Voorzitter van de Tweede Kamer
der Staten-Generaal
Postbus 20018
2500 EA 'S-GRAVENHAGE
Datum Uw brief Ons kenmerk
(Kenmerk)
FM 2004-1135 M
Onderwerp
Kabinetsreactie aandelenlease
Tijdens het Algemeen Overleg over aandelenlease op 30 juni jl. is toegezegd
dat u voor het einde van het zomerreces een kabinetsreactie zou ontvangen,
waarin onder meer wordt ingegaan op de rol van de overheid in de
aandelenlease-problematiek en op de maatregelen waarmee het kabinet beoogt
een goede en voortvarende rechtsgang voor aanbieders en afnemers van
aandelenlease-producten te ondersteunen. Door middel van deze brief wordt,
mede namens de minister van Justitie, die toezegging nagekomen.
Allereerst wordt inhoudelijk gereageerd op het eindrapport van de Commissie
Geschillen Aandelenlease, dat zij mij op 13 juli jl. heeft aangeboden.
Vervolgens zal uiteengezet worden welke voor de aandelenleaseproblematiek
relevante activiteiten de overheid in het verleden heeft ontplooid en in de
toekomst nog wenst te ontplooien. Ten slotte worden enige woorden gewijd aan
de registratie bij het Bureau Kredietregistratie, schuldhulpverlening en
schuldsanering.
1. Het eindrapport van de Commissie Geschillen Aandelenlease
De Commissie Geschillen Aandelenlease (die hierna zal worden aangeduid als
"de CGA") is ingesteld op 3 september 2003. Met het instellen van de CGA
heeft de overheid beoogd om aanbieders en afnemers van aandelenleaseproducten
een "aanvullende infrastructuur" te bieden voor de beëindiging van de tussen
hen bestaande geschillen die voortvloeien uit de verkoop van
aandelenlease-producten in de jaren 1995 tot en met 2002. Voor betrokken
partijen was duidelijkheid op zo kort mogelijke termijn een belangrijk
streven. Het was daarom van belang dat de openstaande conflicten zo min
mogelijk op juridische procedures zouden uitlopen. In dat verband heeft de
overheid de CGA gevraagd te bemiddelen tussen aanbieders en afnemers, om
aldus te bevorderen dat partijen onderling op een efficiënte wijze tot een
oplossing zouden komen voor hun geschillen. De CGA vervulde haar taak als
comité van goede diensten.
Op 16 juni 2004 heeft de CGA laten weten dat zij zich tot haar spijt
genoodzaakt zag om haar bemiddelingsactiviteiten te staken, omdat zij
onvoldoende grondslag zag voor een zinvolle en verantwoorde voortzetting van
haar overleg met partijen gericht op het tot stand brengen van een regeling
voor nog openstaande aandelenleaseconflicten. Over haar werkzaamheden heeft
de CGA gerapporteerd op 13 juli jl. In haar eindrapport is uiteengezet op
welke wijze zij invulling heeft gegeven aan haar taak en waartoe haar
werkzaamheden hebben geleid.
Partijen zijn nu alsnog aangewezen op een gang naar de burgerlijke rechter of
naar een andere geschillenbeslechtende instantie, om zo - individueel of
collectief - een juridisch bindende uitspraak over hun geschil te verkrijgen.
Het is overigens mogelijk dat bepaalde groepen van afnemers, aanknopend bij
de analyses uit het eindrapport van de CGA en op hen van toepassing zijnde
jurisprudentie, nu zullen besluiten om in hun situatie te berusten. Nadat met
het instellen van de CGA een instrument aangereikt is ter bevordering van het
ontstaan van een schikking, en dit niet gelukt is, heeft het kabinet geen
aanwijzingen die een nieuw bemiddelingsinitiatief van overheidswege zouden
kunnen rechtvaardigen.
Het is zeer te betreuren dat de CGA er uiteindelijk niet in geslaagd is om
aanbieders en (organisaties van) afnemers voldoende tot elkaar te brengen.
Haar werkzaamheden zijn overigens niet vergeefs geweest. Het veld van de
aandelenleaseproblematiek ziet er thans anders uit dan bij haar installatie
in september 2003. Met het rapport van de CGA is een bruikbaar overzicht van
het veld van de aandelenleaseproblematiek beschikbaar gekomen. Zoals de CGA
in haar eindrapport terecht opmerkt, is het door de grote diversiteit in de
aandelenleaseproducten zelf en in de wijze waarop deze producten zijn
aangeboden niet goed mogelijk een algemeen oordeel te geven over de
geschillen. Bij beslechting van de geschillen zullen de individuele
omstandigheden van het geval telkens beslissend zijn. Die omstandigheden
moeten naar mening van de CGA echter wel worden geplaatst in de context van
een meer omvattend beeld van de aandelenleaseproblematiek, omdat anders het
gevaar dreigt dat een vertekend beeld ontstaat van de wijze waarop de
aandelenleaseproducten in de markt zijn gezet, en daardoor ook van de
wederzijdse verantwoordelijkheden van de desbetreffende aanbieders,
tussenpersonen en afnemers. Mogelijk kan het neutrale overzicht van
geschilpunten en argumenten dat de CGA in haar eindrapport heeft gegeven -
samen met de weergave van de resultaten uit de rechtspraak tot nu toe -
betrokken partijen, rechtshulpverleners en rechters meer inzicht geven in de
aandelenleaseproblematiek en kan dit inzicht hen tijd, moeite en kosten
besparen.
Het eindrapport van de CGA heeft civielrechtelijk dezelfde consequenties als
het rapport "Aandelenlease" van de AFM van oktober 2003 en van de publicatie
van de boetes die de AFM heeft opgelegd aan Dexia van 22 juli jl. Het is
volledig aan de rechter om te bepalen of en op welke wijze hij de informatie
en gezichtspunten van de CGA kan en moet betrekken bij zijn afwegingen in
individuele aandelenleasezaken.
2. Conclusies van het kabinet
De eerste aandelenleaseproducten verschenen op de Nederlandse markt in 1989.
Vooral vanaf het midden van de jaren negentig steeg hun populariteit onder
consumenten snel. Dat een deel van de rente over de producten onder het
toenmalige fiscale regime nog aftrekbaar was, werd gezien als een
aantrekkelijk aspect van aandelenlease. Rond de eeuwwisseling bezat 6% van de
Nederlandse gezinnen één of meer van deze producten, die voorkomen in talloze
varianten, maar met elkaar gemeen hebben dat er belegd wordt met geleend
geld.
Beleggen met geleend geld is al sinds vele decennia een bekend en
geaccepteerd fenomeen in Nederland. Het traditionele effectenkrediet, waarbij
de klant tegen onderpand van zijn bestaande effectenportefeuille krediet
verkrijgt van zijn bank om met dit krediet meer effecten aan te kunnen kopen
verschilt echter op meerdere punten van het product aandelenlease. Bij
aandelenlease beschikt de klant vóór het verkrijgen van de lening nog niet
over een effectentegoed, worden de aan te kopen effecten voor 100%
gefinancierd in plaats van de maximale 70% die bij effectenkrediet doorgaans
gebruikelijk is en heeft de klant weinig of geen bemoeienis met de
samenstelling van zijn eigen portefeuille.
Tot medio 2000 - het moment dat de beurskoersen gingen dalen na een lange
periode van bestendige stijging - hebben veel consumenten door deelname in
financiële producten die direct of indirect een beleggingselement kenden,
geprofiteerd van de gunstige economische ontwikkelingen en het effect daarvan
op de beurskoersen. Na medio 2000 zijn deze consumenten op ingrijpende wijze
geconfronteerd met het gegeven dat aandelen zowel in waarde kunnen stijgen
als dalen. De negatieve beursontwikkelingen leidden tot een naar aard en
omvang ongekende financiële problematiek onder particuliere beleggers. Veel
aandelenleasebezitters hebben de door hen betaalde rente op de leasesom
verloren, anderen werden daarenboven nog geconfronteerd met een restschuld.
Ook aan de kant van de aanbieders zijn de financiële belangen aanzienlijk. In
aanvulling hierop is het mogelijk dat de geschillen die zijn ontstaan tussen
aanbieders en afnemers van aandelenleaseproducten aanleiding zullen geven tot
een aanzienlijke belasting van de Nederlandse rechtspraak. Zoals ook al
opgemerkt is tijdens de twee Algemene Overleggen over het onderwerp
aandelenlease in juni 2003, moet de thans ontstane situatie rond
aandelenlease om deze redenen gekarakteriseerd worden als een vraagstuk met
een bredere maatschappelijke betekenis.
De afnemers van aandelenleaseproducten zijn evenwel niet de enige consumenten
van financiële producten die nadelige effecten van de koersdalingen op de
beurs hebben ondervonden. Ook consumenten die zich rechtstreeks met eigen
geld of via andersoortige beleggingsproducten op de effectenmarkt begaven,
hebben door de beursontwikkelingen na medio 2000 forse financiële
tegenvallers moeten incasseren. Sinds medio 2000 is bij benadering maar
liefst ¤ 450 miljard aan beurswaarde verdampt. Hoe groot de financiële
tegenvallers van particuliere beleggers ook zijn en hoe schrijnend soms hun
verhalen en ervaringen, de verantwoordelijkheid voor het al dan niet
aanschaffen van een financieel product ligt primair bij de consument zelf.
Het is daarom, zoals in het kader van de aandelenleaseproblematiek al eerder
is aangegeven, niet aan de overheid om compensatie te bieden voor geleden
beleggingsverliezen. Zou zij dit wel doen, dan zou dit betekenen dat alle
belastingbetalers moeten meebetalen aan de negatieve gevolgen van de
financiële producten die een aantal van hen heeft aangeschaft.
De kern van de thans bestaande aandelenleasegeschillen is dat afnemers van
mening zijn dat zij niet weloverwogen tot de aanschaf van hun
aandelenleaseproducten hebben kunnen besluiten, omdat door de aanbieders
cruciale informatie is achtergehouden over de aard en de risico's van de
producten. Zij menen door de aanbieders misleid te zijn en stellen
daarenboven vaak dat de aanbieders, als professionele dienstverleners, hadden
moeten afzien van de verkoop van deze voor veel particulieren ongeschikte
beleggingsproducten. Afnemers vechten aldus, met de geldende wettelijke
regels in de hand, de rechtsgeldigheid van hun contracten aan en/of eisen van
aanbieders of van de tussenpersonen die betrokken zijn geweest bij de
verkoop, compensatie voor de vanwege deze contracten geleden verliezen. De
huidige geschillen ten aanzien van de verkoop van aandelenleaseproducten
vinden derhalve, met een beroep op het geldende recht, plaats tussen private
partijen (aanbieders en afnemers). Daarom is ook het oplossen van deze
geschillen primair de verantwoordelijkheid van de betrokken partijen zelf.
Bij brief van 25 juni 2003 is uiteengezet dat de betrokkenheid van de
overheid bij het functioneren van de financiële markten in beginsel alleen
gericht is op het creëren van (i) adequate regelgeving, (ii) adequaat
toezicht op de naleving van deze regelgeving en (iii) het bieden van een
onafhankelijke en kwalitatief hoogwaardige rechtsgang waarlangs partijen de
naleving van de regelgeving jegens elkaar kunnen afdwingen. In het navolgende
wordt duidelijk hoe de overheid in het kader van aandelenlease invulling
heeft gegeven aan deze betrokkenheid.
(i) De regelgeving
Het is de taak van de overheid om regels te formuleren die consumenten van
financiële producten, zoals aandelenlease, in staat stellen hun eigen
verantwoordelijkheid te nemen in het verkeer met professionele wederpartijen.
Vanwege de grote kennisvoorsprong waarover financiële dienstverleners ten
opzichte van consumenten beschikken en vanwege het belang van het vertrouwen
in de financiële sector, dat voor het goede functioneren van die sector
essentieel is, zijn dergelijke regels wenselijk.
De overheid heeft voor financiële dienstverlening verschillende soorten eisen
geformuleerd. Zo zijn er onder andere eisen die gesteld worden aan (kenmerken
van) de financiële dienstverlener zelf. De eis dat een financiële
dienstverlener betrouwbaar en deskundig moet zijn is hiervan een voorbeeld.
Ook zijn er eisen die worden gesteld aan het proces van financiële
dienstverlening, zoals de verplichting om consumenten zorgvuldig te
behandelen, waaronder de verplichtingen worden begrepen om de consument
adequaat te informeren en te beoordelen of een product aansluit bij zijn
behoeften en mogelijkheden. Deze beleidsmatige uitgangspunten komen reeds tot
uitdrukking in de geldende financiële toezichtregelgeving. In het kader van
de aandelenleaseproblematiek is in dit opzicht vooralsnog met name de
regelgeving bij of krachtens de Wet toezicht effectenverkeer 1995 relevant.
Evenals het grootste deel van de regelgeving ten aanzien van de financiële
sector, heeft de regelgeving ten aanzien van het aanbieden van
aandelenleaseproducten de afgelopen jaren een zekere ontwikkeling
doorgemaakt. Ten aanzien van de wettelijke gedragsregels is die ontwikkeling
onder andere ingegeven door voortschrijdende Europese harmonisatie en door
een veranderend denken over de verantwoordelijkheden van financiële
dienstverleners ten opzichte van hun klanten, bijvoorbeeld in het kader van
de zogenaamde zorgplicht. Binnenkort zullen aandelenleaseproducten ook vallen
onder de werkingssfeer van de Wet financiële dienstverlening (Wfd), waarvan
het wetsontwerp momenteel voorligt in uw Kamer.
Hoewel met de nieuwe Wet financiële dienstverlening en de daarop volgende Wet
financieel toezicht een contemporair stelsel van financiële
(toezichts)wetgeving zal ontstaan, is met de verschillende huidige
regelgeving de consumentenbescherming ook reeds geborgd. Wanneer afnemers
menen dat zij in het kader van de aankoop of afwikkeling van hun
aandelenleaseproduct op enige wijze onheus bejegend zijn, biedt de thans
bestaande regelgeving (bepalingen van het Burgerlijk Wetboek ingevuld door
regels die gelden bij of krachtens de Wet toezicht effectenverkeer 1995) hen
immers handvatten om hun rechten geldend te maken in een juridische procedure
tegen de aanbieder. Dit neemt niet weg dat er een behoefte bestaat aan
verduidelijking van de wederzijdse verantwoordelijkheden van financiële
dienstverlener en consument. Dit geldt in het bijzonder voor wat betreft de
verantwoordelijkheden die bij financiële dienstverlening rusten op
tussenpersonen. Hieraan wordt in het wetsontwerp voor de Wfd in ruime mate
aandacht besteed. Met de Wfd zal deze bedrijfstak worden onderworpen aan
(verscherpt) publiek (gedrags)toezicht. Het kabinet ziet overigens niets in
het weren van bepaalde risicovolle financiële producten, zoals
aandelenleaseproducten, van de markt, omdat deze producten wel degelijk
geschikt kunnen zijn voor een deel van de markt. De oplossing zal daarom
vooral moeten worden gezocht in de wettelijke waarborgen die gelden voor de
handel in dergelijke producten.
In het wetsontwerp voor de Wfd is voor bemiddelaars in verzekeringsproducten
de verplichting opgenomen dat zij dienen te beschikken over een
beroepsaansprakelijkheidsverzekering of een vergelijkbare voorziening. Gezien
de opmerking van de CGA dat haar is gebleken dat afnemers van
aandelenleaseproducten in hun verhaalsmogelijkheden worden beperkt omdat veel
tussenpersonen over te weinig vermogen beschikken om een eventuele
schadeclaim te voldoen, zal door het kabinet -mede gelet op de
administratieve lasten - worden bezien of het wenselijk is de reikwijdte van
deze verplichting te verbreden.
Verder is het kabinet voornemens om met de toezichthouder in gesprek te gaan
over het bereik van de saldobewakingsplicht, die bepaalt dat een
effecteninstelling er op moet toezien dat klanten die posities hebben in
financiële instrumenten waaruit verplichtingen kunnen voortkomen, voortdurend
over voldoende saldo beschikken om aan de actuele verplichtingen te voldoen.
Over het bereik van de saldobewakingsplicht is onduidelijkheid ontstaan toen
bleek dat veel aanbieders van aandelenlease-producten zich niet hielden aan
de saldobewakingsplicht omdat zij er vanuit gingen dat deze regel niet van
toepassing was bij aandelenlease. De AFM is echter een andere mening
toegedaan. In dit kader heeft zij enkele aanbieders inmiddels ontheffing
verleend.
De ontwikkeling van de bestaande en toekomstige regelgeving met betrekking
tot aandelenlease zal uitgebreid worden behandeld in hoofdstuk 3.
(ii) Het toezicht
Het toezicht op ondernemingen die zich op de financiële markten begeven vormt
een wezenlijk onderdeel van de belangrijke rol die de overheid heeft met
betrekking tot het functioneren van de financiële markten, die op hun beurt
van groot belang zijn voor het economische proces én de samenleving. Het
toezicht is belegd bij de financiële toezichthouders AFM, DNB en PVK, die dit
toezicht onafhankelijk van de politiek uitoefenen. Als rechtsopvolger van de
Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE) is de AFM sinds 2002
verantwoordelijk voor het gedragstoezicht op de gehele financiële
marktsector. In die hoedanigheid houdt zij toezicht op de doorlopende
verplichtingen waaraan effecteninstellingen zoals aandelenleaseaanbieders op
grond van regels bij en krachtens de Wet toezicht effectenverkeer 1995 moeten
voldoen. Doelstellingen van het toezicht zijn het bevorderen van een ordelijk
en transparant marktproces op de financiële markten, zuivere verhoudingen
tussen marktpartijen en het beschermen van de positie van beleggers op die
markten.
In hoofdstuk 4 wordt een overzicht gegeven van de activiteiten die de AFM
(tot 2002: de STE) heeft ondernomen in het kader van het toezicht op
aanbieders van aandelenleaseproducten. Voorbeelden van dergelijke
activiteiten zijn de publieke waarschuwing die zij heeft gegeven in verband
met reclame-uitingen over aandelenleaseproducten, het onderzoek dat zij heeft
verricht naar de handelspraktijken van één of meer belangrijke aanbieders van
aandelenleaseproducten alsmede de publiekelijke toelichting van de uitkomsten
daarvan, en de publicatie van de boetes die aan één aanbieder zijn opgelegd.
Beseft moet worden dat het toezicht, evenals de toepasselijke regelgeving, de
afgelopen jaren een ontwikkelingsfase heeft doorgemaakt en dat de AFM, als
bestuursorgaan, zich te allen tijde diende te houden aan het in de Algemene
Wet Bestuursrecht neergelegde voorschrift dat haar optreden proportioneel
dient te zijn. In dat licht bezien is het bovengenoemde optreden van de
toezichthouder als passend te kenschetsen. Met de komst van de Wfd zal het
toezichtbereik van de AFM, zoals gezegd, verder worden uitgebreid.
(iii) De (toegang tot de) rechtspraak
Afnemers en aanbieders van aandelenleaseproducten die na het mislukken van de
bemiddelingspoging van de CGA ter beslechting van hun geschillen weer
aangewezen zijn op een gang naar de rechter of naar een andere
geschillenbeslechtende instantie, moeten kunnen rekenen op een toegankelijke,
adequate en efficiënte rechtsgang. De overheid ziet het als haar
verantwoordelijkheid om hiervoor zorg te dragen. In hoofdstuk 5 zal hier
dieper op worden ingegaan. Zoals toegezegd, is inmiddels bezien of het
stelsel van gesubsidieerde rechtsbijstand voldoende waarborgen biedt voor
aandelenleasebezitters om toegang te krijgen tot de rechtspraak. Vooralsnog
wordt niet verwacht dat zich in dit kader problemen zullen voordoen. Voor
alle zekerheid is aan de Raden voor Rechtsbijstand gevraagd zich voor te
bereiden op een mogelijk groot beroep op de gesubsidieerde rechtsbijstand.
Indien een toevloed van aandelenlease daartoe aanleiding geeft, zullen zij op
korte termijn beheersmaatregelen kunnen nemen.
De Raad voor de rechtspraak verwacht op haar beurt evenmin moeilijkheden te
zullen ontmoeten bij het afhandelen van mogelijk grote volumes aan
aandelenleasezaken. Zij geeft aan gewend te zijn dit soort pieken op te
vangen. Mocht de situatie daar aanleiding toe geven, dan heeft zij een aantal
maatregelen ter beschikking om een efficiënte rechtsgang garanderen. Tot deze
maatregelen behoren onder andere de bundeling en categorisering van zaken en
het selecteren van zogenaamde testcases, waarin versneld kan worden
geprocedeerd ter verkrijging van een uitspraak die als leidraad kan dienen
voor de afhandeling van soortgelijke gevallen.
Registratie bij het BKR
Een punt dat samenhangt met de eventuele gang naar de rechter van
aandelenleasebezitters is de thans bestaande situatie rond hun
BKR-registratie, waarvan de CGA in haar eindrapport heeft geconstateerd dat
deze problematisch is. Zoals in hoofdstuk 6 nader zal worden toegelicht,
meent de CGA dat aanbieders ten opzichte van afnemers een extra machtsmiddel
in handen hebben, doordat zij doorgaans geen aanpassing laten doen in de
BKR-registratie van afnemers die in rechte de geldigheid van hun contract of
de rechtmatigheid van de incasso's van de aanbieder betwisten. In de praktijk
maakt dit het de afnemers vrijwel onmogelijk om nog een nieuw krediet te
verkrijgen, waardoor zij worden belemmerd bij hun deelname aan het
maatschappelijk verkeer. Het BKR is verzocht voorstellen te doen welke als
uitkomst zouden kunnen dienen voor deze problematiek.
Vervolg
De overheid ziet op dit moment, na de beëindiging van de werkzaamheden van de
CGA, geen andere rol voor zich weggelegd dan het waarborgen van een goede
toegang tot het rechtsbestel en een adequate en voortvarende rechtsgang.
Er is geopperd dat de overheid een neutraal coördinatiepunt zou kunnen
organiseren, waarin een aantal mensen met inhoudelijke kennis van de
aandelenleaseproblematiek en expertise op het gebied van geschiloplossing een
faciliterende rol zouden kunnen vervullen. Onder andere door middel van het
voeren van overleg met rechters die voor het procesmanagement in de betrokken
aandelenleasezaken verantwoordelijk zijn, zou bereikt moeten worden dat
partijen voldoende onderhandelingsdruk ervaren om er onderling uit te komen
in de wetenschap dat er binnen redelijke termijn een (finale) juridische
beslissing wordt gegeven. Evenals bij het bemiddelingsproces van de CGA geldt
voor een dergelijk initiatief echter dat het geen kans van slagen heeft,
tenzij bij alle betrokken partijen de bereidheid bestaat om er op deze wijze
uit te komen. Zoals gezegd, heeft de overheid met het instellen van de CGA al
eenmaal van buitenaf een instrument aangereikt. Het is nu aan betrokken
partijen gezamenlijk om aan te geven of het zinvol is om een volgend
initiatief te ontplooien, dan wel om ieder voor zich te berusten in de
situatie of te concluderen dat een (collectieve of individuele) gang naar de
rechter onvermijdelijk is. Daarbij moet worden bedacht dat er consumenten
zullen zijn die hebben gewacht met stuiting (verhindering) van de verjaring
van hun vorderingen in de hoop dat zij, vanwege een collectieve oplossing,
niet op individuele basis hun recht zouden behoeven te zoeken.
De uitspraken die de Commissie van Beroep van het DSI nog moet doen in het
beroep van Dexia tegen een aantal uitspraken van de Klachtencommissie van het
DSI en de jurisprudentie van de gewone rechter kunnen een grondslag en
richting bieden voor een afhandeling van de talloze soortgelijke zaken die
nog op behandeling wachten. Eén of meerdere aanbieders zouden zich bereid
kunnen verklaren de nog openstaande geschillen af te handelen in
overeenstemming met deze jurisprudentie van DSI en/of de gewone rechter, of
zouden alsnog met een ander schikkingsvoorstel kunnen komen dat acceptabel is
voor afnemers, zodat de nog openstaande zaken niet alsnog afzonderlijk
behandeling behoeven.
Indien zij daar allebei belang bij hebben, zouden partijen ook kunnen
besluiten om het verkrijgen van een definitieve uitspraak te bespoedigen door
over en weer in te stemmen met sprongcassatie. In dat geval kan hoger beroep
bij het Gerechtshof worden overgeslagen en komt men samen overeen om de zaak
direct door de Hoge Raad, ons hoogste rechtscollege, te laten behandelen.
Sprongcassatie zou bijvoorbeeld een optie kunnen zijn in de procedures over
het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 BW, omdat daarin een zuivere
rechtsvraag aan de orde is. Partijen kunnen hier echter alleen gezamenlijk
toe besluiten.
De jurisprudentie over aandelenlease, die in ruime zin bestaat uit de
relevante juridische uitspraken van de burgerlijke rechter, de
Klachtencommissie DSI, de Geschillencommissie Bankzaken en de Reclame Code
Commissie, is sinds het ontstaan van de huidige problematiek vanzelfsprekend
sterk groeiende. Ten behoeve van de toegankelijkheid van deze jurisprudentie
zal bevorderd worden dat alle relevante uitspraken op een website verzameld
zullen worden.
3. Ontwikkeling van de regelgeving
a) Wet toezicht effectenverkeer 1995
Aanbieders van aandelenleaseproducten zijn effecteninstellingen in de zin van
de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995). Deze wet richt zich op het
adequaat functioneren van de effectenmarkten en het beschermen van beleggers
tegen malafide gedrag, onvoldoende informatie en ondeskundig optreden van
effecteninstellingen. Hiertoe geeft de Wte 1995 een aantal algemene
gedragsregels, die nader zijn uitgewerkt in het Besluit toezicht
effectenverkeer 1995 (Bte 1995). In het Bte 1995 is bepaald aan welke
verplichtingen beurzen en effecteninstellingen moeten voldoen. Ter uitvoering
van een aantal artikelen uit het Bte 1995 geldt sinds 31 december 1995 een
Nadere Regeling toezicht effectenverkeer. Met het oog op de bescherming van
klanten van effecteninstellingen zijn hierin onder andere gedragsregels
gesteld op een aantal gebieden (informatie aan beleggers en cold calling) die
van belang zijn in het kader van de zorgplicht. De regels in de Nadere
Regeling op het gebied van informatie aan beleggers en cold calling zijn in
1998, 1999 en 2001 aangevuld en aangescherpt. Op een aantal andere
zorgplichtgebieden (inwinnen cliëntinformatie en saldibewaking) zijn in 1999
gedragsregels van kracht geworden. Tegenwoordig zijn deze regels opgenomen in
de Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002 (NRg 2002). Zie voor
de chronologische ontwikkeling van de regelgeving op de diverse voor
aandelenlease relevante zorgplichtgebieden in de NRg verder het overzicht van
de AFM in de bijlage bij deze brief.
De zorgplicht waaraan effecteninstellingen zich in relatie tot hun klanten
moeten houden, kent verschillende facetten. Kern is dat een
effecteninstelling haar klanten zorgvuldig moet behandelen en dat zij moet
handelen in het belang van de klant. Voor de aandelenleaseproblematiek zijn
met name van belang: (1) de verplichting om de klant adequaat te informeren
en (2) de verplichting om te beoordelen of een product aansluit bij de
behoeften en mogelijkheden van de klant. Ook de zogenoemde
saldobewakingsplicht (3) speelt een rol in de problematiek die rond
aandelenlease is ontstaan.
Ad 1: Adequate informatieverstrekking
Algemeen
Op grond van effectenrechtelijke gedragsregels, maar ook op grond van
civielrechtelijke regels behoren effecteninstellingen hun klanten adequate
informatie te verschaffen over hun diensten en producten. De consument dient
te allen tijde goed te worden geïnformeerd over de wezenlijke kenmerken van
een financieel product en niet in de laatste plaats over het potentiële
rendement en de bijbehorende risico's. Dit opdat de consument in staat wordt
gesteld een gedegen afweging te maken over de vraag of hij al dan niet tot
aanschaf van een financieel product moet overgaan. Van de consument mag aan
zijn kant worden verwacht dat hij het aan hem verstrekte informatiemateriaal
met de nodige nauwlettendheid bestudeert. Wanneer hij meent dat hij, ondanks
de informatie die hem door de aanbieder is verstrekt, nog onvoldoende kan
inschatten of een financieel product voor hem geschikt is, dan is het, tenzij
de informatieverstrekking niet aan de wettelijke eisen voldoet, primair aan
hemzelf om opheldering of advies te vragen.
Indien het door de maatschappij gewenste niveau van informatievoorziening aan
de consument niet door de markt zelf wordt bereikt, zal de overheid ingrijpen
en regels stellen aan de informatievoorziening door aanbieders van financiële
producten. Mede om die reden zijn effecteninstellingen vanaf 1 september 2001
verplicht in reclame-uitingen over aandelenleaseproducten de volgende
mededeling op te nemen: "U belegt (deels) met geleend geld. Dit betekent dat
u het risico loopt dat u uw inleg verliest of zelfs een schuld overhoudt".
Hoewel het in de bedoeling van de wetgever heeft gelegen om
aandelenlease-producten niet onder de Wet op het consumentenkrediet (Wck) te
laten vallen , zijn in 2002 wel stappen ondernomen om de
informatieverstrekking over aandelenleaseproducten te verbeteren. Door opname
van een nieuw lid 2 in artikel 4 van de Wck werd de reikwijdte van de
informatieplicht ingevolge de Wck van overeenkomstige toepassing verklaard op
onder andere aandelenlease-producten. Onder deze verplichting valt
bijvoorbeeld het Besluit financiële bijsluiter, op grond waarvan financiële
dienstverleners met ingang van 1 juli 2002 gehouden zijn om voor complexe
producten een financiële bijsluiter te verstrekken.
Informatieverstrekking over aandelenleaseproducten:
Cold calling
De CGA constateert dat er gebruik is gemaakt van agressieve verkoopmethoden
en dat het voorgekomen is dat consumenten zonder voorafgaande toestemming
telefonisch werden benaderd door medewerkers van call-centra, die op
indringende wijze aandelenlease- en andere financiële producten aan de man
brachten. Voor effecteninstellingen is dit zogenaamde cold calling al sinds
vele jaren verboden. De betreffende verbodsbepaling is tegenwoordig opgenomen
in artikel 26 van de NRg 2002. Dat het ook de AFM is gebleken dat een of meer
aanbieders het verbod op cold calling hebben overtreden, bleek uit haar
rapport "Aandelenlease" van oktober 2003 . Zoals op 22 juli jl. bekend is
gemaakt, heeft aanbieder Dexia door de AFM inmiddels een boete opgelegd
gekregen terzake van een dergelijke overtreding.
In het kader van haar rapportage over zogenaamde boiler rooms beveelt het
Financieel Expertise Centrum (FEC) aan om een algemeen verbod op cold calling
te introduceren in de financiële toezichtwetgeving. Ook de richtlijn
betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten
stelt voorwaarden aan het leggen van contact met consumenten door aanbieders
van financiële diensten, via middelen voor communicatie op afstand. Deze
richtlijn bepaalt dat voor gebruik van geautomatiseerde oproepsystemen zonder
menselijke tussenkomst (zoals de telefoon, het internet en de e-mail) en van
faxen voorafgaande instemming van de consument vereist is. Tevens bepaalt
deze richtlijn dat andere technieken voor communicatie op afstand, waarmee
een individuele communicatie tot stand kan worden gebracht, alleen met
instemming van de betrokken consumenten zijn toegestaan of alleen mogen
worden gebruikt wanneer de consument daar geen uitdrukkelijk bezwaar tegen
heeft gemaakt. Deze bepalingen zullen in het kader van de Wet financiële
dienstverlening worden geïmplementeerd in het Burgerlijk Wetboek. Er komt op
deze wijze een algeheel verbod op cold calling voor financiële diensten.
Tussenpersonen
Aandelenleaseproducten zijn vaak afgezet via tussenpersonen. Opvallend is dat
veel afnemers aan de CGA hebben laten weten dat zij mondeling van
tussenpersonen onjuiste of misleidende inlichtingen hebben gekregen. Het feit
dat deze inlichtingen mondeling en dus niet op papier of op een andere
duurzame drager zijn verstrekt aan de afnemer, maakt het adviestraject
praktisch gezien, ook voor de rechter, lastig te controleren. In het
wetsvoorstel Wet financiële dienstverlening is een verplichting opgenomen die
de financiële dienstverlener die een consument adviseert verplicht om het
adviestraject (gedurende een redelijke termijn) reconstrueerbaar te doen
zijn, zodat het voor de publieke toezichthouder AFM telkens mogelijk is om na
te gaan of de adviestrajecten in een onderneming structureel goed doorlopen
zijn. Ook adviseurs in beleggingsproducten zullen daardoor worden verplicht
klantprofielen van hun afnemers te bewaren en de AFM moeten uitleggen hoe zij
tot de aanbeveling om een bepaald financieel product aan te schaffen hebben
kunnen komen. Dit nieuwe publieke toezicht op het adviestraject zal overigens
niet kunnen voorkomen dat er slechte adviezen zullen worden gegeven. De AFM
kan immers niet over iedere schouder meekijken wanneer er zaken worden gedaan
door professionele partijen met consumenten. Het publieke toezicht op het
adviestraject moet de kans dat een advies niet aansluit op het profiel van
een klant echter aanzienlijk verminderen.
Misleidende informatie / verhullend taalgebruik
De CGA constateert verder dat in sommige folders verhullende termen werden
gebruikt bij de aanprijzing van aandelenleaseproducten. De commissie zegt
zich niet aan de indruk te kunnen onttrekken dat in informatiefolders in
diverse gevallen door het gebruik van deze verhullende termen bewust is
getracht de kenmerken van het product te verdoezelen. Doorgaans bevatten de
folders - of de contracten van de producten - dan overigens wel
tekstelementen (zoals de algemene waarschuwing over de aan beleggen verbonden
risico's, of een verwijzing naar de aftrekbaarheid van een deel van de inleg
als consumptieve rente) waaruit het werkelijke karakter van het product kan
worden afgeleid. In uitspraken in aandelenleasegeschillen worden vorderingen
van afnemers nogal eens (gedeeltelijk) afgewezen met een beroep op die
gedeelten van de tekst. De CGA vraagt zich af of er in dergelijke uitspraken
wel in voldoende mate rekening mee is gehouden dat de afnemers in veel
gevallen niet beschikten over de ervaring met financiële producten of over
het opleidingsniveau om de aard van het betrokken product uit de gegeven
informatie te begrijpen.
Dat de problemen die in het kader van informatieverstrekking over financiële
producten uit verhullend taalgebruik kunnen voortvloeien ook de aandacht
hebben van de toezichthouder, blijkt uit een publicatie van de AFM van 4
augustus jl. Bij die gelegenheid heeft de AFM bekend gemaakt dat zij heeft
geconstateerd dat op de financiële markten producten, bijvoorbeeld
beleggings- en verzekeringsproducten, worden aangeboden waarvan de naam en
omschrijving 'de lading niet dekt'. Naar oordeel van de AFM is er sprake van
misleiding als bijvoorbeeld een beleggingsproduct wordt verkocht onder een
naam die suggereert dat het een spaarproduct betreft. Vaak zijn deze
producten risicovoller dan een dergelijke naam doet vermoeden. Consumenten
kunnen hierdoor op het verkeerde been worden gezet. Op basis van de wet- en
regelgeving wijst de AFM de aanbieders van financiële producten op het feit
dat reclames en productnamen niet misleidend mogen zijn. De AFM zal optreden
tegen aanbieders die handelen in strijd met deze wet- en regelgeving.
In de nieuwe Wet financiële dienstverlening zal door opname van een hieraan
gewijde bepaling worden verduidelijkt dat het waarschuwende effect dat
verplichte opname van specifieke informatie beoogt te bereiken niet teniet
gedaan mag worden door die verplichte informatie op te nemen in grotere
teksten. De Wet financiële dienstverlening schrijft daarnaast voor dat de
informatie die krachtens deze wet moet worden verstrekt feitelijk juist en
voor de consument begrijpelijk en niet misleidend moet zijn. De eis dat
informatie feitelijk juist en niet misleidend mag zijn, spreekt voor zich en
geldt thans reeds op basis van voorschriften in zowel het Burgerlijk Wetboek
als de huidige Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002. Wat de
begrijpelijkheid van informatie betreft, mag de financiële dienstverlener de
gemiddelde consument als uitgangspunt nemen. Daarbij speelt ook de
complexiteit van het financiële product of de financiële dienst een rol.
Naarmate het product of de dienst complexer en/of risicovoller wordt, kan van
de gemiddelde consument minder kennis en inzicht worden verwacht en zal de
informatie daarop toegesneden moeten zijn. Op het uitgangspunt dat de
financiële dienstverlener mag uitgaan van de gemiddelde consument geldt
evenwel één uitzondering: indien een financiële dienstverlener een consument
adviseert en daarbij in het belang van de consument informatie heeft
ingewonnen over onder meer diens kennis van en ervaringen op de financiële
markten, is de financiële dienstverlener gehouden zijn informatievoorziening
precies af te stemmen op de individuele kenmerken van die consument.
Ad 2: De beoordeling of het product bij de klant past
Algemeen
Uit de zorgplicht kan voortvloeien dat een financiële dienstverlener zich bij
het aangaan van de relatie moet verdiepen in de financiële positie,
beleggerservaring en beleggingsdoelstellingen van de consument (ken uw klant-
ofwel know your customer-beginsel) en moet nagaan of het aangeboden product
past bij de persoonlijke situatie van de klant. Deze verplichting is
neergelegd in artikel 28 lid 1 van de Nadere Regeling gedragstoezicht
effectenverkeer 2002 (NRg 2002). Dit artikel is in 1999 ingevoerd.
Vanwege de ken uw klant-verplichting mag een effecteninstelling alleen
effectendiensten verrichten voor een klant indien zij de achtergrond van de
klant kent, voorzover dit van belang is voor de juiste uitvoering van de
dienstverlening. Hiertoe dient de effecteninstelling zich bijvoorbeeld te
vergewissen van de doelstelling die de klant heeft met de
effectendienstverlening in kwestie. Heeft de klant puur speculatieve
doeleinden of wil hij bijvoorbeeld beleggen om een potje op te bouwen voor de
studie van de kinderen? De mate van de onderzoeksplicht is verbonden met
aangeboden dienstverlening. Daarom is de onderzoeksplicht beperkter als de
dienstverlening slechts bestaat uit orderuitvoering dan in het geval van
vermogensbeheer. Een ander onderdeel van de ken uw klant-verplichting bestaat
uit een onderzoek naar de financiële achtergrond van de klant. Dit is
onafhankelijk van de te verrichten effectendienstverlening en geldt altijd,
dus ook bij het aanbieden van aandelenleaseproducten. Op basis van deze
onderzoeksplicht dient de effecteninstelling na te gaan of de klant kan
voldoen aan de financiële verplichtingen die voortvloeien of kunnen
voortvloeien uit de aangeboden dienstverlening.
De ken uw klant-verplichting bij het aanbieden van aandelenleaseproducten
Kort gezegd brengt de ken uw klant-verplichting in geval van aandelenlease in
ieder geval mee dat de aanbieder moet nagaan of de consument bereid en in
staat is om de risico's en de financiële verplichtingen die uit het product
voortvloeien of kunnen voortvloeien, te dragen. Evenals de Klachtencommissie
DSI, heeft de CGA geconstateerd dat aanbieders in veel gevallen onvoldoende
invulling hebben gegeven aan hun verplichting om te onderzoeken of hun
product geschikt was voor degenen die het afnamen. Voor het voldoen aan die
verplichting is het enkele inwinnen van informatie bij het Bureau
Kredietregistratie, zoals veel aanbieders hebben gedaan, is in ieder geval
niet voldoende. Indien een aanbieder onvoldoende invulling heeft gegeven aan
de ken uw klant-verplichting, kan hij in voorkomende gevallen in rechte
aansprakelijk gehouden worden voor (een deel van) de schade die voor de
afnemer voortvloeit uit de overeenkomst.
Ad 3: De saldobewakingsplicht
Uit de zorgplicht kan bovendien voortvloeien dat een effecteninstelling er op
moet toezien dat klanten die posities hebben in financiële instrumenten
waaruit verplichtingen kunnen voortkomen, voortdurend over voldoende saldo
beschikken om aan de actuele verplichtingen te voldoen. Als een belegger
bijvoorbeeld put-opties schrijft, moet hij een bepaald saldo aanhouden om de
onderliggende waarde te kunnen afnemen op het moment dat zijn wederpartij
besluit de optie uit te oefenen. Beschikt een klant op enig moment over
onvoldoende saldo, dan vraagt de effecteninstelling hem om zekerheden te
stellen waaruit de verplichtingen kunnen worden voldaan. In de praktijk komt
het er meestal op neer dat de klant dan geld moet bijstorten. Als de klant
dit niet wil of niet kan, moet de effecteninstelling de posities zo spoedig
mogelijk sluiten. Deze verplichting is thans neergelegd in artikel 28, leden
3 en 4, van de Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002 (NRg
2002). Ook dit artikel is in 1999 ingevoerd. In 2001 is aan de bepaling
toegevoegd dat met 'zo spoedig mogelijk' in ieder geval binnen vijf werkdagen
bedoeld wordt, tenzij er zich bijzondere omstandigheden voordoen.
De ratio van de saldobewakingsplicht is tweeledig. In de eerste plaats is hij
bedoeld om de handel zekerheid te verschaffen dat bepaalde verplichtingen die
worden aangegaan ook daadwerkelijk nagekomen kunnen worden. In de tweede
plaats is hij bedoeld als risicobescherming voor de belegger zelf. Voorkomen
moet worden dat de belegger de risico's verkeerd inschat en zodoende in een
situatie geraakt waarbij hij zijn verplichtingen niet meer kan nakomen.
De financiële instrumenten waaruit verplichtingen kunnen voortkomen en
waarvoor de saldobewakingsplicht dus geldt, worden niet (uitputtend)
beschreven of genoemd in de Nadere Regeling. Over de vraag of de
saldobewakingsplicht ook van toepassing is op aandelenleaseproducten,
verschillen veel aanbieders en afnemers van mening. Uitsluitsel op dit punt
kan, op basis van de huidige regelgeving, slechts worden verkregen bij de
rechter. Op dit moment is over deze vraag nog geen uitspraak gedaan door de
burgerlijke rechter of door een buitengerechtelijke geschillenbeslechtende
instantie, zoals de Klachtencommissie DSI. Op het standpunt van de
toezichthouder - de AFM - zal in hoofdstuk 4 worden ingegaan. Na overleg met
de AFM zal, in het kader van de nadere invulling van deel 3 (gedrag) van het
wetsvoorstel Wet op het financieel toezicht, de reikwijdte van de
saldobewakingsplicht bij algemene maatregel van bestuur worden gepreciseerd.
De saldobewakingsplicht is nu nog neergelegd in artikel 28, derde en vierde
lid, van de NRg 2002 van de AFM.
Effectuering van de zorgplicht
Het gedrag van aanbieders van aandelenlease-producten kan worden getoetst aan
de verschillende bovengenoemde facetten van de zorgplicht die momenteel
verankerd zijn in de Wte 1995 en de daarop gebaseerde lagere regelgeving. In
de toekomst zal hun gedrag op vergelijkbare wijze worden getoetst aan de Wet
financiële dienstverlening en de Wet financieel toezicht; zie daarover de
volgende paragraaf. Zo'n toets is aanvullend aan de verplichtingen die vanuit
het civiele recht aan de financiële dienstverlener worden gesteld.
Effectuering van de zorgplicht van aanbieders van aandelenlease-producten kan
derhalve langs twee wegen plaatsvinden. In de eerste plaats doordat afnemers
van aandelenlease-producten de aanbieder aanspreken op naleving van de
zorgplicht en de daaruit voortvloeiende verplichtingen in een civiel geding
voor de burgerlijke rechter of voor een buitengerechtelijke
geschillenbeslechtende instantie als de Klachtencommissie DSI. In de tweede
plaats kan de toezichthouder bestuursrechtelijke maatregelen nemen om de
naleving van de zorgplicht af te dwingen. Hier zal in hoofdstuk 4 op worden
teruggekomen.
b) Wet financiële dienstverlening
Het thans aanhangige wetsvoorstel voor de Wet financiële dienstverlening
(Wfd) is bedoeld om de verantwoordelijkheid van de financiële dienstverlener,
en daarmee ook die van de consument, duidelijk vast te leggen en publiek
toezicht op het gedrag van de financiële dienstverlener daarmee beter
mogelijk te maken. Uitgangspunt van de wet is dat de verantwoordelijkheid van
een financiële dienstverlener niet afhankelijk is van de sector waarbinnen
hij zijn diensten aanbiedt, noch van de aard van zijn onderneming. Zijn
verantwoordelijkheid is enkel gerelateerd aan de activiteiten die hij
ontplooit (aanbieden, bemiddelen en/of adviseren) en aan de producten waar
zijn dienstverlening betrekking op heeft (een betaal- of spaarproduct,
elektronisch geld, een effect of beleggingsobject, een verzekering of een
krediet of een combinatie van deze producten). Zowel in het aanbod als de
distributie van financiële producten is tegenwoordig sprake van een
aanzienlijke vervlechting tussen de sectoren. Bovengenoemd uitgangspunt heeft
tot gevolg dat het voor de bescherming van de consument niet van invloed is
via welk distributiekanaal een financieel product wordt aangeschaft of in
welke financiële sector het betreffende product zijn oorsprong heeft.
Ook aandelenleaseproducten worden onder de werking van het wetsvoorstel
gebracht, namelijk als een kredietproduct in de zin van artikel 1 sub r, en
meer in het bijzonder als het goederenkrediet onder 2?. Dit omdat aan een
consument een geldsom ter beschikking wordt gesteld terzake van het aan die
consument verschaffen van het genot van een effect. Of de consument de
effecten direct bij aanvang van de overeenkomst in eigendom verkrijgt of dat
er sprake is van een eigendomsvoorbehoud van de aanbieder, waardoor de
consument de eigendom pas verkrijgt na betaling van al hetgeen hij krachtens
de overeenkomst aan de aanbieder verschuldigd is, doet voor toepasselijkheid
van de Wfd niet ter zake.
De Wet financiële dienstverlening zal een grote invloed hebben op
ondernemingen die de activiteit 'bemiddeling' of 'advisering' als hun
(primaire) bedrijfsproces beschouwen; het intermediair of de tussenpersonen.
Deze ondernemingen worden met de inwerkingtreding van de Wet financiële
dienstverlening onderworpen aan eisen wat betreft hun betrouwbaarheid en
deskundigheid, de wijze van bedrijfsvoering en de financiële zekerheid die de
onderneming moet bieden. Ook worden zij, in tegenstelling tot aanbieders van
financiële producten, voor het eerst geconfronteerd met een indringend
preventief toezicht in verband met deze normen. Daarnaast worden met dit
wetsvoorstel, naast de aanbieders van financiële producten voor wie
dergelijke verplichtingen al gelden, ook de ondernemingen van tussenpersonen
onderworpen aan publiekrechtelijke gedragsregels wat betreft
informatievoorziening aan de consument en de zorgplicht die zij bij de
dienstverlening in acht moeten nemen. Deze gedragsregels gelden eveneens ten
aanzien van de dienstverlening die tussenpersonen ontplooien in het kader van
de verkoop van aandelenlease.
Over de tussenpersonen die een rol hebben gespeeld bij de verkoop van
aandelenleaseproducten heeft de CGA in haar eindrapport opgemerkt dat zij het
vermoeden heeft dat deze in ieder geval niet steeds over voldoende inzicht
beschikten om adequate informatie te vertrekken over de
aandelenleaseproducten en de daaraan verbonden risico's. Dat niet iedere
financiële dienstverlener thans voldoende deskundig is om een adequaat niveau
van financiële dienstverlening te kunnen garanderen, blijkt ook uit het
advies van de Commissie Deskundigheid Financiële Dienstverleners van het
Platform Financiële Dienstverlening. Die commissie is gevraagd een antwoord
te geven op de vraag, op welke wijze de in de Wet financiële dienstverlening
opgenomen deskundigheidsvereisten in lagere regelgeving uitgewerkt zouden
moeten worden. Zij is tot de conclusie gekomen dat het bestaande niveau van
deskundigheid nog niet over de volle breedte van de sector voldoende hoog is
om aan de (uitwerking van de ) Wfd-vereisten te voldoen, met name waar het
tussenpersonen betreft. Vanaf het moment dat de Wet financiële
dienstverlening in werking treedt, zullen tussenpersonen zowel preventief
(bij de vergunningverlening) als in het kader van het doorlopend toezicht
worden getoetst op hun deskundigheid.
Verder merkt de CGA over tussenpersonen op dat zij de indruk heeft dat deze,
mede doordat zij op commissiebasis werden beloond, niet gestimuleerd werden
om potentiële afnemers erop te wijzen dat aandelenleaseproducten slechts voor
een beperkte groep afnemers geschikt waren. In het wetsvoorstel Wfd wordt van
tussenpersonen (en aanbieders) verlangd dat zij een advies baseren op de
kenmerken van de consument, waaronder diens risicobereidheid, en hem ook
anderszins informeren over de aan een product verbonden risico's. Teneinde de
consument alert te maken op het mogelijke effect dat de beloning op
commissiebasis heeft op de kwaliteit van de bemiddeling wordt in het
wetsvoorstel bepaald dat de tussenpersoon inzicht verschaft in de wijze
waarop hij wordt beloond voor zijn diensten en zijn eventuele gebondenheid
aan een of meerdere aanbieders. Daarnaast is, zoals eerder aan de Tweede
Kamer is vermeld, het ministerie in overleg met marktpartijen en
consumentenorganisaties over de effecten van beloningsstructuren op de
bemiddelingsmarkt en de in verband daarmee te treffen aanvullende
maatregelen.
De CGA zegt het tevens opvallend te vinden dat risicovolle
combinatieproducten vooral via tussenpersonen zijn aangeboden. Indien een
tussenpersoon aanbeveelt meerdere producten te combineren, dan neemt hij
daarmee de verantwoordelijkheid op zich om alle gevolgen van de combinatie
van deze producten in kaart te brengen, na te gaan of de combinatie van
producten bij de consument past en de consument daarover goed te informeren.
De zorgplicht die rust op een tussenpersoon die producten combineert zal
daarom over het algemeen een zwaardere zijn, dan die van een tussenpersoon
die adviseert over enkelvoudige financiële producten. De tussenpersoon dient
immers te handelen in het belang van de consument en over voldoende inzicht
te beschikken om deze verantwoordelijkheid waar te maken.
Evenals de Klachtencommissie DSI meent de CGA dat de omstandigheid dat een
aanbieder zich voor de voorlichting aan potentiële klanten in belangrijke
mate afhankelijk maakt van tussenpersonen consequenties met zich meebrengt.
In zo'n geval dient de aanbieder de door hemzelf over het financiële product
beschikbaar gestelde informatie zodanig in te richten dat de voorlichting aan
consumenten juist en volledig is, en dat daarin bij aandelenleaseproducten
voldoende duidelijk wordt gewezen op de mogelijkheid dat niet alleen de inleg
verloren kan gaan, maar daarenboven bij het einde van de overeenkomst een
schuld kan resteren. Ook wat andere aspecten van de zorgplicht betreft, zou
de aanbieder - onverminderd de eventuele aansprakelijkheid van de
tussenpersoon - voor de naleving van de zorgplicht verantwoordelijk blijven.
Zoals gezegd legt de Wet financiële dienstverlening (Wfd) op de financiële
dienstverlener, en daarmee ook de aanbieder van financiële producten, de
verplichting om te waarborgen dat - ongeacht de wijze waarop de producten
worden gedistribueerd- de informatie die hij beschikbaar stelt feitelijk
juist, voor de consument begrijpelijk en niet misleidend is. Indien een
aanbieder een financiële dienst verleent door tussenkomst van een
tussenpersoon dient de aanbieder de tussenpersoon bovendien in staat te
stellen te voldoen aan zijn informatieplicht, bijvoorbeeld door aan deze
tussenpersoon een Financiële Bijsluiter of andere productinformatie
beschikbaar te stellen. Indien een aanbieder in het kader van zijn normale
bedrijfsvoering constateert dat een tussenpersoon structureel (apert) niet
voldoet aan zijn informatieverplichtingen en daarmee de wet stelselmatig
overtreedt, is de aanbieder volgens de Wfd daarbij ook nog gehouden de
geconstateerde overtredingen te melden aan de toezichthouder.
Zoals de CGA in haar eindrapport terecht constateert, lijkt er een
aanzienlijk verhaalsrisico te bestaan waar tussenpersonen in rechte
aansprakelijk worden gehouden voor schade van afnemers. In de Wet financiële
dienstverlening wordt een beroepsaansprakelijkheidsverzekering of een
vergelijkbare voorziening verplicht gesteld voor de bemiddelaar in
verzekeringen en de herverzekeringsbemiddelaar. Mede gelet op de
administratieve lasten, zal worden bezien of de reikwijdte van deze
verplichting moet worden uitgebreid.
In de Telegraaf van 30 juni jl. was te lezen dat een tussenpersoon zijn
klanten een financiële tegemoetkoming heeft aangeboden in verband met
adviezen die zijn verleend over aandelenleaseproducten. In navolging op de in
het AO van 30 juni jl. gedane toezegging om na te gaan of de
standsorganisaties van tussenpersonen NVA en NBVA zouden kunnen bijdragen aan
een dialoog tussen afnemers en bij de aandelenlease-verkoop betrokken
tussenpersonen, kan ik u het volgende antwoorden. Genoemde organisaties
hebben bij hun achterban geïnformeerd in hoeverre zij betrokken zijn geweest
bij de verkoop van aandelenleaseproducten en hebben geconcludeerd dat de
organisaties die zij vertegenwoordigen hier niet of nauwelijks bemoeienis mee
hebben gehad. Met de Wet financiële dienstverlening zullen overigens alle
tussenpersonen, ongeacht of zij lid zijn van NVA of NBVA, onder publiek
toezicht vallen.
c. Het weren van risicovolle producten
De contractsvrijheid is een groot goed in ons land. Er moet daarom bijzonder
terughoudend worden omgegaan met voorstellen om producten die op de markt
komen te verbieden. Dit geldt ook voor complexe financiële producten, zoals
aandelenleaseproducten. Er zijn immers consumenten waarvoor complexe
producten bijzonder geschikt zijn en consumenten die deze producten willens
en wetens willen kopen. Bij complexe producten die op de markt verschijnen,
moet de oplossing voor de informatieachterstand die de consument heeft ten
opzichte van de professionele aanbieder van een dergelijk product daarom
eerder worden gezocht in de sfeer van wettelijk verplicht gestelde
informatievoorziening en zorgplichtvereisten, dan in het verbieden van het
product. De financiële toezichtswetten beogen naast het civiele recht
additionele waarborgen te geven die de consument beschermen. Deze waarborgen
staan zowel in formele wetgeving als in regels van de toezichthouder en
zullen na invoering van de Wft onderdeel uitmaken van het deel
'gedragstoezicht'. Hierbij dient bijvoorbeeld te worden gedacht aan normen
zoals de ken uw klant-verplichting en aan de eisen die worden gesteld aan een
adviestraject in de Wet financiële dienstverlening. Als een
effecteninstelling een product aanbiedt of als een tussenpersoon adviseert
over een product, dient deze professionele financiële dienstverlener de
consument de aankoop van een product te ontraden wanneer het product niet
aansluit bij het klantprofiel van de consument.
Met publiek toezicht wordt de naleving van deze normen versterkt, zowel in
preventieve als repressieve termen. Indien blijkt dat bepaalde ondernemingen
bij het benaderen van cliënten de wet overtreden, is er voor de
toezichthouder de mogelijkheid om handhavend (opleggen boete/ dwangsom, geven
van een aanwijzing) op te treden. Een andere mogelijkheid (op effectengebied)
is het een instelling verbieden om nog langer als effectenbemiddelaar of
vermogensbeheerder diensten aan te bieden of te verrichten.
4. Toezicht
Zoals gezegd, vormt het toezicht op ondernemingen die zich op de financiële
markten begeven een wezenlijk onderdeel van de rol die de overheid heeft met
betrekking tot het functioneren van de financiële markten. Momenteel is het
toezicht opgedragen aan de financiële toezichthouders AFM, DNB en PVK, die
dit toezicht onafhankelijk van de politiek uitoefenen. Aanbieders van
aandelenleaseproducten staan echter al onder toezicht sinds de eerste
aandelenleaseproducten in Nederland op de markt kwamen in 1989. Tot 1992 vond
het toezicht haar wettelijke basis in de Wet effectenhandel uit 1986,
vervolgens was de wettelijke basis achtereenvolgens gelegen in de oude Wet
toezicht effectenverkeer (1992-1995) en in de huidige Wet toezicht
effectenverkeer 1995. Hoewel de doelstelling van het toezicht op het
effectenverkeer van oudsher dezelfde is, namelijk het bevorderen van een
ordelijk en transparant marktproces op de effectenmarkten, zuivere
verhoudingen tussen marktpartijen en het beschermen van de positie van
beleggers op die markten, werden de toezichtstaken ten aanzien van
verschillende typen instellingen in de loop der jaren uitgevoerd door
verschillende toezichthouders, zoals DNB, de STE en het controlebureau van de
voormalige Vereniging voor de Effectenhandel. Bij het in werking treden van
de Wte 1995 is alle toezicht op het effectenverkeer, zowel op de beurzen als
daarbuiten, samengebracht bij één wettelijke toezichthouder: de STE. Vanaf
1995 heeft de STE als organisatie een flinke groei doorgemaakt en zijn haar
toezichtstaken geleidelijk aan uitgebreid. Sinds de herstructurering van het
financieel toezicht van een sectoraal naar een functioneel toezichtmodel in
2002, is de AFM - als rechtsopvolger van de STE - verantwoordelijk voor het
gedragstoezicht op de gehele financiële marktsector. Het prudentiële
toezicht, dat zich met name richt op financiële soliditeit van onder toezicht
staande instellingen, berust bij DNB.
De regelgeving bij en krachtens de Wte 1995 kent een aantal doorlopende
verplichtingen waaraan effecteninstellingen zoals aandelenlease-aanbieders
moeten voldoen. Op de naleving daarvan wordt toezicht gehouden door de AFM.
Om vast te stellen of de effecteninstellingen de Wte 1995 en de daarop
gebaseerde lagere regelgeving naleven, heeft de AFM de bevoegdheid om bij
bepaalde personen of instellingen inlichtingen in te winnen en om
toezichtinformatie met andere toezichthouders uit te wisselen. Als
overtredingen worden geconstateerd, heeft de AFM diverse
handhavingmaatregelen tot haar beschikking.
In de periode tussen 1995 en 2000, toen aandelenleaseproducten sterk in
opkomst waren, maakten de beurskoersen een langdurige en aanzienlijke
stijging mee. Aangezien die stijgende koersontwikkeling en de destijds
heersende positieve economische toekomstverwachtingen er naar verwachting toe
hebben geleid dat veel mensen tevreden waren over de resultaten van hun
aandelenleaseproducten, heeft de AFM relatief laat signalen ontvangen van
consumenten dat er iets aan de dienstverlening van aandelenlease-aanbieders
schortte. Toen een sterke daling van de beurskoersen, in combinatie met de
afschaffing van de fiscale aftrekbaarheid van de lease-rente, er voor zorgde
dat veel aandelenleaseproducten op verlies kwamen te staan, hebben
aandelenleasebezitters zich massaal bij de AFM gemeld met (al dan niet
gestandaardiseerde) klachten over aandelenlease.
Overzicht van het optreden van de toezichthouder in het kader van
aandelenlease
In de loop der jaren heeft de AFM in het kader van het doorlopend toezicht
telkens kritisch gekeken naar de reclame-uitingen van aanbieders van
aandelenlease-producten. In 1998 concludeerde de AFM op basis van de
beoordeling van de reclame-uitingen van één of meer aanbieders in het licht
van de toenmalige wet- en regelgeving, dat de informatie voldoende duidelijk
en overzichtelijk was en dat de geschetste rendementen, alhoewel wellicht
optimistisch, niet extreem waren. Wel heeft de AFM toen schriftelijk contact
gezocht met de betreffende aanbieder(s) en heeft zij erop gewezen dat bij
toekomstige reclame-uitingen rekening gehouden moest worden met de
aangescherpte regelgeving over reclame-uitingen die in werking zou treden per
1 juni 1999. In 1999 echter constateerde de AFM dat de reclame-uitingen van
één of meer aanbieders op verschillende punten niet voldeden aan de
toepasselijke regels. Zo werd onvoldoende duidelijk gemaakt dat werd belegd
met geleend geld en werd als benchmark de AEX-index gebruikt waar in het
product slechts enkele fondsen waren opgenomen. Ook werd geen melding gemaakt
van de wijzigingen in de belastingwetgeving ten aanzien van de aftrekbaarheid
van de leaserente. De AFM heeft de betreffende aanbieder(s) op de
tekortkomingen gewezen, waarna de reclame-uitingen zijn aangepast.
Ook in 2000 en 2001 heeft de AFM individuele reclame-uitingen beoordeeld. De
AFM heeft toen bij herhaling geconstateerd dat één of meer aanbieders de
reclameregels overtraden. Intensieve contacten met de betrokken aanbieder(s)
naar aanleiding van de geconstateerde tekortkomingen hebben geleid tot
aanpassingen van de reclame-uitingen op de door de AFM geconstateerde punten,
dan wel tot het gedwongen stopzetten van de desbetreffende reclame-uitingen.
Gelet op de manier waarop aanbieders de markt benaderden, kondigde de AFM op
9 mei 2001 bij de presentatie van haar jaarverslag een breed onderzoek aan
naar de reclame-uitingen van aandelenlease-aanbieders. Naar aanleiding van de
bevindingen uit dit onderzoek is op 14 december 2001 een openbare mededeling
uitgegaan waarin het publiek door de AFM werd gewaarschuwd tegen het afnemen
van aandelenlease-producten. Aangezien veel consumenten op dat moment al een
aandelenleaseproduct hadden aangeschaft had deze mededeling ook een
belangrijke allerterende functie. Afnemers van aandelenleaseproducten werden
immers gewezen op het risicovolle karakter van het product.
Begin 2002 startte de AFM diverse (deel)onderzoeken naar de naleving van de
zorgplicht door verschillende aanbieders van aandelenlease-producten.
Aanleiding voor dit onderzoek waren de bij de AFM binnengekomen klachten van
afnemers over de dienstverlening van deze aanbieders. De onderzoeken
verschilden per aanbieder in scope en diepgang, alsmede in looptijd.
De onderzoeksbevindingen ten aanzien van reclame-uitingen gaven de AFM in
oktober 2002 aanleiding tot het publiceren van het rapport "Aandelenlease,
niet bij rendement alleen". Hierin werd het publiek gewaarschuwd dat de kans
op het ontstaan van een restschuld bij aandelenlease-producten vaak
aanzienlijk is. Daarnaast heeft de AFM bij de in 2002 verrichte onderzoeken
nog een veelvoud aan andere overtredingen geconstateerd, waarover zij de
minister van Financiën en het publiek zoveel mogelijk heeft geïnformeerd met
haar rapport "Aandelenlease" van 23 oktober 2003. Zo heeft de AFM onder meer
vastgesteld dat, in weerwil van de strenger wordende regels ter zake van
reclame-uitingen, diverse reclame-uitingen in 2002 minder transparant en in
voorkomende gevallen zelfs misleidend waren geworden. Hierdoor konden
potentiële cliënten zich niet altijd een evenwichtig beeld vormen van het
product en de daarmee samenhangende risico's. Ook werd geconstateerd dat één
of meer aanbieders gebruik maakten van zogenaamde call-centra. De AFM stelde
vast dat sommige van deze call-centra potentiële cliënten telefonisch
benaderden om hen te bewegen aandelenleaseproducten te kopen, zonder dat de
betrokken cliënten daarvoor uitdrukkelijk schriftelijk hun toestemming hadden
gegeven. Dergelijke directe verkooptechnieken konden ertoe leiden dat
potentiële cliënten werden overgehaald tot de aankoop van een
aandelenlease-product zonder over het aanbod een goede afweging te kunnen
maken. Daarnaast zijn door de AFM tekortkomingen geconstateerd met betrekking
tot administratieve organisatie en interne controle bij aanbieders, de
naleving van de ken uw klant-verplichting, de inhoud van de schriftelijke
overeenkomst met afnemers, de wijze waarop aan- en verkoopkoersen van de
lease-aandelen aan cliënten werden doorberekend, en de wijze waarop en de
frequentie waarmee afnemers werden geïnformeerd over de waardeontwikkeling
van hun portefeuille.
Ook bleek dat veel aanbieders van aandelenlease-producten zich niet hielden
aan de saldobewakingsplicht, omdat zij er vanuit gingen dat deze regel niet
van toepassing was bij aandelenlease. Eén of meerdere aanbieders hebben de
AFM in het voorjaar van 2002 van die opvatting in kennis gesteld. De AFM
heeft deze aanbieder(s) per brief laten weten dat zij de saldobewakingsplicht
wél van toepassing achtte op aandelenlease-overeenkomsten.
Alles overwegende heeft de AFM in 2003 besloten om meerdere aanbieders
ontheffing te verlenen van de saldobewakingsplicht, mede omdat naleving van
deze regel onder de gegeven omstandigheden niet in het belang van de afnemers
was. Veel afnemers verkeerden op dat moment al in een aanmerkelijke
schuldpositie en hadden als gevolg van handhaving van de saldobewakingsplicht
grote sommen geld moeten bijstorten om aan hun verplichtingen te voldoen.
Gelet op de ernst van de in haar onderzoeken geconstateerde overtredingen,
heeft de AFM handhavingmiddelen ingezet met betrekking tot aanbieders. Op het
gebied van handhaving heeft de AFM verschillende middelen tot haar
beschikking: zij kan een aanwijzing of een openbare waarschuwing geven, een
vergunning intrekken, de registratie van een effecteninstelling doorhalen of
weigeren, of als ultimum remedium aangifte doen bij het Openbaar Ministerie.
Daarnaast heeft de AFM sinds 1 januari 2000 de bevoegdheid om bestuurlijke
boetes en lasten onder dwangsom op te leggen. Zij kan het opleggen van zo'n
maatregel openbaar maken, indien zij meent dat zulks gewenst is met het oog
op de adequate functionering van de effectenmarkten en/of de positie van
beleggers op die markten. In het kader van aandelenlease heeft de AFM op 22
juli jl. bekend gemaakt dat zij aandelenlease-aanbieder Dexia in december
2003 een zestal bestuurlijke boetes heeft opgelegd wegens overtreding van
verschillende effectenrechtelijke gedragsregels die zijn begaan tussen
december 2000 en december 2001. Het betreft de volgende overtredingen:
· het niet aan klanten doorberekenen van de juiste afrekenprijzen;
· het niet voldoen aan de eisen die gelden voor
informatieverstrekking over beleggingsproducten;
· het overtreden van het verbod op cold calling (ongevraagd
telefonisch benaderen van potentiële klanten);
· het verzaken van de plicht om voldoende informatie in te winnen
over de persoonlijke situatie van potentiële klanten;
· het niet voldoen aan de eisen die gesteld worden aan de inhoud van
cliëntovereenkomsten;
· het niet voldoen aan de eisen die gesteld worden aan de
administratieve organisatie en interne controle.
Het gaat om zes afzonderlijke boetes ten bedrage van ¤ 9.075,- per stuk. Het
totale boetebedrag is ¤ 54.450,-. Een bestuurlijke boete kent een vast
boetetarief, aangezien overtredingen zijn ingedeeld in tariefgroepen en
geadresseerden zijn ingedeeld in categorieën naar draagkracht. In geval van
Dexia is het toepasselijke boetetarief vermenigvuldigd met de maximale
factor, wat betekent dat Dexia moet worden ingedeeld in de hoogst mogelijke
draagkrachtcategorie. Overigens wordt, conform de toezegging in het Algemeen
Overleg van 5 februari 2004 over de invoering van het boete- en
dwangsominstrumentarium in de financiële toezichtwetten, op dit moment de
hoogte van de huidige vaste boetebedragen nader bezien.
De taak van de toezichthouder en de invulling daarvan
Een evenwichtig overheidstoezicht op de financiële markten levert een
belangrijke bijdrage aan de soliditeit en goede naam van het Nederlandse
financiële bestel. Ook in het opzicht van de internationale
concurrentiepositie van Nederlandse instellingen is adequaat toezicht
essentieel. Het toezicht moet enerzijds voldoende ruimte laten voor
initiatieven van ondernemingen en organisaties die actief zijn op de
financiële markten, maar moet anderzijds de consument van financiële
producten voldoende waarborgen bieden dat wordt voldaan aan behoorlijke
normen. Zo streeft het toezicht bijvoorbeeld niet naar bescherming van
beleggers tegen aanbieding van financiële producten waaraan hoge risico's of
lage rendementen verbonden zijn, maar wel naar het waarborgen van zodanige
informatieverstrekking dat de consument in staat is dergelijke aspecten
tijdig te onderkennen. Naleving van de toepasselijke regelgeving blijft
altijd primair de taak van de onder toezicht staande instellingen zelf. Hoe
de toezichtuitoefening ook wordt ingevuld, waterdicht toezicht is, mede
gezien de omvang van de financiële markten en het aantal transacties daarop,
onmogelijk. Net zoals er geen garanties gegeven kunnen worden dat er nooit
instellingen failliet gaan, kan er ook niet gegarandeerd worden dat
individuele consumenten nooit onheus benaderd zullen worden of dat zij
verplichtingen aangaan die mogelijk niet bij hun situatie passen. Dit zou
bovendien onwenselijk zijn, omdat de consument vanuit de gedachte dat publiek
toezicht waterdicht is geneigd zou zijn in het geheel geen eigen
verantwoordelijkheid meer te nemen. Publiek toezicht kan niet in de plaats
komen van de eigen verantwoordelijkheid van consumenten.
Er bestaat voor de toezichthouder geen verplichting om te publiceren. Het
waarschuwen van het publiek is een discretionaire bevoegdheid. De
toezichthouder gaat daartoe over indien hij dat gegeven zijn taak, en na
afweging van de betrokken belangen nodig acht. De waarschuwingsbevoegdheid
van de toezichthouders wordt momenteel in het kader van de Wet op het
financieel toezicht herzien; het waarschuwende karakter van de publicatie
wordt benadrukt. Dit maakt het kader waarbinnen de toezichthouder kan
waarschuwen tegen ondernemingen die de wet overtreden helderder.
Toen de toezichthouder voor het eerst constateerde dat enkele
reclame-uitingen in strijd waren met de wettelijke verplichtingen die gelden
voor informatievoorziening aan (potentiële) afnemers van beleggingsproducten,
heeft zij ervoor gekozen de betreffende ondernemingen individueel aan te
spreken op de geconstateerde overtredingen. Deze ondernemingen hebben
vervolgens de betreffende reclame-uitingen op verzoek van de toezichthouder
aangepast. Toen het de toezichthouder later bleek dat de
informatieverplichtingen wederom en veel breder in de markt voor
aandelenleaseproducten werden overtreden, zodat belangrijke kenmerken van
aandelenleaseproducten structureel onderbelicht bleven, heeft ze er voor
gekozen om een algemene waarschuwing af te geven aan het publiek. Met deze
waarschuwing heeft de toezichthouder destijds veel kritiek gegenereerd van de
zijde van aanbieders, omdat de situatie (nog) niet erg genoeg zou zijn om
deze ingrijpende maatregel te kunnen billijken. De door de toezichthouder
gekozen aanpak om allereerst in gesprek te gaan met aanbieders om ze aldus te
bewegen tot normconform gedrag en vervolgens, wanneer dat nodig blijkt, een
zwaardere maatregel in te zetten strookt met het in de Algemene Wet
Bestuursrecht neergelegde voorschrift dat elk overheidsoptreden proportioneel
dient te zijn.
De toezichthouder zal bij zijn publicaties en overige openbare uitlatingen
altijd rekening moeten houden met de wettelijke geheimhoudingsplicht waaraan
hij zich heeft te houden. De geheimhoudingsplicht die op de toezichthouders
rust, is afkomstig uit de Europese richtlijnen. Deze bepalen dat alle
personen die in het kader van het toezicht kennis krijgen van vertrouwelijke
gegevens, deze informatie geheim moeten houden. Op deze geheimhoudingsplicht
gelden een aantal uitzonderingen: (1) in het kader van strafzaken kan
informatie verstrekt worden aan de strafrechtelijke autoriteiten; (2) in het
kader van faillissementen kan informatie verstrekt worden in verslagen aan de
autoriteiten die faillissementen afhandelen; en (3) met andere
toezichthouders op financiële markten kunnen gegevens uitgewisseld worden.
Verder is het toegestaan vertrouwelijke gegevens openbaar te maken in een
samengevatte of geaggregeerde vorm zodat individuele ondernemingen niet
geïdentificeerd kunnen worden. Het bovenstaande systeem is overgenomen in de
huidige en toekomstige wetgeving. In de aankomende wetgeving is verduidelijkt
wat onder het begrip "vertrouwelijke gegevens" verstaan dient te worden. Deze
vertrouwelijke gegevens zijn geheim, alle andere gegevens kunnen in beginsel
openbaa rgemaaktworden.Dereikwijdtevandegeheimhoudingsplicht van de
toezichthouders kan alleen in een Europese context aan de orde gesteld
worden.
De AFM heeft binnen de grenzen van haar wettelijke geheimhoudingsplicht
ruimte gezocht om haar bovengenoemde boetebesluiten inzake de overtredingen
door Dexia te motiveren. Hierdoor heeft zij onder meer duidelijkheid
geschapen over de wijze waarop die boetebesluiten zich verhouden tot het
vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 7 juli jl., waarin over het onderdeel
misleidende reclame een afwijkend oordeel gegeven werd. Ook in haar rapport
van oktober 2003 heeft de AFM openheid geboden over de situatie rondom
aandelenlease, de door haar in het kader van haar toezichtstaken gedane
bevindingen en de acties die zij dienaangaande heeft ondernomen. Nu het
waarborgen van het vertrouwen van consumenten in de financiële markten een
belangrijke doelstelling van de toezichthouder betreft, is dit ook passend.
Overtredingen van de zorgplicht zijn veel lastiger te constateren dan
overtredingen van informatieverplichtingen, die leiden tot publieke uitingen
als reclame of een financiële bijsluiter. Dit omdat de toezichthouder niet
over iedere schouder kan meekijken als er een financieel product aan de man
wordt gebracht en omdat de toezichthouder niet ieder jaar een diepgrondig
onderzoek kan doen bij elke intermediair of effecteninstelling om te
verifiëren dat de zorgplicht op een adequate wijze wordt nageleefd in die
onderneming. De toezichthouder zal wat overtredingen van de zorgplicht
betreft daarom, meer nog dan bij het toezicht op de naleving van de
informatieverplichtingen, afhankelijk zijn van concrete signalen die er op
kunnen duiden dat er iets mis is met de naleving van de zorgplicht in een
onderneming. Dat de toezichthouder constateert dat een onderneming zich in
haar informatieverstrekking op het randje begeeft van hetgeen wettelijk
gezien is toegestaan, hoeft voor hem geen indicatie te zijn dat de
onderneming zich ook op het randje van waartoe hij wettelijk gehouden is
begeeft in andere bedrijfsprocessen, of zelfs handelt in strijd met de wet.
Het is inherent aan het marktproces dat ondernemers in hun wervende teksten
de grens tussen hetgeen commercieel wenselijk is en wettelijk is verplicht of
verboden nauwgezet opzoeken.
5. (Toegang tot) de rechtspraak
In de rechtsstaat is het de taak van de overheid om te garanderen dat een
ieder toegang heeft tot onafhankelijke en onpartijdige rechtspraak om zijn
rechten geldend te kunnen maken. Een rechtstaat betreft een goed
functionerend rechtsstelsel, waar de overheid mede aan onderworpen is en waar
de burgers vertrouwen in hebben. Daarom is de nationale rechtsstaat nooit een
voldongen feit, maar moet er in het licht van maatschappelijke veranderingen
steeds aan gewerkt blijven worden. De aanhoudende zorg voor de rechtsstaat is
een belangwekkende taak van de overheid, waar momenteel mede als gevolg van
het WRR-rapport betreffende 'De toekomst van de nationale rechtsstaat' volop
aandacht aan besteed wordt.
Zoals gezegd, vinden de thans bestaande geschillen ten aanzien van de verkoop
van aandelenleaseproducten plaats tussen private partijen (aanbieders en
afnemers). Hoewel het oplossen van deze geschillen primair de taak van
betrokken partijen zelf is, en de infrastructuur van het Nederlandse
juridische stelsel hen daarbij ten dienste staat, heeft de overheid vanwege
de omvang van de aandelenleaseproblematiek gemeend dat in dit speciale geval
het van overheidswege bieden van een "aanvullende infrastructuur"
gerechtvaardigd was. Met de taak om te bemiddelen tussen aanbieders en
afnemers van aandelenleaseproducten en aldus te bevorderen dat de tussen hen
bestaande geschillen op efficiënte wijze tot een oplossing zouden worden
gebracht, werd in september 2003 de Commissie Geschillen Aandelenlease
ingesteld. Nu het de CGA helaas niet gelukt is om een schikking te
bewerkstelligen, is niet ondenkbaar dat bepaalde groepen van afnemers,
aanknopend bij de analyses uit het eindrapport van de CGA en bij de jongste
jurisprudentie, zullen besluiten om in hun situatie te berusten. Overige
partijen zijn alsnog aangewezen op een gang naar de burgerlijke rechter of
naar een andere geschillenbeslechtende instantie, om zo - individueel of
collectief- een juridisch bindende uitspraak over hun geschil te verkrijgen.
Zij kunnen er op rekenen dat de overheid er op zal toezien dat een
toegankelijke, adequate en efficiënte rechtsgang is gewaarborgd. In dat kader
wordt in het bijzonder aandacht besteed aan (i) de toegang tot de rechtspraak
voor wat betreft de gesubsidieerde rechtsbijstand en (ii) de capaciteit van
de rechtspraak.
(i) de toegang tot de rechtspraak voor wat betreft de gesubsidieerde
rechtsbijstand
Een van de voorwaarden voor een goed functionerend rechtsstelsel is dat het
toegankelijk is voor rechtzoekenden. Daarom voorziet de overheid door middel
van de Wet op de rechtsbijstand (Wrb) in een stelsel van gesubsidieerde
rechtsbijstand voor minder draagkrachtigen, waar onder andere de bureau's
voor rechtshulp en de Raden voor Rechtsbijstand een rol in spelen. Op basis
van de thans bekende gegevens kan geconcludeerd worden dat aan minder
draagkrachtige rechtzoekenden, waaronder ook afnemers van
aandelenleaseproducten, in voldoende mate toegang wordt geboden tot het
stelsel van gesubsidieerde rechtsbijstand.
Vanaf 8 juli jl. wordt door de Raden voor Rechtsbijstand een aparte zaakcode
voor aandelenleasezaken gehanteerd in hun informatiesysteem, waarmee het
aantal toevoegingen dat wordt afgegeven voor aandelenleasezaken exact wordt
geregistreerd. Hoewel het tot dusver slechts om een gering aantal zaken gaat,
waarbij zich bovendien geen problemen hebben voorgedaan met het vinden van
een advocaat via een toevoeging, is aan de Raden voor Rechtsbijstand gevraagd
zich voor te bereiden op een mogelijk groot beroep op de gesubsidieerde
rechtsbijstand. Indien een toevloed aan aandelenleasezaken hiertoe aanleiding
geeft, zullen door de raden in overleg met de (lokale) orde van advocaten
beheersmaatregelen worden genomen, zoals het sluiten van arrangementen met de
advocaten die in dit soort zaken expertise hebben, en zal een landelijk
expertisepunt terzake aandelenlease worden ingericht bij het Juridisch Loket.
Indien nodig, zou dat expertisepunt kunnen voorzien in een adequate
voorlichting omtrent oplossingsrichtingen voor afnemers van
aandelenleaseproducten, waaronder doorverwijzing naar buitengerechtelijke
instanties van geschilbeslechting als de Klachtencommissie DSI of de
Geschillencommissie Bankzaken. Voorts zullen de raden op korte termijn
beschikken over ressortelijke lijsten met advocaten die gespecialiseerd zijn
in dit soort zaken, met behulp waarvan afnemers van aandelenleaseproducten
snel en adequaat kunnen worden doorverwezen. Momenteel worden de advocaten
met die expertise via een ressortelijke nieuwsbrief van de raden namelijk
uitgenodigd hun beschikbaarheid aan te geven voor dit soort zaken.
Landsadvocaat en voeging door de staat
In het Algemeen Overleg van 30 juni jl. is geopperd om over bestaande
geschilpunten rondom aandelenlease juridisch advies te vragen aan de
landsadvocaat. Om meerdere redenen zal hier thans niet toe worden overgegaan.
In de eerste plaats is goed juridisch advies altijd toegesneden op de
omstandigheden het afzonderlijke geval, wat de mogelijkheden van de
landsadvocaat in het kader van de vele duizenden aandelenleasegeschillen
vanzelfsprekend te buiten gaat. In de tweede plaats is het niet aan de
overheid om juridisch advies te verstrekken aan één of meerdere private
partijen die met elkaar in geschil zijn. Tot slot meent de overheid bovendien
dat door middel van het stelsel van gesubsidieerde rechtshulp voldoende
invulling is gegeven aan haar verantwoordelijkheid ten aanzien van het
verzekeren van toegang tot rechtshulp voor aandelenleasebezitters.
Ook op de suggestie dat de overheid zich aan de zijde van afnemers zou kunnen
voegen in juridische procedures tegen aanbieders van aandelenleaseproducten
zal niet worden ingegaan. Dat door zo'n voeging een zogenaamde equality of
arms tussen de strijdende partijen bevorderd zou worden, hetgeen kennelijk
verondersteld wordt, rechtvaardigt nog geenszins dat de overheid zich zou
mengen in civiele geschillen waarbij zij geen partij is. Door zich aan de
zijde van één der procespartijen te scharen zou de overheid immers blijk
geven van een oordeel over deze geschillen, welk oordeel in ons
overheidsbestel exclusief aan de rechter voorbehouden is.
(ii) de capaciteit van de rechtspraak
Na het mislukken van de bemiddelingspoging van de CGA is het mogelijk dat een
grote groep afnemers van aandelenleaseproducten zal besluiten de gang naar de
rechter te maken om een uitspraak te vragen omtrent de rechtsgeldigheid van
hun aandelenleasecontract. Ten aanzien van maatregelen die dienaangaande
mogelijk zijn aan de kant van de rechtspraak is overleg geweest met de Raad
voor de rechtspraak. Door de raad wordt op voorhand een kanttekening
geplaatst bij de mogelijkheden die er zijn tot clustering van zaken. Zoals
door de CGA in haar rapport ook al is opgemerkt, is het door de grote
variëteit van de producten immers niet zo dat er slechts een of enkele
rechtsvragen hoeven te worden beantwoord. De Raad voor de rechtspraak merkt
voorts op dat het voor hem een gewoon onderdeel is van het systeem om pieken
op te vangen en om te gaan met verschillende uitspraken in op het oog
vergelijkbare zaken. Dit leidt ertoe dat de noodzaak tot extra maatregelen te
overzien is.
De problematiek en potentiële omvang van het aantal zaken is bij de
rechtspraak bekend en men bereidt zich voor. De raad heeft aangegeven de
volgende maatregelen te kunnen treffen waarmee een toegankelijk, adequate en
efficiënte rechtsgang ook kan worden geborgd indien het aantal zaken dat aan
de rechter wordt voorgelegd onverhoopt groot wordt:
· de raad kan op verzoek van gerecht(en) (ressortelijk) beslissen tot
bundeling van zaken in eerste en tweede aanleg;
· de raad kan op verzoek van gerecht(en) beslissen tot categorisering
van zaken en vervolgens alle zaken van een categorie gebundeld af doen; en
· er kan worden besloten tot selectie van een of meerdere testcases
die vervolgens (versneld) worden uitgeprocedeerd. De overige zaken worden dan
opgepakt nadat de testcases uitgeprocedeerd zijn.
Op dit moment is daartoe nog niet overgegaan, mede omdat het aantal zaken
daartoe nog geen aanleiding geeft. Het Landelijk overleg van de voorzitters
van de civiele sectoren en het Landelijk overleg van de voorzitters van de
sectoren kanton hebben een inventarisatie gehouden van het aantal
aandelenzaken op tegenspraak. Uit die inventarisatie blijkt dat er medio
augustus zo'n 1.300 zaken aanhangig waren bij de sectoren civiel (500) en
kanton (800). De voorzitters hebben aangegeven de toestroom nog goed op te
kunnen vangen. Naast een inventarisatie en de inrichting van een
jurisprudentiedatabank (nu 30 zaken), zijn nog geen acties noodzakelijk
gebleken. Deze situatie kan uiteraard veranderen. Tot op heden zijn ook de
doorlooptijden van andere zaken nog niet substantieel beïnvloed, aldus de
Raad voor de rechtspraak.
6. Bureau Kredietregistratie, schuldhulpverlening en schuldsanering
Bureau Kredietregistratie
De CGA constateert in haar eindrapport dat afnemers die zich op het standpunt
stellen dat hun juridische positie het rechtvaardigt dat zij nakoming van hun
betalingsverplichtingen ten aanzien van periodieke termijnen of aan het einde
van de overeenkomst verschuldigde bedragen opschorten, of die niet betalen
omdat zij (of hun echtgenoot of geregistreerd partner) een
buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging of ontbinding van de
overeenkomst hebben uitgebracht, zich geconfronteerd zien met de nadelige
gevolgen die dit kan hebben in verband met de registratie van
betalingsachterstanden bij het Bureau Kredietregistratie. De CGA meent dat
nadere bezinning nodig is op de consequenties van de BKR-registratie. "De
afhankelijkheid van de afnemers van de BKR-registratie, die zich doet gelden
indien zij een nieuw krediet wensen, versterkt feitelijk de positie van de
aanbieder van een aandelenleaseproduct tegenover deze afnemers. Doordat de
achterstandsmeldingen die aanbieders doorgeven aan het BKR het hen onmogelijk
maakt om bijvoorbeeld een hypotheek af te sluiten, worden zij ernstig
belemmerd bij hun deelname aan het maatschappelijk verkeer. Aangezien
aanbieders de BKR-registratie niet laten aanpassen, is dit ook het geval als
afnemers in rechte de geldigheid van hun aandelenleasecontract of de
rechtmatigheid van de incasso's van aanbieders betwisten", aldus de CGA in
haar eindrapport. Om tot een oplossing van de door de CGA geschetste
problematiek te komen is contact gelegd met het BKR en is hen verzocht
voorstellen te doen welke als uitkomst zouden kunnen dienen voor de hierboven
genoemde situatie.
Schuldhulpverlening en schuldsanering
Afnemers van aandelenleaseproducten die terecht komen in een problematische
schuldenpositie kunnen een beroep doen op de schuldhulpverlening. Hierbij
tracht de gemeente of een gemeentelijke kredietbank door bemiddeling te komen
tot een haalbare afbetalingsregeling voor de schuldenaar met diens
schuldeisers. Indien een redelijk perspectief op afbetaling bestaat, bestaat
eveneens de mogelijkheid tot het verstrekken van een saneringskrediet door de
kredietbank. In dat geval neemt de kredietbank de positie van de schuldeisers
over. Indien alle minnelijke pogingen zonder resultaat blijven, kan de
gedupeerde belegger nog een beroep doen op de regeling van de Wet
schuldsanering natuurlijke personen (Wsnp). Een belangrijk
toelatingscriterium dat de rechtbank daarbij hanteert is dat de schulden te
goeder trouw moeten zijn ontstaan c.q. onbetaald worden gelaten. Vervolgens
is er sprake van een drie jaar durend afbetalingstraject, onder toezicht van
een bewindvoerder en een rechter-commissaris, waarna aan de schuldenaar een
schone lei wordt verschaft indien het traject met een positief eindvonnis
wordt besloten.
De minister van Financiën,
G. Zalm
Bijlage: Chronologie relevante wetgeving
De Nadere Regeling heeft, voor zover dit in het kader van aandelenlease
relevant is, sinds 1995 de navolgende ontwikkeling doorgemaakt:
1. Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1995, 27 december 1995,
Staatscourant 1995, nr. 250 / pag. 42, inwerkingtreding 31 december 1995.
2. Wijziging nadere regeling toezicht effectenverkeer 1995, 3 juli
1998, Staatscourant 1998, nr. 123 / pag. 9, inwerkingtreding 1 juli 1998.
3. Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999, 7 januari 1999,
Staatscourant 1999, nr. 12 / pag. 8, inwerkingtreding 1 februari 1999
(overgangsbepaling in artikel 45).
4. Wijziging Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999, 31 augustus
2001, Staatscourant nr. 168 / pag. 24, inwerkingtreding 1 september 2001
(overgangsbepaling in artikel 3).
5. Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002,
inwerkingtreding 1 september 2002.
Hierna volgt, per gedragsregel, de ontwikkeling aan de hand van bovenstaand
chronologisch overzicht.
Informatieverstrekking aan beleggers
· vanaf 31 december 1995: artikel 20 ? "de effecteninstelling dient
zich te onthouden van het verstrekken van onjuiste of misleidende informatie
met betrekking tot: (a) de prijs of waarde van een effect, verwachtingen
omtrent de waardeontwikkeling van een effect, de uitgevende instelling van
effecten, de financiële verplichtingen die voor de cliënt uit het aangaan van
transacties van effecten kunnen voortvloeien en (b) overige misleidende
handelingen";
· vanaf 1 juli 1998: nieuwe bepaling toegevoegd, artikel 20a ? "de
effecteninstelling houdt zich bij iedere vorm van informatieverstrekking door
of (mede) namens de effecteninstelling aan het publiek, die dient ter
openbare aanprijzing of een wervend karakter kent betreffende
effectenbemiddeling of vermogensbeheer en/of de effecten waarop die diensten
betrekking hebben, aan de in bijlage B opgenomen voorschriften voor
informatieverstrekking van effecteninstellingen" kern bijlage B: artikel 5:
inhoudelijk juiste en niet misleidende informatieverstrekking, artikel 6:
opname zinsnede "de waarde van uw belegging kan fluctueren. In het verleden
behaalde resultaten bieden geen garantie voor de toekomst", en artikel 7:
regulering rendementscijfers;
· vanaf 1 februari 1999: artikel 33 leden 1 en 2 ? "een
effecteninstelling verstrekt haar cliënten op passende wijze de gegevens en
bescheiden die nodig zijn voor de adequate beoordeling van de door de
effecteninstelling aangeboden diensten en de financiële instrumenten waarop
die diensten betrekking hebben. Een effecteninstelling verstrekt iedere
cliënt schriftelijk tenminste de volgende informatie (opsomming onder a t/m
g) en houdt zich aan de in bijlage 7 opgenomen voorschriften voor
informatieverstrekking van effecteninstellingen." (buiten toepassing tot 1
juni 1999);
· vanaf 1 september 2001: artikel 33 lid 1 ? aanvulling "na
schriftelijk wordt ingevoegd: dan wel elektronisch (buiten toepassing tot 1
januari 2002), artikel 33 lid 2 niet gewijzigd;
· vanaf 1 september 2002: artikel 33 leden 1 en 2 niet gewijzigd.
Cold calling
· vanaf 31 december 1995: artikel 21? "derde (geen cliënt) alleen
telefonisch of in persoon (doen) benaderen bij uitdrukkelijke schriftelijke
instemming vooraf en zolang deze instemming niet per aangetekende brief is
herroepen";
· vanaf 1 juli 1998: artikel 21 niet gewijzigd;
· vanaf 1 februari 1999: artikel 26 ? aanvulling "dan wel zes maanden
zijn verstreken en er gedurende die periode door de effecteninstelling geen
cliëntenovereenkomst is gesloten" (buiten toepassing tot 1 juni 1999);
· vanaf 1 september 2001: artikel 26 > aanvulling, ook electronische
instemming en herroeping is mogelijk en versoepeling, 'koud benaderen' is
mogelijk indien de betrokkene in het contact slechts wordt aangeboden om
schriftelijk of elektronisch informatiemateriaal ter beschikking te stellen
(buiten toepassing tot 1 januari 2002);
· vanaf 1 september 2002: artikel 26 niet gewijzigd.
Inwinnen cliënteninformatie
· vanaf 31 december 1995: geen bepaling opgenomen;
· vanaf 1 juli 1998: geen bepaling opgenomen;
· vanaf 1 februari 1999: artikel 28 lid 1 ? "een effecteninstelling
wint in het belang van haar cliënten informatie in betreffende hun financiële
positie, hun ervaring met beleggingen in financiële instrumenten en hun
beleggingsdoelstellingen, voor zover dit redelijkerwijs relevant is bij de
uitvoering van de door de effecteninstelling te verrichten diensten" (buiten
toepassing tot 1 juni 1999);
· vanaf 1 september 2001: artikel 28 lid 1 ? aanvulling,
"schriftelijke dan wel elektronische vastlegging van deze informatie" (buiten
toepassing tot 1 januari 2002);
· vanaf 1 september 2002: artikel 28 lid 1 niet gewijzigd.
Cliëntenovereenkomst
· vanaf 31 december 1995: artikel 27 ? "indien de effecteninstelling
verplicht is een schriftelijke overeenkomst als bedoeld in artikel 25 dan wel
artikel 36 van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (Bte 1995) te
sluiten, dan dient de effecteninstelling onverminderd het bepaalde in dat
artikel ten minste de volgende informatie aan haar cliënten te verstrekken";
· vanaf 1 juli 1998: artikel 27 ongewijzigd;
· vanaf 1 februari 1999: artikel 27 ? "een effecteninstelling sluit
met iedere cliënt een overeenkomst die is opgesteld overeenkomstig de
modellen als bedoeld in bijlage 5, dan wel naar het oordeel van de STE
gelijkwaardig is aan de in voornoemde modellen opgenomen overeenkomst"
(buiten toepassing);
· vanaf 1 september 2001: artikel 27 leden 1 en 2: ? wijziging,
verwijzing naar de modellen is komen te vervallen, vereisten in artikel 2
zijn één op één overgenomen van de artikelen 25 en 36 Besluit toezicht
effectenverkeer (buiten toepassing tot 1 januari 2002);
· vanaf 1 september 2002: artikel 27 leden 1 en 2 niet gewijzigd.
Saldibewaking en margin call
· vanaf 31 december 1995: geen bepaling opgenomen;
· vanaf 1 juli 1998: geen bepaling opgenomen;
· vanaf 1 februari 1999: artikel 28 leden 3 en 4 ? " bij posities in
financiële instrumenten waaruit verplichtingen kunnen voortkomen dient de
effecteninstelling toe te zien op het beschikken over voldoende saldi om aan
actuele verplichtingen te voldoen en toe te zien op het stellen van
zekerheden bij onvoldoende saldi" (buiten toepassing tot 1 juni 1999);
· vanaf 1 september 2001: artikel 28 lid 3 niet gewijzigd, artikel 28
lid 4 ? wijziging "op zo kort mogelijke termijn" vervangen door "zo spoedig
mogelijk doch uiterlijk binnen vijf werkdagen tenzij er zich bijzondere
omstandigheden voordoen" (buiten toepassing tot 1 januari 2002);
· vanaf 1 september 2002: artikel 28 leden 3 en 4 niet gewijzigd.
(bijlage I bij AFM-rapport Aandelenlease t.b.v. de minister van Financiën
d.d. 23 oktober 2003)
Ministerie van Financiën