PWC
http://www.pwc.com/nl

Vennootschapsbelasting op minstens 50 punten in strijd met Europees recht

Onderzoek door PricewaterhouseCoopers Belastingadviseurs Vennootschapsbelasting op minstens 50 punten
in strijd met Europees recht

Tenminste vijftig bepalingen in de Wet op de vennootschapsbelasting zijn in meer of mindere mate onverenigbaar met het Europees recht of houden een risico van strijdigheid in. Daaronder zijn enkele van de kernbepalingen in de wet, zoals de regels over de deelnemingsvrijstelling, de fiscale eenheid en de reorganisatieregeling. Tot die conclusie komt de EU Competence Group (EUCG), een onderdeel van PricewaterhouseCoopers Belastingadviseurs, op basis van een rechtskundig onderzoek naar de verenigbaarheid van de Wet op de vennootschapsbelasting met Europees recht.

Tot het onderzoek werd besloten na de aankondiging door staatssecretaris Wijn van Financiën dat er een pro-actieve doorlichting van de huidige Wet op de vennootschapsbelasting moet plaatsvinden om te bezien of die in de huidige vorm de Europese toets kan doorstaan. Die noodzaak werd mede gevoed door de baanbrekende uitspraak van het Europese Hof van Justitie in de Bosal-zaak. Op het moment staan nog diverse zaken op de rol bij het Hof waarbij de frictie centraal staat tussen de vrijheid van verkeer van personen, goederen, diensten en kapitaal op basis van het EG-Verdrag aan de ene kant, en nationaal georiënteerde fiscale wetgeving aan de andere kant.

Bij het door de EU-deskundigen van PricewaterhouseCoopers Belastingadviseurs uitgevoerde onderzoek werden zowel het EG-Verdrag als de daarop gebaseerde richtlijnen betrokken. Een groot aantal bepalingen in de Wet op de vennootschapsbelasting werd getoetst, en aan de uitkomsten van de toetsing werd een kwalificatie verbonden die op een schaal van vier aangeeft hoe groot de kans is op strijdigheid met de Europese regels (zie bijlage 1).

De belangrijkste bevindingen in het kort:

Van ongeveer 30 elementen van de deelnemingsvrijstelling is de kans groot dat zij in strijd zijn met het gemeenschapsrecht. De deelnemingsvrijstelling zorgt ervoor dat het dividend van een dochtermaatschappij is vrijgesteld van belastingheffing bij de moedermaatschappij. Maar om voor deze vrijstelling in aanmerking te komen, moet aan een reeks van voorwaarden voldaan worden. Een aantal daarvan is waarschijnlijk in strijd met Europees recht. Zo zijn de vereisten voor de toepassing van de vrijstelling bij een aandelenbezit in een buiten Nederland gevestigde vennootschap niet dezelfde als die voor een aandelenbezit in een binnen Nederland gevestigde vennootschap. Een voorbeeld: de alleen voor buitenlandse deelnemingen geldende niet-ter-beleggingseis is in strijd met het vrije verkeer binnen de EU. Door deze eis zou een Nederlands bedrijf er immers de voorkeur aan kunnen geven om alleen in Nederlandse dochtermaatschappijen te investeren. Op basis van de Europese moeder-dochterrichtlijn is de Nederlandse wetgeving inmiddels overigens al voor een deel aangepast om te voorkomen dat van zon voorkeursbehandeling sprake is. Helaas vertoont die aanpassing nog steeds gebreken in Europeesrechtelijke zin. Ze voorkomt niet in alle door de richtlijn beschreven situaties dat economische dubbele belastingheffing optreedt. Daarnaast veronderstelt de Nederlandse regeling in zijn huidige redactie dat belastingplichtigen door gebruik te maken van bepaalde deelnemingsstructuren per definitie misbruik proberen te maken van de deelnemingsvrijstelling. Een dergelijke veroordeling vooraf van belastingplichtigen is al meerdere malen afgewezen door het Europese Hof van Justitie. De fiscus zal in elk individueel geval moeten beoordelen of sprake is van misbruik. Liquidatieverliesregeling is in strijd met het vrije verkeer. De aandeelhouder met een belang van 5 % of meer in een in Nederland gevestigd lichaam kan bij liquidatie van dit belang een aftrekbaar verlies in aanmerking nemen. Eenzelfde voordeel krijgt hij bij liquidatie van een buiten Nederland gevestigd lichaam alleen bij een belang van 25 % of meer. Ook dit verschil in behandeling is hoogstwaarschijnlijk in strijd met het vrije verkeer binnen de EU. 7 elementen regeling fiscale eenheid in strijd met het gemeenschapsrecht. De regeling van de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting maakt het onder meer mogelijk om winsten en verliezen van twee separate belastingplichtigen met elkaar te verrekenen. Hoofdregel is dat alleen in Nederland gevestigde vennootschappen in een fiscale eenheid mogen worden opgenomen. Het is dus niet mogelijk om de verliezen van een elders in de EU gevestigde vennootschap te verrekenen met de winsten van een in Nederland gevestigde vennootschap. Ook als de aandelen in twee Nederlandse vennootschappen worden gehouden door een niet in Nederland gevestigd lichaam, is winst- en verliesverrekening binnen een fiscale eenheid volgens de bestaande Wet op de vennootschapsbelasting niet toegestaan. Voor de vraag of deze bepalingen strijdig zijn met het Europees verdragsrecht is de uitkomst van belang van een zaak die nu loopt voor het Europese Hof. Het gaat hier om een procedure die is aangespannen door het Britse retailconcern Marks & Spencer over fiscale wetgeving van het Verenigd Koninkrijk. Dat land kent een regeling die op dit punt in grote lijnen vergelijkbaar is met de Nederlandse regeling over de fiscale eenheid.
Sommige renteaftrekbeperkingen zijn waarschijnlijk strijdig met Europees recht. De Wet op de vennootschapsbelasting kent veel bijzondere regels waardoor rente soms niet aftrekbaar is. Een voorbeeld: de rente die wordt betaald aan een buiten Nederland gevestigde groepsmaatschappij, en die in het land van die groepsmaatschappij tegen een aanmerkelijk lager tarief wordt belast dan hier gebruikelijk is, is in beginsel niet aftrekbaar als de lening is aangetrokken om binnen het concern bepaalde transacties uit te voeren. Zou de rente betaald zijn aan een Nederlandse groepsvennootschap, dan is de kans aanzienlijk groter dat ze wel zou mogen worden afgetrokken.
Anti-misbruikbepaling in reorganisatieregeling conflicteert met Europese fusierichtlijn. De EU-fusierichtlijn is bedoeld om bij reorganisaties van bedrijven (zoals fusies, splitsingen etc.) binnen Europa zo min mogelijk fiscale belemmeringen op te werpen. Volgens de Europese wetgever moet daartoe (onder voorwaarden) ook uitstel worden verleend van de heffing van vennootschapsbelasting die door de reorganisatie zou worden opgeroepen. De Nederlandse anti-misbruikbepaling gaat daar lijnrecht tegen in. Uitstel is volgens deze nationale regeling niet toegestaan indien de reorganisatie in overwegende mate is gericht op uitstel van belastingheffing. Een buitenlandse stichting kan bij beleggingen in Nederlands vastgoed aanslag vennootschapsbelasting verwachten. In Europees perspectief is dat vreemd: een zelfde belegging door een Nederlandse stichting wordt onder vergelijkbare omstandigheden niet belast. Reparatiewetgeving Bosal op gespannen voet met Europese regelgeving. Als een financierings- of houdstermaatschappij een of meer Nederlandse dochters heeft, kunnen verliezen van die maatschappij onder omstandigheden verrekenbaar zijn met eerder behaalde of later te behalen winsten. Dochtermaatschappijen in andere EU-lidstaten hebben dat gevolg niet, zodat het aantrekkelijker is om in Nederlandse dochtermaatschappijen te investeren. Ook deze regeling lijkt op gespannen voet te staan met bestaande Europese regelgeving.