LJN-nummer: AQ5637 Zaaknr: 04/1243 MEDED


Bron: Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak: 3-06-2004
Datum publicatie: 27-07-2004
Soort zaak: bestuursrecht - bestuursrecht overig Soort procedure: voorlopige voorzieningen

RECHTBANK TE ROTTERDAM

Voorzieningenrechter

Reg.nr.: MEDED 04/1243 - HRK

Uitspraak

naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedure tussen

N.V. Nuon, gevestigd te Amsterdam, verzoekster, gemachtigden mr. P. Glazener en mr. drs. J.E. Janssen, advocaten te Amsterdam,

en

de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder,
gemachtigde mr. R. Ludding, advocaat te Den Haag.


1. Ontstaan en loop van de procedure

Op 16 september 2003 heeft verweerder van verzoekster een aanvraag om vergunning als bedoeld in artikel 42 van de Mededingingswet (hierna: Mw) ontvangen, betreffende haar voornemen een concentratie tot stand te brengen.

Bij besluit van 8 december 2003 heeft verweerder de gevraagde vergunning verleend en daaraan ingevolge artikel 41, vierde lid, van de Mw voorschriften verbonden.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) is namens verzoekster bij brief van 16 januari 2004 beroep ingesteld bij deze rechtbank.

Voorts is namens verzoekster bij brief van 26 april 2004 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende (gedeeltelijke) schorsing van het bestreden besluit tot de dag waarop deze rechtbank einduitspraak zal hebben gedaan in het beroep van verzoekster, dan wel de eerdere dag waarop de bodemprocedure op andere wijze zal zijn geëindigd, althans zodanige voorlopige voorziening als de voorzieningenrechter in dit geval geraden zal achten, met veroordeling van de Staat in de kosten van de procedure.

Ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken heeft verweerder op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en de rechtbank verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.

In verband hiermee heeft de rechtbank mr. M.J.L. Lamers-Wilbers als rechter-commissaris benoemd en haar opgedragen een beslissing te nemen als bedoeld in artikel 8:29, derde lid, van de Awb.

Bij beslissing van 19 mei 2004 heeft de rechter-commissaris beslist dat beperking van de kennisneming van de stukken die door verweerder aan de rechtbank zijn toegezonden deels gerechtvaardigd, deels niet gerechtvaardigd is.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 mei 2004. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door D. Ooievaar en T. van Lotteringen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door mr. E. Daalder en J. de Maa.

Op de zitting hebben partijen medegedeeld de toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb te verlenen.


2. Overwegingen

2.1 Feiten en standpunten van partijen

Verzoekster is een naamloze vennootschap naar Nederlands recht, onder meer actief op het gebied van elektriciteit. Van de elektriciteit die verzoekster levert produceert zij een klein deel zelf, de rest wordt betrokken van andere producenten. Om haar afhankelijkheid van deze producenten te verkleinen heeft verzoekster het voornemen opgevat zeggenschap te verkrijgen over Reliant Energy Europe B.V. (hierna: Reliant), dat over ruime capaciteit voor productie beschikt. Voorts heeft verzoekster een contract gesloten voor exclusieve afname gedurende vijftien jaar van elektriciteit van de Intergen-centrale, die medio 2005 in gebruik zal komen.

In 2001 stond in Nederland voor de productie van elektriciteit een totaal vermogen opgesteld van 20.000 Mw. Voor de voorgenomen concentratie beschikte verzoekster over een capaciteit voor productie van ongeveer 1000 Mw. Reliant beschikt over ongeveer 3500 Mw, de toekomstige Intergen-centrale zal een capaciteit van ongeveer 800 Mw hebben.

Verweerder heeft onderzocht of voor de voorgenomen concentratie vergunning is vereist en zo ja, of de vergunning moest worden geweigerd of onder voorwaarden toegekend.

Hij heeft daartoe de markt en haar eigenaardigheden geanalyseerd. Hij heeft geoordeeld dat de markt ondanks moderne internationalisering nog nationaal van omvang is, en soms regionaal. Hij heeft vastgesteld dat de markt een hoge graad van concentratie heeft, doordat een gering aantal grotere bedrijven het leeuwendeel ervan bezet. Hij heeft vastgesteld dat elektriciteit niet kan worden opgeslagen, waardoor de tijdsfactor doorslaggevend wordt en elk moment als een aparte markt moet worden beschouwd. Hij heeft vastgesteld dat elektriciteit wordt onderverdeeld in basislast, het minimumverbruik dat door afnemers constant wordt gevraagd en ook constant moet worden geleverd, en flexibele last, het verbruik dat boven de basislast wordt gevraagd en dat met de tijd varieert. Hij heeft vastgesteld dat sommige centrales meer geschikt zijn voor de productie van basislast, andere meer voor de productie van flexibele last. Hij heeft tenslotte vastgesteld dat de prijs van elektriciteit het meest afhangt van de vraag naar flexibele last, omdat de markt daarop reageert, en dat de prijs van elektriciteit dus vooral wordt bepaald door bedrijven met centrales die flexibele last produceren.

Verweerder heeft berekend dat verzoekster na het doorvoeren van de voorgenomen concentratie, met inbegrip van de productie van de Intergen-centrale, 20 tot 25 procent van de markt zal bezetten, en dat verzoekster vooral zal beschikken over vermogen voor het produceren van flexibele last. Door de concentratiegraad en verdere eigenaardigheden van de elektriciteitsmarkt kan het marktaandeel van verzoekster volgens een zegsman van verweerder tijdelijk oplopen tot een waarde van 50 procent.

Verweerder heeft geoordeeld dat indirecte analyse, door berekening van concentratiegraad van de markt in combinatie met het toekomstig marktaandeel van de samengevoegde bedrijven, onvoldoende duidelijkheid geeft over de gevolgen van de voorgenomen operatie. Hij heeft daarom een directe analyse willen beproeven, en daartoe door twee gespecialiseerde onderzoeksbureau's, Frontier en ECN, elk een modelanalyse laten uitvoeren; geanalyseerd werd in hoeverre het voorgenomen samengaan van verzoekster met Reliant de nieuwe combinatie macht zou geven om door strategisch gedrag de prijzen op de markt te beïnvloeden, en in hoeverre de prijzen na en door het samengaan zouden stijgen. Verweerder heeft uit deze analyses de conclusie getrokken dat verzoekster na het samengaan met Reliant in staat zou zijn de prijzen duurzaam met ongeveer 13 procent winstgevend te verhogen, terwijl 5 tot 10 procent als significant geldt.

Verweerder heeft geconcludeerd dat verzoekster na het uitvoeren van de voorgenomen concentratie zou beschikken over aanmerkelijke marktmacht, en dat derhalve een economische machtspositie zou ontstaan met als gevolg dat de mededinging op de Nederlandse elektriciteitsmarkt op significante wijze zou worden belemmerd.

Verweerder heeft besloten aan verzoekster de gevraagde vergunning voor de voorgenomen overname enkel te verlenen onder voorwaarde dat verzoekster voor de periode van 1 juli 2005 tot 30 juni 2010, en zo nodig daarna, de opbrengst van haar productievermogen ter waarde van 900 Mw met gegarandeerde beschikbaarheid (zgn. Firm Capaciteit) zou verkopen. Hiertoe moet in de periode van 1 juli tot 31 december 2004 een veiling worden georganiseerd, waar de genoemde 900 Mw in capaciteitsblokken van 10 Mw zal worden aangeboden. Zouden voor 1 januari 2005 niet alle 90 capaciteitsblokken zijn verkocht, dan zal een Verkoop Trustee mandaat krijgen om het restant zonder minimumprijs binnen zes maanden alsnog te verkopen.

Tegen dit besluit heeft verzoekster beroep ingesteld en daartoe onder meer de volgende beroepsgronden aangevoerd.

Verweerder heeft de Mw verkeerd toegepast door marktmacht gelijk te stellen met een economische machtspositie in de zin van die wet, en door te stellen dat een economische machtspositie kan worden bekleed door meerdere ondernemingen op de markt, tegelijk en onafhankelijk van elkaar.

Verweerder heeft de relevante macht verkeerd afgebakend door zich tot Nederland te beperken en buitenlandse producenten buiten beschouwing te laten.

Verweerder heeft de concentratiegraad van de markt overdreven en daardoor mede de invloed die verzoekster op die markt zou kunnen uitoefenen; verweerder heeft de mogelijkheden voor strategisch gedrag door verzoekster in het vage gelaten en zeker niet aangetoond dat verzoekster daadwerkelijk die mogelijkheden zou benutten.

Verweerder heeft zich ten onrechte verlaten op de modelanalyses van ECN en Frontier. De analyses zijn vol van willekeurige aannames en gebreken, en leiden bovendien tot weinig meer dan de uiterst voorzichtige conclusie dat "there is reason to suggest that the proposed takeover might give rise to horizontal concerns", een wankele basis voor de stellige gevolgen die verweerder er aan verbindt.

Verzoekster vreest onomkeerbare gevolgen van het bestreden besluit van verweerder, zoals, nu onder dwang wordt verkocht, het verkrijgen van een ongunstige verkoopprijs, en het verlies van voordelen die de synergie tussen Reliant en verzoekster zou genereren. Verzoekster heeft daarom de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen tot op de hoofdzaak zal zijn beslist.

Verweerder heeft het verzoek op alle punten gemotiveerd weersproken, met name in die zin dat verzoekster zonder reden vreest voor onomkeerbare gevolgen van het bestreden besluit nu dergelijke gevolgen bij een uitspraak in beroep ten gunste van verzoekster zouden worden geredresseerd door schadevergoeding.

2.2 Wettelijk kader

Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die in de hoofdzaak bevoegd is of het kan worden, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Voor zover de daartoe te verrichten toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing aangaande de hoofdzaak, in bezwaar hetzij in beroep.

Ingevolge artikel 41, eerste lid, van de Mw is het verboden zonder vergunning een concentratie tot stand te brengen, indien tevoren de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit bij mededeling op grond van artikel 37, eerste lid, van de Mw heeft uitgesproken dat voor de concentratie een vergunning is vereist. Een aanvraag om vergunning wordt ingevolge artikel 42, eerste lid, van de Mw ingediend bij de directeur-generaal.

Ingevolge artikel 41, tweede lid, van de Mw wordt een vergunning geweigerd indien als gevolg van de voorgenomen concentratie een economische machtspositie zal ontstaan of worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd.

Ingevolge artikel 41, vierde lid, van de Mw kunnen aan een vergunning voorschriften worden verbonden.

2.3 Beoordeling van het geschil

De rechtbank overweegt als volgt.

Er zijn in de wijze van beslissen van verweerder meerdere elementen die de rechtbank ongebruikelijk voorkomen.

Verweerder heeft, om de gevolgen van het voorgenomen samengaan van Nuon en Reliant in te schatten, niet alleen indirecte analyse toegepast door de graad van concentratie in de markt te meten en het marktaandeel dat de verenigde ondernemingen samen zullen bezetten, maar ook directe analyse, door het berekenen van mogelijke scenario's voor strategisch gedrag en gevolgen voor de prijsontwikkeling. Hij heeft daarmee naar eigen zeggen (zie bestreden besluit 47) een nieuwe aanpak beproefd. Verweerder heeft deze analyse niet zelf uitgevoerd, maar haar laten uitvoeren door twee onafhankelijke bureau's die hun methode (gedeeltelijk) geheim houden. Bovendien kwam door deze benadering in de overwegingen van verweerder een begrip van marktmacht centraal te staan dat zich lijkt te onderscheiden van het begrip economische machtspositie, zoals dat in de Mw duidelijk staat gedefinieerd.

De rechtbank wil graag aannemen dat verweerder zijn onderzoek met de beste bedoelingen op dit spoor heeft gebracht, maar kan evenmin over het hoofd zien dat het ingeslagen spoor in veel opzichten nieuw is, daarom grondige toetsing behoeft in het ingestelde beroep en zelfs gerede kans heeft in beroep te worden afgewezen of gecorrigeerd.

Verzoekster heeft er derhalve recht op in haar belangen te worden beschermd voor zover die door uitvoering van het besluit onomkeerbaar zouden worden geschaad.

De rechtbank is van oordeel dat de gevolgen van de opgedragen veiling onomkeerbaar zijn en dat een eventuele schadevergoeding in geval van latere vernietiging van het bestreden besluit die gevolgen niet zal kunnen redresseren.

Om de belangen van partijen gelijkelijk te beschermen oordeelt de rechtbank dat gedurende de eerste capaciteitsverkoop, die zal plaats vinden tussen 1 juli en 31 december 2004, capaciteitsblokken zullen worden aangeboden voor gebruik in de periode 1 juli 2005 tot 30 juni 2006. Dezelfde termijn zal gelden als aan het einde van de veiling de verkoop zou moeten worden overgenomen door de Verkoop Trustee. Dat een dergelijke voorziening aan verzoekster aanzienlijke mogelijkheden zou geven voor manipulatie van de prijzen, kan de rechtbank niet geloven. Ook zou verweerder dan alsnog handhavend kunnen optreden.

De rechtbank wijst daarom het verzoek om een voorlopige voorziening toe.

De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die verzoekster in verband met de behandeling van het verzoek om voorlopige voorziening tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op EUR1288 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank niet gebleken.


3. Beslissing

De voorzieningenrechter,

recht doende,

wijst het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen toe, in die zin dat tijdens de Eerste Capaciteitsverkoop Firm Capaciteit zal worden aangeboden voor gebruik in de periode 1 juli 2005 tot 30 juni 2006,

bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht van EUR 232 vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van EUR 1288 en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan verzoekster moet vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W. van den Hurk als voorzieningenrechter.
De beslissing is in tegenwoordigheid van dr. Ch. B. Krol Dobrov als griffier, uitgesproken in het openbaar op 3 juni 2004.

De griffier: De voorzieningenrechter:

Afschrift verzonden op: