Nederlandse mededingingsautoriteit (NMa)

Lezing René Jansen bij tweede jaarcongres "Ontwikkelingen Mededingingsrecht 2004"

22-09-2004 / 12:11 / Lezingen


2de jaarcongres "Ontwikkelingen Mededingingsrecht 2004", Beleid en praktijk op het gebied van opsporing, beoordeling en bestraffing

15 september

Lezing door de heer drs. R.J.P. Jansen, plaatsvervangend directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit"

Alleen gesproken woord geldt

"Agendapunten van de NMa", actualiteiten in de toezichtpraktijk van de NMa

Als eerste spreker heb ik het voordeel om mijn eigen agenda te kunnen bepalen. Als NMa doen wij dat ook doorgaans zo. Wij stellen onze eigen agenda vast. Dat mag ook verwacht worden van een onafhankelijke toezichthouder. Wel is het zo dat de NMa voorafgaand aan het vaststellen van de jaaragenda de dialoog zoekt met de samenleving, en nadrukkelijk om input vraagt. Wij willen niet met de rug naar de samenleving staan. Enkele weken geleden hebben wij het consultatiedocument NMa-agenda 2005 gepubliceerd. Velen van u zullen reeds beschikken over een exemplaar, een enkele reactie is zelfs al binnen. Ik raad u allen hier aan om dat document te raadplegen, en een reactie daarop te geven. Wij hechten daar ook aan. Tot 8 oktober kan er gereageerd worden. In januari 2005 zal de NMa dan de definitieve agenda vaststellen.

Voor de agenda van de spreektijd die mij vandaag is toebedeeld heb ik de samenleving niet om input gevraagd. De komende twintig minuten zal het begrip "handhaving" centraal staan.

2004 is voor de handhaving van het mededingingsrecht een belangrijk jaar. Het gaat natuurlijk te ver om het nu al het jaar van de eeuw te noemen. Maar ik durf hier wel te stellen dat 2004 een richtinggevend jaar is voor de toekomst van ons handhavingstelsel 2004 is het jaar waarin de handhaving van het Europese en nationale mededingingsrecht drastisch is veranderd. 2004 is tevens het jaar waarin nieuwe onthullingen uit de bouwsector als een katalysator hebben gewerkt voor nieuwe wetgevingsinitiatieven ten aanzien van de bevoegdheden van de NMa.

Aan de hand van de modernisering en aan de hand van de bouwsector zal ik de belangrijkste handhavings-issues met u bespreken.

2004 bracht een onverwacht nieuw hoofdstuk in de onderzoeken die de NMa doet in de bouwsector. Nederland, en ook de NMa, werd door onthullingen van een nieuwe klokkenluider, en door een grote vloed aan clementieverzoeken, geschokt door de omvang van het kartelgedrag in de sector. Natuurlijk waren er sterke vermoedens dat de onderste steen nog niet boven was gekomen in de voorafgaande NMa-onderzoeken, en ook niet in de verhoren van de parlementaire enquête commissie van mevrouw Vos. Maar de massaliteit van de vermoedelijke overtredingen is op nationale schaal - en mogelijk ook op mondiaal niveau - nog nooit vertoond. Een trieste schaduw uit het Kartelparadijs dat Nederland ooit was. Toch is het niet helemaal gepast om enkel negatief aan te kijken tegen de recente geschiedenis van bouwkartels. Op handhavinggebied heeft alle commotie geleid tot nieuwe, gewenste, impulsen.

Een aantal wil ik er uit lichten:


- In de eerste plaats lijkt er sprake te zijn van een cultuuromslag in het denken over kartels, zowel bij het bedrijfsleven als bij het grote publiek.


- Daarnaast staat mededinging volop in de spotlight. De schade van kartels wordt algemeen onderkend, en niet langer geaccepteerd door de samenleving.


- Dit leidt ook tot een bredere acceptatie van het optreden van de NMa.

Dit alles heeft onder andere geleid tot nieuwe wetgevingsinitiatieven.

Recentelijk zijn door het parlement de boetes op niet-medewerken verhoogd tot maximaal 450.000 Euro, of indien dat meer is, maximaal 1% van de omzet. De vroegere boete van maximaal 4500 Euro was dermate gering dat er geen enkele prikkel tot medewerking vanuit ging. De verhoging is dus een welkome aanvulling op het sanctie-instrumentarium van de NMa. Het wordt voor bedrijven steeds onaantrekkelijker om de handhaving van de NMa te frustreren.

Zeker niet minder belangrijk is het wetsvoorstel dat thans in voorbereiding is met betrekking tot de mogelijkheid voor de NMa om binnen te treden in privé-woningen. Deze bevoegdheid zal de NMa toekomen in het kader van de toepassing van de Mededingingswet, en in het kader van de decentrale toepassing van de artikelen 81 en 82 van het EG-Verdrag. De Minister van Economische Zaken heeft in een brief aan de Tweede Kamer laten weten zoveel mogelijk spoed hiermee te betrachten. Uiteraard, en dat is zowel van belang voor de NMa als voor het bedrijfsleven, dient er een zo volledig mogelijke en afgewogen regeling te komen, waarbij de proportionaliteit van het optreden van de NMa vooraf getoetst kan worden door een onafhankelijke instantie.

Met de verhoging van de boete voor niet-medewerken en het binnentreden in privé-woningen krijgt de NMa de beschikking over twee instrumenten die bijdragen aan een nog effectievere handhaving van de Mededingingswet. De verwachting is dat hier een grote afschrikwekkende werking van uitgaat.

Ook hebben de actualiteiten in de bouwsector het clementieprogramma van de NMa dominant op de agenda gezet. Voor zover dat nog niet het geval is, moet toch vrijwel elke onderneming nu wel bekend zijn met de mogelijkheid om onder voorwaarden een boetereductie of kwijtschelding te krijgen bij vrijwillige aanmelding van een kartel. Daarnaast is de massale aanmelding (we praten hier over ongeveer 470 clementieverzoeken) in de bouwsector hopelijk een teken van cultuuromslag in ons land: dit specifieke klikken mag! We zien in ieder geval in 2004 ook een grote stijging van clementieverzoeken in andere sectoren dan de bouwsector.

Het hoofdstuk "bouw" is uiteraard nog niet afgerond. In het NRC Handelsblad van vorige week vrijdag kon u reeds lezen dat er nog onderzoeken lopen met betrekking tot grote infrastructurele werken. Vandaag spreekt de heer Kalfbfleisch ten overstaan van de Tijdelijke parlementaire Commissie Infrastructuurprojecten. Tijdens het openbaar verhoor zullen vermoedelijk ook de in het NRC bedoelde onderzoeken aan bod komen. In hoeverre de in de het artikel genoemde specifieke informatie en de tijdspaden juist zijn, laat ik hier in het midden. Wat ik u over de bouwsector wel wil mededelen is dit: het recht zal zijn loop moeten hebben! Dat betekent dat de NMa de wet zal handhaven. De NMa buigt zich op dit moment over de analyse van de honderden clementieverzoeken. Deze onderzoeken zullen uiteraard niet allemaal op korte termijn kunnen worden afgerond. Wel is het streven van de NMa om door een spoedige handhaving de sector bij te staan in het maken van schoon schip. Rond de jaarwisseling hoopt de NMa u de eerste resultaten van ons bouwonderzoek te kunnen presenteren in de vorm van sanctiebesluiten. In 2005 willen we alle huidige onderzoeken hebben afgerond. Dit ambitieuze streven noodzaakt tot het zoeken naar een onconventionele manier van afdoening met sancties. De medewerking van de sector is daarbij uiteraard noodzakelijk. U zult begrijpen dat ik op dit moment daar nog niet veel over kan zeggen. Dit is een gevoelig proces waarin veel belangen een rol spelen. Voorop echter zal staan dat er gehandhaafd moet worden, en dat de sector de bereidheid blijft tonen schoon schip te maken.

Bij schoon schip hoort wat ons betreft ook een goed functionerend intern nalevings-programma. Ook wel compliance-programma genoemd. Ik zal daar straks verder op ingaan.

Ik kom dan nu over de modernisering van het Europese mededingingsrecht te spreken. Een cruciale datum in het mededingingstoezicht is de datum van 1 mei 2004. Niet zomaar een dag van de arbeid, maar de dag van waaraf de arbeid van Europese mededingingsautoriteiten zich meer dan ooit kan gaan focussen op handhaving.


1 mei - en voor velen van u zal dat bekend zijn - is de datum waarop de Europese Verordening 1/2003 in werking is getreden. Een verordening die het ontheffingensysteem van artikel 81, derde lid, van het EG-Verdrag heeft ingeruild voor een systeem van een zogenaamde wettelijke uitzondering. Bedrijven kunnen niet langer hun mededingingsbeperkende afspraken voorleggen aan de Europese Commissie of decentraal aan de nationale toezichthouders, maar ze zullen zelf een beoordeling moeten maken in hoeverre hun afspraken vallen onder de wettelijke uitzondering. Dit systeem maakt de Europese Commissie en nationale autoriteiten de handen vrij voor meer ambtshalve onderzoeken, en het actiever opsporen van schadelijke kartels.

In overeenstemming met de veranderingen die Verordening 1/2003 met zich brengt, heeft de Nederlandse wetgever besloten ook de Mededingingswet aan te passen, en een identiek systeem van wettelijke uitzondering te creëren. Per 1 augustus jongstleden bestaat er geen mogelijkheid meer om op grond van artikel 17 van de Mededingingswet ontheffingsverzoeken in te dienen.

Op dit moment wordt door het kabinet een tweede wetsvoorstel tot wijziging van de Mededingingswet voorbereid. Het betreft wijzigingen naar aanleiding van de evaluatie van de Mededingingswet. Belangrijkste onderwerpen op handhavinggebied die in die wijziging nog zullen worden meegenomen, zijn: (1) de extra mogelijkheden om bedrijfsruimten en voorwerpen te verzegelen, (2) de mogelijkheid om bestuurders (opdrachtgevers en feitelijk leidinggevenden) te sanctioneren, (3) het opheffen van de opschortende werking bij het in beroep gaan tegen een last onder dwangsom. Extra bevoegdheden gericht op de effectiviteit van handhaving.

Per 1 mei is ook het European Competition Network, het ECN, na enkele jaren van voorbereiding, operationeel. In dat netwerk houden nationale toezichthouders en de Europese Commissie elkaar op de hoogte van alle zaken die betrekking hebben op de overtreding van het Europese mededingingsrecht. Zij zullen bepalen wie het meest geschikt is om bepaalde zaken te behandelen. Dat kunnen ook meerdere autoriteiten gezamenlijk zijn. Verder kan er bewijs worden uitgewisseld. De Commissie ziet toe op een consistente toepassing van het Europese recht door alle nationale toezichthouders. Dit alles vergt nauwe contacten met de andere autoriteiten.

Op deze sheet ziet u wat er de afgelopen maanden zoal gebeurd is binnen het ECN. Het spreekt neem ik aan voor zich dat ik u niet gedetailleerder op de hoogte kan stellen. Het blijft immers een netwerk van toezichthouders dat met de nodige geheimhouding omgeven is. Wel kan ik u mededelen dat de eerste maanden duiden op een succesvolle en vruchtbare samenwerking. De eerste verzoeken van andere lidstaten om inspecties te verrichten circuleren op het interne digitale netwerk evenals verzoeken om informatie-uitwisseling.

Tot nu toe heb ik vooral gesproken over de procedurele veranderingen. Handhaving is natuurlijk niet alleen retoriek. Handhaving is voor de NMa het dagelijkse praktische werk, dat wij de laatste maanden in relatieve stilte hebben uitgevoerd. "Business as usual" dus. De cijfers op deze sheet illustreren dat de NMa de eerste helft van 2004 niet stil heeft gezeten. Ondanks het beslag dat het onderzoek in de bouwsector legt op de organisatie van de NMa - ongeveer 1/3 van de onderzoekscapaciteit is ingezet op de bouwsector -, doen we ook onderzoek in veel andere sectoren.

Het laatste halve jaar zijn 9 sanctiebesluiten genomen. De boetes variëren van 11.600 Euro in de bouwsector tot bijna 30 miljoen Euro in de financiële sector. In totaal zijn 36 boetes uitgedeeld. De sectoren waarbinnen sancties zijn opgelegd zijn zeer divers te noemen. Zo zijn er naast de genoemde boetes ook boetes opgelegd in de fietsenbranche en de zorgsector. In 2 sanctiebesluiten is tevens een last onder dwangsom opgelegd. Daarnaast zijn nog twee lasten onder dwangsom opgelegd, zónder het tevens opleggen van bestuurlijke boetes. Dit betrof lasten die zijn opgelegd aan samenwerkende apothekers in respectievelijk Assen en Tilburg.

In de eerste helft van 2004 is door de NMa 1 rapport op grond van artikel 59 van de Mededingingswet opgesteld. Er hebben 12 onaangekondigde bedrijfsbezoeken plaatsgevonden. In totaal zijn daarbij 58 bedrijven betrokken geweest. Ook heeft de NMa 4 maal bijstand verleend aan de Europese Commissie. Op dit moment lopen er binnen de NMa 28 onderzoeken naar overtredingen van de Mededingingswet. Hoewel de NMa geen uitspraken doet over lopende onderzoeken, heeft een aantal bedrijfsbezoeken de landelijke pers bereikt. Dit komt met name omdat bedrijven zelf contact hebben gezocht met dagbladen. Zo zijn bedrijfsbezoeken van de NMa aan concertorganisator Mojo Concerts breed uitgemeten. Ook series bedrijfsbezoeken bij medicijnfabrikanten en bij elektriciteitsbedrijven zijn in de pers uitvoerig beschreven. Nieuw dit jaar was het bedrijfsbezoek dat de NMa verrichtte bij twee Limburgse Dagbladen. Dat was een bedrijfsbezoek in het kader van in een concentratievergunning opgelegde voorwaarden, "remedies". De NMa onderzoekt of de voorwaarden daadwerkelijk worden nageleefd.

Begin 2005 zal de NMa met een jaarbericht komen, waarin u kunt lezen wat de toezichthouder in 2004 op handhavinggebied heeft ondernomen.

Ik kom daarmee automatisch te spreken over het jaar 2005. Enkele weken geleden heeft de NMa het consultatiedocument agenda 2005 uitgebracht, waarin wordt ingegaan op een door ons te ontwikkelen instrumentenbeleid. De wetgever heeft de NMa een krachtig handhavingmiddel gegeven, namelijk de mogelijkheid om sancties op te leggen. Sanctionering is echter geen doel op zich, maar één van de middelen die de NMa ter beschikking staan om haar missie te bereiken, namelijk: "Markten laten werken!", dit met het oog op positieve welvaartseffecten voor uiteindelijk de consument. Die missie kan op verschillende manieren worden gerealiseerd. Onder bepaalde omstandigheden kan het efficiënter en effectiever zijn om alternatieve maatregelen te nemen, waarbij onmiddellijke beëindiging van de overtreding steeds het uitgangspunt is.

Een alternatieve maatregel kan bijvoorbeeld een waarschuwingsbrief zijn of een gedragsverandering die op een andere manier wordt afgedwongen. De NMa weegt daarbij het rendement en de kosten van haar optreden. Dat betreft niet enkel de kosten voor de NMa zelf, maar ook de kosten voor de sector en de consument. Een belangrijke kostenpost is bijvoorbeeld de lange doorlooptijd van een sanctietraject. De NMa zorgt er uiteraard voor dat een alternatieve maatregel niet in strijd is met algemene beginselen als rechtsgelijkheid.

Het consultatiedocument is een uitnodiging om met ons mee te denken over alternatieve handhavingmiddelen en over de vraag welke zaken voor een alternatieve aanpak in aanmerking komen. Ik wil ook hier graag nogmaals die oproep aan u doen, om met ons mee te werken en mee te denken aan een zekere herijking van het handhavinginstrumentarium van de NMa. Ik ben benieuwd naar de ideeën die hierover in de zaal leven, en nodig met name ook het forum uit hierop te reageren.

Het kabinetsbeleid de laatste jaren is gericht geweest op het goed toerusten van de NMa, zowel financieel als op het gebied van bevoegdheden. Aan de intensiteit van mededingingshandhaving zitten echter ook grenzen. Hoeveel toezicht is maatschappelijk nog aanvaardbaar? Gemiddeld betaalt elke burger ongeveer 1,5 Euro per jaar mee aan het mededingingstoezicht. Hoeveel willen we als samenleving hieraan blijven uitgeven? Van groter belang is uiteindelijk de spontane naleving van de Mededingingswet.

Wordt 2005 het jaar van de naleving? Dat ligt niet in de handen van de NMa. Wij kunnen handhavend optreden, wij kunnen "guidance" geven door onze besluitvorming en door richtsnoeren e.d. Maar uiteindelijk zal het bedrijfsleven zelf de verantwoordelijkheid voor de naleving van de wet moeten nemen.

Ú bent dus nu aan zet. Advocaten en adviseurs spelen bij de naleving een belangrijke rol. De moderniseringsoperatie doet een appèl op zelfbeoordeling door het bedrijfsleven. Zelfbeoordeling is niet alleen het nagaan van de voorwaarden voor een wettelijke uitzondering, maar is ook het intern op orde brengen van de eigen organisatie. Kartels uitroeien is uiteindelijk een zaak voor het bedrijfsleven zelf. En: het is eigenbelang voor een onderneming om de wet niet te overtreden! Los van de hoge boetes die de NMa kan opleggen, wordt het gevaar van civiele schadeclaims steeds groter. Daarnaast krijgt de NMa wellicht binnenkort de mogelijkheid bestuurders en feitelijk leidinggevenden te beboeten. Ten slotte kunnen mededingingsovertredingen ernstige gevolgen hebben voor de reputatie van de onderneming, wat op zijn beurt weer gevolgen kan hebben voor de bijvoorbeeld de beurswaarde. Compliance is dus van toenemende urgentie.

Waaraan dient een compliance-programma in ieder geval te voldoen? Een compliance-programma moet alle personen binnen een bedrijf bewust maken van de geldende wetgeving en de reden waarom de mededingingsregels moeten worden nageleefd. Het is van belang dat medewerkers weten wat dat betekent voor hun specifieke werkzaamheden. Het is van belang regelmatige herhaling van trainingen deel te laten uitmaken van het programma. Maar compliance is ook maatwerk. Een compliance-programma heeft pas nut als deze daadwerkelijk wordt nageleefd binnen een onderneming. Voor sommige bedrijven zal de lat van een complianceprogramma hoger liggen dan voor andere. Dat geldt met name in sectoren waar - vanuit de aard van de werkzaamheden - veel contacten met concurrenten plaatsvinden. De bouwsector waarin concurrenten elkaar veelvuldig ontmoeten in het kader van combinatievorming is zo'n sector waar compliance-programma's intensiever zullen moeten zijn om effect te sorteren.

Dit past tevens in de discussie over corporate governance. Corporate governance is in de ogen van de NMa ook het implementeren van een compliance-programma en het aanstellen van een compliance-officer. Corporate governance heeft ook te maken met externe verslaglegging. De NMa moedigt ondernemingen daarom aan om in het jaarverslag een paragraaf te wijden aan compliance. Een paragraaf waarin de onderneming uitlegt welke maatregelen zij heeft genomen om de Mededingingswet na te leven.

Ook van belang voor corporate governance is de vermenging van bestuursfuncties. In de NMa-praktijk zien we dat bestuurders ook functies vervullen bij concurrenten. Vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt kleven risico's aan een dergelijke functievermenging. Informatie-uitwisseling en afstemming kan op deze manier worden gefaciliteerd. Zéker wanneer men over en weer controlerende taken heeft, bijvoorbeeld uit hoofde van een commissariaatschap. Ik roep het bedrijfsleven op met een kritische blik te kijken naar de invulling van bestuursfuncties en commissariaten.

Compliance is overigens een van de twee centrale onderwerpen die op 22 oktober worden behandeld op de European Competition Day, die dit jaar onder het Nederlandse voorzitterschap wordt georganiseerd door het Ministerie van Economische Zaken en de NMa. Het andere onderwerp waar ik vandaag niet aan toe ben gekomen is civiele handhaving. U bent daar allen van harte voor uitgenodigd. Het belooft een levendige discussiedag te worden met sprekers als onze eigen Minister van Economische Zaken, de heer Brinkhorst, en scheidend Eurocommissaris voor mededinging, de heer Monti.

Zoals gezegd: 2004, het jaar van de handhaving. Het is dat het pas half september is, maar mijn vervroegde kerst- of nieuwjaarsboodschap zou zijn: moge de naleving van het mededingingsrecht in 2005 op de agenda van u allen staan! Ik dank u voor uw aandacht.