LJN-nummer: AQ6257 Zaaknr: VBC 04/2080 -STU
Bron: Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak: 30-07-2004
Datum publicatie: 5-08-2004
Soort zaak: bestuursrecht - bestuursrecht overig
Soort procedure: voorlopige voorzieningen
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: VBC 04/2080-STU
Uitspraak
naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld
in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in verband met de
procedure tussen
N.V. Capital Ground and Building Investment, gevestigd te Arnhem,
verzoekster,
gemachtigde: mr. M.J.P. Kamp, advocaat te Amsterdam,
en
de Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster,
gemachtigde: mr. G.J.P. Jong, advocaat in dienst van verweerster.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 1 juli 2004 heeft verweerster verzoekster de last
opgelegd om uiterlijk op 15 juli 2004:
(i) een prospectus als bedoeld in artikel 2 van het Besluit toezicht
effectenverkeer 1995 (hierna: Bte 1995) dat is voorzien van een
accountantsverklaring over te leggen; en
(ii) het prospectus aan de participanten die met verzoekster een
effectentransactie zijn aangegaan verkrijgbaar te stellen en hen op
basis daarvan in de gelegenheid te stellen het aangaan van de
effectentransactie (de geldleningsovereenkomst) met verzoekster binnen
een redelijke termijn te heroverwegen zonder hiervoor kosten in
rekening te brengen.
In dat besluit heeft verweerster voorts bepaald dat verzoekster,
indien zij niet binnen de begunstigingstermijn aan de last heeft
voldaan, voor iedere dag dat zij na de genoemde begunstigingstermijn
in gebreke blijft een dwangsom verbeurt van EUR 10.000,-, dit tot een
maximum van EUR 200.000,-. Voorts is daarbij medegedeeld dat het maken
van bezwaar de werking van deze beschikking niet schorst.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft verzoeksters
gemachtigde bij brief van 13 juli 2004 bezwaar gemaakt.
Voorts heeft verzoeksters gemachtigde bij brief van diezelfde datum de
voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen,
inhoudende schorsing van het bestreden besluit.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 juli 2004. Voor
verzoekster zijn verschenen haar gemachtigde, alsmede diens
kantoorgenoot mr. J.G. Molenaar en ing. Y. Batstra, directeur van
verzoekster. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar
gemachtigde.
2. Overwegingen
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet
bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de
rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk
beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep
is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is
of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening
treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat
vereist.
Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de
rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het
oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat
oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de
hoofdzaak.
2.1. Wettelijk kader
Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer
1995 (hierna: Wte 1995) is het verboden in of vanuit Nederland buiten
een besloten kring bij uitgifte effecten aan te bieden dan wel
zodanige aanbieding door middel van advertenties of documenten in het
vooruitzicht te stellen.
Ingevolge artikel 3, tweede lid, van de Wte 1995 is het eerste lid
niet van toepassing indien:
a. de aan te bieden effecten zijn toegelaten tot de notering aan een
op grond van artikel 22 erkende effectenbeurs, of aannemelijk is dat
zij daartoe spoedig zullen worden toegelaten;
b. ter zake van een aanbod een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat
voldoet aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen
regels, mits daarnaar in elke schriftelijke bekendmaking van het
aanbod wordt verwezen;
c. ter zake van een aanbieding die in het vooruitzicht wordt gesteld,
wordt voldaan aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te
stellen regels; of
d. de aan te bieden effecten rechten van deelneming betreffen in een
beleggingsinstelling die is ingeschreven in het register, bedoeld in
artikel 18 van de Wet toezicht beleggingsinstellingen.
Ingevolge artikel 48b, eerste lid, van de Wte 1995 kan de Minister een
last onder dwangsom opleggen ter zake van overtreding van, voorzover
hier van belang, voorschriften, gesteld bij of krachtens de artikelen
3, tweede lid, onder b en c, en 28, derde lid.
Ingevolge artikel 40 van de Wte 1995 heeft de Minister zijn taken en
bevoegdheden op grond van deze wet, behoudens nader genoemde
uitzonderingen, overdragen aan verweerster.
In artikel 2 en de daarbij behorende bijlage A van het - mede op
artikel 3, tweede lid, onder b, van de Wte 1995 gebaseerde Bte 1995,
zijn regels gesteld waaraan het prospectus dient te voldoen, waaronder
het in § 2 onder 2.2. van hoofdstuk I van bijlage A opgenomen vereiste
dat het prospectus de mededeling van een accountant bevat dat de
jaarrekeningen van de uitgevende instelling over de laatste drie
boekjaren door een accountant zijn gecontroleerd.
Ingevolge artikel 5, eerste lid, van het Bte 1995 wordt vóór het
tijdstip waarop een aanbieding bij uitgifte wordt gedaan, een
prospectus aan de toezichthoudende autoriteit overgelegd en uiterlijk
op dat tijdstip algemeen verkrijgbaar gesteld.
2.2. Feiten die als vaststaand worden aangenomen
Verzoekster heeft een brochure doen uitgaan waarin wordt aangegeven
dat zij aan de Rivièra van Bulgarije nabij de badplaats Pomorie
middels haar Bulgaarse dochtermaatschappij Pomorie Golf & Beach Resort
Ltd. een vakantieresort ontwikkelt, dat onder andere de bouw van
appartementencomplexen en luxe villa's omvat. Ter financiering van dit
project biedt verzoekster investeerders aan met haar
geldleningsovereenkomsten te sluiten, waarbij verzoekster zich
verplicht over de inleg 1% rente per maand te betalen, met een
looptijd van 36 maanden en beëindiging op de dag dat verzoekster de
inleg terugstort.
Het door verzoekster ontvangen bedrag aan inkomsten uit de met
ongeveer 150 (rechts) personen gesloten overeenkomsten van geldlening
zou EUR 9.193.000 bedragen. Onbestreden is dat de
geldleningsovereenkomsten kwalificeren als effecten in de zin van
artikel 1, aanhef en onder a, sub 1°, van de Wte 1995.
Verweerster heeft verzoekster op grond van artikel 29 van de Wte 1995
bij brieven van 17 november 2003 en 12 februari 2004 verzocht om
informatie omtrent ondermeer het aantal gedane of in het vooruitzicht
gestelde aanbiedingen en de inleg per participant. Alsmede is
verzoekster verzocht te bevestigen dat zij wegens het niet voldoen aan
de verplichting ex artikel 3, tweede lid, van de Wte 1995 om terzake
van de aanbieding van effecten een prospectus algemeen verkrijgbaar te
stellen, geen aanbiedingen meer doet en aangeeft op welke wijze zij de
beleggers die de reeds aangeboden effecten hebben aangekocht in staat
zal stellen hun aankoop te heroverwegen op basis van de in artikel 2
van het Bte 1995 bedoelde informatie.
Blijkens de daaropvolgende briefwisseling tussen partijen heeft
verweerster van verzoekster de gevraagde informatie over de
participanten en hun aandeel in het project ontvangen met de
toezegging dat verzoekster de cliënten in de gelegenheid zal stellen
hun investeringspositie te heroverwegen op basis van een prospectus
dat voldoet aan de eisen van het Bte 1995.
Verweerster heeft verzoekster tot 31 maart 2004 de tijd gegeven voor
het indienen van een prospectus, doch het vertraagd beschikbaar
stellen van financiële gegevens door de accountant in Bulgarije en het
ontbreken van een Nederlandse accountantsverklaring hebben tot
uitstelverzoeken geleid welke aanvankelijk door verweerster zijn
gehonoreerd. Uiteindelijk is een (concept-)prospectus ingediend welke
niet was voorzien van een accountantsverklaring, hetgeen heeft geleid
tot de aanwijzing ex artikel 28 van de Wte 1995 op 8 april 2004 en de
oplegging van een last onder dwangsom met een nieuwe
begunstigingstermijn bij het bestreden besluit van 1 juli 2004.
2.3. Standpunten van partijen
Verzoekster acht de oplegging van de last onder dwangsom in strijd met
- ondermeer - artikel 5:32, tweede lid, van de Awb. Uiterlijk aan het
eind van de maand augustus 2004 kan verzoekster uitsluitsel geven
omtrent de vraag of, na het teruggeven van de opdracht door een eerder
aangezochte accountant, verzoekster's opdracht door een ander
accountantskantoor zal worden aanvaard. Door een last op te leggen
waarvan op voorhand al duidelijk is dat verzoekster daaraan niet kan
voldoen, heeft de sanctie niet langer een reparatoir karakter.
Het belang van de beleggers wordt voorts niet gediend door verbeurte
van de dwangsom, aangezien daardoor de liquiditeitspositie van
verzoekster wordt aangetast.
Niet duidelijk is of de wet een controlerende of een
samenstellingsverklaring van de accountant vereist.
Met betrekking tot haar spoedeisend belang bij schorsing van het
bestreden besluit heeft verzoekster aangevoerd dat voor haar een
onomkeerbare situatie ontstaat, doordat de dwangsommen zijn verbeurd
en een eventuele latere herziening of vernietiging van het besluit
niet meer van betekenis is voor het verbeurd zijn van de dwangsommen.
Verweerster heeft benadrukt dat tussen partijen vaststaat dat
verzoekster in strijd met artikel 3 van de Wte 1995 en artikel 5 van
het Bte 1995 heeft gehandeld, door in Nederland buiten besloten kring
bij uitgifte schuldbrieven (obligaties tegen een rentepercentage van
1% tot 0,93% per maand) aan te bieden zonder een prospectus algemeen
verkrijgbaar te stellen dat voldoet aan de vereisten zoals gesteld bij
of krachtens het Bte 1995. De door verweerster opgelegde last onder
dwangsom is dan de enige passende maatregel. Bij uitgifte van effecten
`buitenbeurs' is het belang van een accountantsverklaring bij het
prospectus cruciaal. De last onder dwangsom strekt ertoe aan de
beleggers de tot dusverre ontbrekende informatie alsnog te
verstrekken, opdat de reeds `ingestapte' beleggers op basis daarvan
hun beleggingsbeslissing kunnen heroverwegen. Op grond van § 2 van
Bijlage A bij artikel 2 van het Bte 1995 dient het prospectus de
mededeling van een accountant te bevatten dat de jaarrekeningen door
een accountant zijn gecontroleerd en dat het prospectus de nader
genoemde vereiste gegevens bevat.
2.4. Beoordeling
Het verzoek om voorlopige voorziening strekt ertoe verder uitstel te
verkrijgen voor de publicatie van een prospectus, welke aan de
geldende eisen voldoet en waarin de uitgevende instelling informatie
verschaft, in dit geval met name over haar eigen financiële positie
aan de hand van de jaarcijfers van de afgelopen drie jaren.
Ten aanzien van het spoedeisend belang van verzoekster moet worden
vastgesteld dat het er naar uitziet dat verzoekster het maximum van de
door verweerster opgelegde dwangsommen binnen een week zal verbeuren,
nu vaststaat dat verzoekster aan de last geen uitvoering geeft. Gelet
op het door de ECD/FIOD gelegde beslag op de tegoeden van verzoekster
is onzeker of een door verweerster aan te vangen invorderingsprocedure
zal leiden tot betaling van het verbeurde bedrag. Niet waarschijnlijk
is dan ook dat verzoeksters financiële positie juist als gevolg van
het onthouden van opschortende werking aan het bezwaar ernstig onder
druk komt te staan. Verzoekster heeft zulks ook niet aangevoerd.
Het betoog van verzoekster dat een onomkeerbare situatie dreigt te
ontstaan kan de voorzieningenrechter niet volgen. Immers, verzoekster
heeft de mogelijkheid verweerster om restitutie van de verbeurde en
ingevorderde dwangsommen te verzoeken ingeval het bestreden besluit
wordt herroepen.
Het belang dat verzoekster heeft bij het treffen van een onverwijlde
voorziening moet onder deze omstandigheden niet groot worden
geoordeeld.
Tussen partijen is niet in geschil dat verzoekster artikel 3, eerste
lid, van de Wte 1995 heeft overtreden, door aanbiedingen van effecten
te doen zonder een prospectus algemeen verkrijgbaar te stellen.
Mitsdien was verweerster met het oog op een adequate functionering van
de effectenmarkten en de positie van de beleggers op die markten
bevoegd een aanwijzing tot het volgen van een bepaalde gedragslijn te
geven, zonodig versterkt met de oplegging van een last onder dwangsom.
Het standpunt van verweerster, dat het door verzoekster aan de
beleggers ter beschikking te stellen prospectus dient te zijn voorzien
van een accountantsverklaring op de juistheid van de verstrekte
gegevens en dat ten aanzien van de controle op de jaarcijfers niet met
een samenstellingsverklaring kan worden volstaan, kan door de
voorzieningenrechter niet als onmiskenbaar onjuist worden geoordeeld.
Voorts moet worden opgemerkt dat ook verzoekster het belang van
informatieverschaffing aan degenen die obligaties hebben gekocht en de
inleg hebben betaald heeft onderkend, zoals blijkt uit de conceptbrief
die verzoekster op 5 maart 2004 aan verweerster heeft toegezonden en
waarin de participanten op de hoogte worden gesteld van het feit dat
zij aan de hand van een (nog op te stellen) prospectus in de
gelegenheid worden gesteld hun investeringsbeslissing te heroverwegen.
In haar brief van 8 juni 2004 geeft verzoekster aan dat zij de brief
van 5 maart 2004 inmiddels heeft verstuurd aan alle participanten die
met verzoekster een overeenkomst van geldlening hebben gesloten voor
een bedrag van minder dan EUR 50.000,-.
De voorzieningenrechter stelt echter vast dat er op dit moment geen
concreet zicht is op verkrijging van de ontbrekende
accountantsverklaring, die ervan de oorzaak is dat het prospectus niet
algemeen verkrijgbaar wordt gesteld. Desgevraagd kon namens
verzoekster ter zitting geen uitsluitsel worden gegeven omtrent een
datum waarop het prospectus aan de gestelde eisen zou voldoen.
In dat verband acht de voorzieningenrechter van belang dat verzoekster
meermalen uitstel heeft gekregen, maar dat zulks om uiteenlopende
redenen niet tot gevolg heeft gehad dat verzoekster aan haar
prospectusverplichting heeft voldaan.
De voorzieningenrechter concludeert op grond van het vorenstaande dat
verweerster bij afweging van de betrokken belangen gebruik heeft
kunnen maken van haar bevoegdheid om de last onder dwangsom, voor
zover die is bestreden, op te leggen en dat er geen reden is tot het
treffen van een voorlopige voorziening. Het verzoek om voorlopige
voorziening wordt dan ook afgewezen.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter
geen aanleiding.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. F. Stuurop als voorzieningenrechter.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen als
griffier, uitgesproken in het openbaar op 30 juli 2004.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Afschrift verzonden op: