval van Syndication aan de freelance
auteurs betaalt een fractie zijn van wat de auteurs bij rechtstreekse
licentiering plegen te bedingen. Dit gegeven wettigt het vermoeden dat
er een wanverhouding bestaat tussen de inkomsten van Sanoma uit
dergelijke (sub)licenties en de inkomsten uit een hypothetische
licentieverlening door de auteur zelf.
Gelet op één en ander zijn eiseressen van mening dat een min of meer
onvoorwaardelijke licentieverlening bij voorbaat voor vrijwel alle
denkbare publicatievormen, zoals in de Regeling Hergebruik bedongen,
onredelijk bezwarend is.
7.4 Rapportageverplichtingen
In de Regeling Hergebruik wordt niet duidelijk welke verplichtingen
Sanoma precies heeft wat betreft het afleggen van rekening en
verantwoording over het gebruik van de werken van de auteur. Sanoma
heeft voor zichzelf de volgende verplichting opgenomen (RH, p. 2):
"Periodiek zullen wij u een overzicht sturen van het, op grond van de
onderliggende afspraken, hergebruikte materiaal met de daaraan
gekoppelde aan u toekomende vergoedingen."
Aan de auteur-licentiegever wordt niet de mogelijkheid geboden
controles op de rapportages te laten uitvoeren.
Standpunt eiseressen:
Het woord "periodiek" laat Sanoma geheel vrij invulling te geven aan
de frequentie waarmee zij dit soort rapportages verstrekt. Reeds
vanwege deze bedongen vrijheid (lees: vaagheid) is dit beding
onredelijk bezwarend. Sanoma zou tenminste moeten aangeven met welke
frequentie dergelijke overzichten worden verstrekt. Het is volstrekt
ongebruikelijk dat een licentieovereenkomst geen duidelijke
verplichting bevat wat betreft de informatieverstrekking door de
licentienemer over het gebruik van het gelicentieerde werk en over de
gevolgen van niet-nakoming daarvan.
Opneming van een zodanige bepaling waarbij de licentienemer zijn
handen geheel vrij houdt is onredelijk bezwarend per se.
In dit verband wijzen eiseressen tevens op het bepaalde in art. 6:237
onder e B.W. (grijze lijst; onvoldoende bepaalde termijn voor
nakoming).
Voorts wijzen eiseressen op het in paragraaf 6 vermelde Ivir-rapport
'Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling?', waarin wordt
gepleit voor de invoering van een wettelijke rekenschapsplicht van de
exploitant met een frequentie van tenminste een jaar (aanbeveling H)
(zie prod. 11).
In licentieovereenkomsten is het algemeen gebruik dat naast een
rapportageverplichting ook wordt voorzien in een regeling voor
controles op de gedane rapportages (audit-recht). Een
controlemogelijkheid is in licentieovereenkomsten het noodzakelijk
complement van een rapportageverplichting. Ook vanwege het ontbreken
van enige controlemogelijkheid voor de auteur is het rapportagebeding
onredelijk bezwarend.
8. Vernietigbaarheid op grond van toetsing aan de open norm van art.
6:233 sub a B.W.
8.1 Naast de algemeen aanvaarde reflexwerking van de artikelen 6:236
en 6:237 B.W., moet de Regeling Hergebruik worden getoetst aan de open
norm van art. 6:233 sub a B.W. Volgens deze bepaling moet bij de
beoordeling van de Regeling Hergebruik, c.q. de afzonderlijke bedingen
waartegen eiseressen bezwaar hebben, worden gelet op:
(a) de aard en overige inhoud van de overeenkomst met de freelance
auteurs (waaronder de Regeling Hergebruik);
(b) de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen;
(c) de wederzijds kenbare belangen van partijen; en
(d) de overige omstandigheden van het geval.
Dit één en ander betekent naar de mening van eiseressen dat alle voor
freelancers van belang geachte elementen van hun contractuele relatie
met Sanoma in de redelijkheids-discussie kunnen worden betrokken.
Volgens de MvT moet daarbij worden gelet op: "(...) aard en inhoud van
de overeenkomst waarvoor de voorwaarden van kracht zouden moeten
worden, de onderlinge verhouding van de partijen die een dergelijke
overeenkomst plegen te sluiten en hun typische eigenschappen en
belangen."
Eiseressen zijn van mening dat de hiervoor aangeduide bedingen in de
Regeling Hergebruik tevens - naast de reeds in paragraaf 7 vermelde
redenen - onredelijk bezwarend zijn vanwege de navolgende feiten en
omstandigheden, die mede bepalend zijn voor de hiervoor bedoelde
beoordelingsfactoren:
8.2 Ad (a) - aard en overige inhoud van de Regeling Hergebruik:
Het algehele beeld van de hiervoor behandelde bepalingen en ook de
overige bedingenvan de overeenkomsten met de freelance auteurs, in hun
onderlinge samenhang genomen, is dat vrijwel alle bepalingen zodanig
zijn opgesteld dat zij zeer eenzijdig in het voordeel Sanoma werken.
Van enig evenwicht is geen sprake, zelfs niet van enig streven
daarnaar. Indien de Regeling Hergebruik, genomen in haar geheel en
onderlinge samenhang wordt beoordeeld is sprake van een extreme
onbalans ten nadele van freelance auteurs. Ook in vergelijking met wat
verder in de tijdschriftenbranche wordt gehanteerd aan
contractsvoorwaarden voor freelancers, valt de Regeling Hergebruik
onder de categorie 'zeer onredelijk' (zie in dit verband o.a. de in
paragraaf 7.1 vermelde voorwaarden).
De Regeling Hergebruik moet derhalve in haar geheel worden aangemerkt
als onredelijk bezwarend voor freelance auteurs.
8.3 Ad (b) - de wijze van totstandkoming
Door individuele auteurs kan niet over de Regeling Hergebruik worden
onderhandeld. Voor freelance auteurs is het 'slikken of stikken'.
Legio freelance auteurs aanvaarden de Regeling Hergebruik onder druk
van de dreiging van uitsluiting van verdere opdrachten van Sanoma.
Gezien het aanzienlijke marktaandeel van Sanoma op de markt van
Nederlandse publiekstijdschriften en de machtspositie die Sanoma door
dit marktaandeel bezit, is deze dreiging in veel gevallen effectief.
Freelance auteurs die niet bereid zijn de Regeling Hergebruik
ondertekend te retourneren worden door Sanoma op een zwarte lijst
geplaatst, althans feitelijk uitgesloten van de verdere levering van
materiaal voor door Sanoma uitgegeven tijdschriften.
Sanoma is evenmin bereid gebleken tot constructief overleg over de
Regeling Hergebruik met collectieve belangenorganisaties, zoals
eiseressen.
8.4 Ad (c) - de wederzijds kenbare belangen en (d) overige
omstandigheden
Freelance auteurs werken over het algemeen economisch en financieel
gezien onder ongunstige omstandigheden. Enkele uitzonderingen
daargelaten, was het schrijven/illustreren/ontwerpen voor freelance
auteurs nooit een 'vetpot'. In de afgelopen jaren zijn de freelance
auteurs financieel gezien verder achterop geraakt en moeten zij over
het geheel genomen als een financieel zwakke beroepsgroep geworden
aangemerkt.
Recentelijk is in opdracht van eiseressen 1 en 2 door het Instituut
voor Toegepaste Arbeidsomstandigheden onderzoek gedaan naar de
financieel-economische positie van freelance auteurs (iva
beleidsonderzoek en advies, Rapport "Een ongewis bestaan - De
beroepspraktijk van schrijvende freelance journalisten in Nederland",
Tilburg, juni 2004). Dit onderzoek heeft uitgewezen dat het gemiddelde
inkomen van freelancers bijzonder laag is. De helft van de freelancers
heeft een inkomen van maximaal EUR 22.000,= op jaarbasis en 30% van de
freelance auteurs geeft aan niet of nauwelijks rond te komen van het
inkomen dat met het vervullen van freelance opdrachten wordt
verkregen. (prod. 18: relevante passages uit het voormelde
iva-onderzoeksrapport).
Het onderzoek van het IVA bevestigt het beeld dat al langer bekend was
omtrent de economisch en financieel weinig florissante positie van
freelance auteurs. Ook Sanoma is en was daarmee ten tijde van het
opstellen van de Regeling Hergebruik bekend, althans had dat (op z'n
minst globaal) moeten zijn. Onder die omstandigheden is het des te
meer onbegrijpelijk dat Sanoma voor haar freelance auteurs niettemin
contractsvoorwaarden hanteert (lees: oplegt) die zó onredelijk zijn
als de Regeling Hergebruik.
Als verdere in aanmerking te nemen omstandigheid wijzen eiseressen op
het aanzienlijke marktaandeel van Sanoma. Sanoma is vanwege het grote
aantal tijdschrijfttitels een zeer grote zo niet de grootste
opdrachtgeefster voor freelancers die werk leveren voor
publiekstijdschriften. Ook om die reden heeft Sanoma een machtspositie
ten opzichte van de freelance auteurs, die zij misbruikt voor het
opleggen van onereuze contractsvoorwaarden.
9. De Regeling Hergebruik is in haar geheel onredelijk bezwarend
Niet alleen de hiervoor behandelde afzonderlijke bedingen zijn
onredelijk bezwarend. Eiseressen zijn daarnaast van mening dat de
Regeling Hergebruik in haar geheel onredelijk bezwarend is. Voor de
onderbouwing van deze stelling wordt verwezen naar de argumentatie die
is uitgewerkt onder randnummer 8 hiervoor.
10. Voor het geval dat gedaagde mocht betogen dat de hiervoor onder
randnummer 7 bedoelde afzonderlijke bedingen moeten worden beschouwd
als `kernbedingen' die op grond van art. 6:231 sub a jo. Art. 6:240
van toetsing op onredelijke bezwarendheid zijn uitgezonderd, zijn
eiseressen van mening dat het Gerechtshof een dergelijk verweer zou
dienen te passeren. In de wetsgeschiedenis (MvA) is verduidelijkt dat
het bij een kernbeding moet het gaan om bedingen die de
`hoofdverbintenissen' vormen. Als vuistregel wordt gehanteerd dat het
bij kernbedingen gaat om de essentialia van de overeenkomst, zonder
welke elementen, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de
verbintenissen, een overeenkomst niet tot stand komt (HR 19 september
1997, NJ 1998, 6). In het geval van een overeenkomst van opdracht
tussen een freelance auteur en zijn opdrachtgever wordt de kern van de
wederzijdse prestaties gevormd door enerzijds de levering van het door
de auteur te maken werk en anderzijds de daarvoor door de afnemer te
betalen prijs. Alleen van deze twee elementen van de overeenkomst
tussen de freelance auteur en zijn opdrachtgever kan worden gezegd dat
ze van zó wezenlijke betekenis zijn dat zonder dat beding de
overeenkomst niet tot stand zou komen, of dat zonder de daarop
betrekking hebbende bedingen niet van wilsovereenstemming omtrent het
wezen van de overeenkomst sprake zou zijn (HR 21 februari 2003, RvdW
2003, 41 (Parkwoningen/Stous).
Het beding betreffende de prijs ziet in de eerste plaats op de
beloning voor het recht van eerste publicatie van het werk van de
auteur. De toestemming tot eerste publicatie mag worden geacht deel
uit te maken van de hoofdverbintenis tot levering van het werk. Een
eventueel bedongen toestemming tot hergebruik valt echter niet onder
de kern van de wederzijds bedongen prestaties. Zelfs in het enkele
geval dat de prijs mede afhankelijk zou zijn van de geboden
mogelijkheden tot hergebruik, maakt de omstandigheid dat de
prijsvorming mede wordt bepaald door het bedongen hergebruik niet dat
bepalingen omtrent hergebruik (en de vergoeding daarvoor) als een
kernbeding moeten worden aangemerkt. Een beding omtrent hergebruik is
immers niet wezenlijk voor de totstandkoming van de overeenkomst.
Ook een beding omtrent exclusiviteit is niet wezenlijk voor de
totstandkoming van de overeenkomst en kwalificeert om die reden
evenmin als kernbeding. Bovendien ziet een beding omtrent
exclusiviteit in de regel slechts op een korte periode na het eerste
gebruik van het werk.
11. Voorzover dat rechtens op hun weg ligt zijn eiseressen in staat en
bereid tot (nadere) bewijslevering omtrent hun feitelijke stellingen.
Dit bewijs kan worden geleverd door middel van:
- nadere schriftelijke bescheiden (waaronder (verdere) voorbeelden van
licentieovereenkomsten, schriftelijke informatie over de inhoud van
buitenlands recht);
- getuigen (waaronder individuele auteurs die aan den lijve hebben
ondervonden op welke wijze door Sanoma druk wordt uitgeoefend voor de
aanvaarding van de Regeling Hergebruik);
- (ervarings)deskundigen op het gebied van het auteursrecht en
licentieovereenkomsten.
12. Ter (verdere) voldoening aan het bepaalde in art. 111d lid 3 Rv.
zijn eiseressen niet in staat gegevens te verstrekken over de door
Sanoma tegen de eis aangevoerde verweren, aangezien Sanoma iedere vorm
van overleg met eiseressen heeft geweigerd (anders dan het in mei 2002
gevoerde 'off the record' gesprek met enkele vertegenwoordigers van
eiseressen sub 2, 3 en 4).
13. Ingevolge art. 6:241 B.W. is het Gerechtshof te 's-Gravenhage de
ten deze bevoegde rechter.
MITSDIEN:
het aan het Gerechtshof te `s-Gravenhage behage bij arrest, voor zover
mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. Primair:
Van recht te verklaren dat de Regeling Hergebruik in haar geheel en in
onderlinge samenhang genomen tegenover freelance auteurs onredelijk
bezwarend is;
Subsidiair:
Van recht te verklaren dat de in deze dagvaarding aangeduide
afzonderlijke bedingen van de Regeling Hergebruik tegenover freelance
auteurs onredelijk bezwarend zijn;
2. Gedaagde te verbieden na de betekening van het in deze te wijzen
arrest gebruik te maken van de Regeling Hergebruik, althans van de
onredelijk bezwarend verklaarde bedingen in de Regeling Hergebruik,
door deze op haar overeenkomsten met freelance auteurs van toepassing
te verklaren en/of door de nakoming van de onredelijk bezwarend
verklaarde bedingen af te dwingen;
3. Voor zover gedaagde met de naleving van het onder 2 gevorderde
verbod in gebreke blijft, haar te veroordelen tot betaling aan
eiseressen van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van EUR 100.000,=
(zegge: eenhonderdduizend Euro) per overtreding van het bevel, alsmede
een dwangsom van EUR 10.000,= (zegge: tienduizend Euro) voor iedere
dag, een gedeelte van een dag als geheel te nemen, dat de overtreding
van het bevel mocht voortduren;
4. Gedaagde te veroordelen in de kosten van deze procedure.
De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, EUR
Deurwaarder
Reageren: freelance@nvj.nl Telefoon NVJ: 020 -67 66 77 1
Nederlandse Vereniging van journalisten