Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO6913 Zaaknr: C03/064HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 18-06-2004
Datum publicatie: 18-06-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
18 juni 2004
Eerste Kamer
Nr. C03/064HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. ,
wonende te ,
2. ,
wonende te ,
3. ,
wonende te ,
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens,
t e g e n
,
wonende te ,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eisers tot cassatie - verder te noemen: c.s. - hebben bij
exploot van 21 oktober 1998 verweerder in cassatie - verder te noemen:
- gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en
gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te
veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan c.s.
te voldoen (1) de door hen geleden schade ten bedrage van f 301.778,59
en (2) de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van f 13.173,--,
telkens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juni 1997
althans vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan die der algehele
voldoening.
Bij conclusie van repliek hebben c.s. hun eis gewijzigd en
vermeerderd met een vordering, voor het geval de rechtbank van oordeel
mocht zijn dat op de door in opdracht van c.s.
verrichte werkzaamheden de Algemene Voorwaarden Installerende
Bedrijven (ALIB'88) van toepassing zijn, artikel 11, leden 1, 2, 4 en
5 van deze voorwaarden te vernietigen.
heeft de vordering bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 21 januari 2000 het gevorderde
afgewezen.
Tegen dit vonnis hebben c.s. hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
Bij tussenarrest van 3 juni 2002 heeft het hof in de
gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren en bij eindarrest van 4
november 2002 het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw
rechtdoende, veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van
kwijting aan c.s. te voldoen een bedrag van EUR 13,62, te
vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juni 1997, de
proceskosten gecompenseerd, en het meer of anders gevorderde
afgewezen.
Beide arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen beide arresten van het hof hebben c.s. beroep in
cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht
en maakt daarvan deel uit.
heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot
vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak
naar een ander hof.
De advocaat van heeft bij brief van 8 april 2004 op die
conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) exploiteert in maatschapsverband een varkensfok- en
mestbedrijf. Tot dit bedrijf behoren onder meer de bedrijfsgebouwen
welke zijn gelegen aan de te . Aldaar worden 900
mestvarkens verzorgd door , wonende te , die
daartoe aan het begin van de namiddag in pleegt te
verschijnen, daar gedurende een aantal uren werkzaamheden verricht en
na thuis de avondmaaltijd te hebben gebruikt om ongeveer 22.00 uur nog
eens in gaat kijken of de voedselvoorziening van de varkens
in orde is.
(ii) De natuurlijke ventilatie van de desbetreffende stal is
onvoldoende om de varkens van verse lucht te voorzien. Daarvoor zijn
ventilatoren noodzakelijk. Deze werken zodanig dat hun toerental
evenredig is met de temperatuur in de stal. Voor het geval de
ventilatoren door een storing uitvallen, is een alarm in de vorm van
een luchthoorn aangebracht en ingeval daarop vervolgens niet binnen
een bepaalde tijd wordt gereageerd, wordt er een signaal naar de
semafoon van verzonden.
(iii) Op 9 juni 1997 heeft , sinds ongeveer drie of vier
jaar de vaste elektriciën van , op voormelde locatie in stal
nummer 9 werkzaamheden uitgevoerd, hieruit bestaande dat een connector
werd hersteld en een defecte zekering werd vervangen. Omdat
op dat moment niet de juiste zekering bij zich had, heeft
hij tijdelijk een zwaardere zekering aangebracht en met
afgesproken dat zij, zodra weer in de buurt zou zijn,
door de juiste zekering zou worden vervangen.
(iv) Op 13 juni 1997 heeft , naar zijn zeggen om 20.00
uur, volgens om 21.00 uur, de op 9 juni aangebrachte zekering
vervangen. heeft daarvan vooraf noch achteraf op
de hoogte gesteld.
(v) heeft op 13 juni omstreeks 22.00 uur zijn gebruikelijke
controle in voormelde stal uitgevoerd; het alarm is door hem toen niet
gecontroleerd.
(vi) Op 14 juni 1997 om ongeveer 12.30 uur constateerde dat
het grootste deel van de 900 mestvarkens, namelijk 764 stuks, door
verstikking om het leven was gekomen. De ventilatoren bleken te zijn
uitgevallen door een aardlek. Na het omzetten van de aardlekschakelaar
kwamen de ventilatoren weer in werking.
(vii) Kort daarna is gewaarschuwd en ter plaatse
verschenen. Deze constateerde geen storing in de elektrische
installatie en is daarna weer vertrokken. Daarna is de
assurantietussenpersoon van ter plaatse gekomen en samen met
deze is het alarm getest. Dat bleek niet te functioneren. Door
is naar het niet functioneren van het alarm op dat moment geen nader
onderzoek ingesteld.
(viii) Naar aanleiding van het contact met de assurantie-tussenpersoon
is de installateur van het alarm, , door
ingeschakeld en deze heeft om 15.00 uur een controle ten aanzien van
de alarminstallatie uitgevoerd. Volgens deze was het alarm functioneel
en werkte het goed.
(ix) had inmiddels zelf na het vertrek van zijn
assurantietussenpersoon geconstateerd dat het alarm uitstond.
heeft dit weer ingeschakeld en daarop gebeld.
deelde toen aan mede dat hij de avond tevoren ter
plaatse was geweest om de noodzekering te vervangen. Voorts maakte hij
kenbaar zich niet bewust te kunnen herinneren het alarm wederom
ingeschakeld te hebben omdat hij werd afgeleid door een telefoontje op
zijn mobiele telefoon.
3.2 houdt aansprakelijk voor de schade die een
gevolg is van het feit dat na het verrichten van de
werkzaamheden heeft verzuimd het alarm wederom in te schakelen zodat
dit bij het uitvallen van de ventilatoren niet is afgegaan. De
rechtbank heeft de vordering van afgewezen op grond van haar
oordeel dat een zodanige mate van eigen schuld aan de schade
had dat daarbij de eventuele onzorgvuldigheid aan de kant van
verwaarloosbaar was. Het hof heeft in zijn tussenarrest
de tegen dit oordeel aangevoerde grieven I tot en met IV van
geslaagd geacht en vervolgens geoordeeld dat een beroep
kan doen op het exoneratiebeding in art. 11.4 van de door hem
gehanteerde algemene voorwaarden (ALIB) op grond waarvan de
aansprakelijkheid van beperkt wordt tot een maximum van
15% van de aanneemsom, omdat naar het oordeel van het hof in dit geval
geen sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van
. Het hof heeft toegelaten tegenbewijs te
leveren tegen het door het hof aangenomen vermoeden dat hij na
vervanging van de zekering op 13 juni 1997 het alarm niet heeft
ingeschakeld. In zijn eindarrest heeft het hof vastgesteld dat
dit bewijs niet heeft geleverd en is het hof ingegaan op
de vraag wat moet worden verstaan onder de aanneemsom. Het hof is tot
de conclusie gekomen dat "het werk waardoor de schade is ontstaan" in
dit geval de vervanging van de zekering was, zodat de schade waarvoor
aansprakelijk kan worden gehouden moet worden berekend op
15% van de daaraan verbonden kosten, die door het hof zijn bepaald op
f 200,--, zodat f 30,-- (EUR 13,62) aan moet
betalen.
3.3 Het middel keert zich tegen rov. 4.10.2-5 van het tussenarrest van
het hof waarin het hof het subsidiaire gedeelte van grief VII van
heeft verworpen. Deze overwegingen kunnen als volgt worden
samengevat.
(i) stelt zich op het standpunt dat een beroep op het
exoneratiebeding onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat het verzuim van
moet worden aangemerkt als grove schuld.
(ii) Het hof begrijpt dat zich wil beroepen op art. 6: 233,
aanhef en onder a, BW en als omstandigheden aanvoert dat het goed
functioneren van het alarm van levensbelang is en dat om die reden
zich na het verrichten van de werkzaamheden ervan had
moeten overtuigen dat het alarm weer was ingeschakeld en dat hij de
werking ervan had moeten controleren. Door dit na te laten is volgens
sprake van grove schuld.
(iii) Het hof deelt dit oordeel niet. Weliswaar zijn de gevolgen van
het verzuim zeer ernstig en was ervan op de hoogte, of
zou hij als vaste electriciën van ervan op de hoogte behoren
te zijn, dat het goed functioneren van het alarm uitermate van belang
was, maar het gaat te ver om het nalaten van het inschakelen van het
alarm als grove schuld aan te merken.
(iv) Het hof is van oordeel dat de maatschap , die op meerdere
locaties stallen heeft met varkens, niet zoals een kleine onderneming
kan worden vergeleken met een consument. Derhalve bestaat geen reden
art. 6:237, onder f, BW op het onderhavige geval van toepassing te
verklaren.
3.4 In de inleiding van het middel wijst erop dat hij in grief
VII heeft aangevoerd dat een beroep op het exoneratiebeding in de
gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar is en wijst hij op de volgende omstandigheden.
(a) Het goed functioneren van het alarm is van levensbelang voor de in
de stal verblijvende varkens.
(b) heeft het alarm uitgeschakeld en had zich ervan
moeten overtuigen dat na afloop van de werkzaamheden het alarm weer
was ingeschakeld en hij had de werking ervan moeten controleren.
(c) had het volledig zelf in de hand om een grove fout
als het niet opnieuw inschakelen van het alarm te voorkomen.
(d) Met is niet over het exoneratiebeding onderhandeld en het
fenomeen leveringsvoorwaarden is in de sector relatief onbekend.
(e) Het exoneratiebeding staat op de grijze lijst van art. 6:237,
onder f, BW.
(f) was niet bekend met de komst van op 13 juni
1997.
(g) heeft een aansprakelijkheidsverzekering.
3.5 Onderdeel 1 van het middel bevat de klacht dat het hof zijn
oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd door te volstaan met de
beoordeling van de vraag of al dan niet sprake is van grove schuld en
niet aan te geven in hoeverre de hiervoor in 3.4 onder (c), (d) en (g)
vermelde omstandigheden een rol spelen. Onderdeel 3 wijst in
aanvulling daarop nog op de onder (a) en (b) vermelde omstandigheden
en op het feit dat het beding voor onevenredig bezwarend is,
mede in aanmerking genomen dat was verzekerd.
3.6 Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat
een exoneratiebeding buiten toepassing dient te blijven voor zover die
toepassing in de gegeven omstandigheden naar maastaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, hetgeen in het
algemeen het geval zal zijn als de schade is te wijten aan opzet of
bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van
zijn bedrijf belaste personen (HR 12 december 1997, nr. 16397, NJ
1998, 208). Daarbij zal de rechter rekening moeten houden met alle
omstandigheden waarop door de partij die het beding buiten toepassing
gelaten wil zien, zich heeft beroepen. In het bijzonder zal in een
geval als het onderhavige in aanmerking moeten worden genomen hoe
laakbaar het verzuim dat tot aansprakelijkheid zou moeten leiden, is
geweest, wat de gevolgen van dit verzuim zijn en in hoeverre de
daardoor ontstane schade eventueel door verzekering is gedekt.
3.7 Gelet op de hiervoor in 3.6 vermelde maatstaf geeft het oordeel
van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is dit
oordeel ontoereikend gemotiveerd. Van een onjuiste rechtsopvatting is
sprake indien het hof heeft geoordeeld dat het kon volstaan met een
beantwoording van de vraag of sprake was van grove schuld van
zonder daarbij alle omstandigheden als vorenbedoeld in
aanmerking te nemen. Mocht het hof wel van de juiste maatstaf zijn
uitgegaan, dan had het in zijn motivering moeten betrekken waarom de
door aangevoerde omstandigheden niet tot het oordeel kunnen
leiden dat een beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft echter
een aantal van deze omstandigheden niet in zijn motivering betrokken.
De hiervoor in 3.4 en 3.5 vermelde stellingen van hielden niet
alleen in dat het functioneren van het alarm van levensbelang was voor
de in de stal verblijvende varkens, maar ook dat zich had
moeten realiseren dat hij - omdat niet ervan de op de hoogte
was dat werkzaamheden uitvoerde - niet mocht verzuimen
erop te letten dat het alarm weer werd ingeschakeld en goed
functioneerde omdat niet erop bedacht zou (behoeven te) zijn
dat daarop extra zou moeten worden gelet. Op rustte dus
volgens de stellingen van een bijzondere zorgplicht, waaraan
het hof geen aandacht heeft besteed. Het hof had voorts aandacht
moeten besteden aan de door met betrekking tot het
exoneratiebeding aangevoerde omstandigheden, waaronder in het
bijzonder het feit dat de aansprakelijkheid van , in
beginsel, door verzekering was gedekt. De hierop gerichte klachten van
de onderdelen 1 en 3 treffen doel, zodat onderdeel 2 geen behandeling
meer behoeft.
3.8 Onderdeel 4, dat zich keert tegen het hiervoor in 3.3 onder (iv)
weergegeven oordeel van het hof, faalt. Het gaat immers uit van de
onjuiste rechtsopvatting dat het hof, dat heeft vastgesteld dat
geen kleine onderneming heeft en daarom niet kan worden
vergeleken met een particuliere consument, desondanks in dit geval
zonder meer gehouden was toepassing te geven aan het bepaalde in art.
6:233, aanhef en onder a, in verbinding met art. 6:237, onder f, BW.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3
juni 2002 en 4 november 2002;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het
gerechtshof te Arnhem;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot
op deze uitspraak aan de zijde van begroot op EUR 4.032,34 aan
verschotten en EUR 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als
voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein,
P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de
raadsheer A. Hammerstein op 18 juni 2004.
*** Conclusie ***
Rolnr. C03/064HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 26 maart 2004
Conclusie inzake:
(hierna: )
tegen:
(hierna: )
1. Inleiding
1.1. In cassatie is aan de orde de vraag of het hof mocht oordelen dat
zich tegenover partij op het in de Algemene
Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven opgenomen
exoneratiebeding kon beroepen, en met name of het hof bij zijn
beoordeling alle, ingeroepen, relevante omstandigheden in aanmerking
heeft genomen.
1.2. De zaak vertoont - op cassatieniveau - overeenkomsten met de
zaken HR 15 december 1995, nr. 15861, NJ 1996, 319 (Heeren/Mertens) en
HR 12 mei 2000, nr. C98/287, NJ 2000, 412 (Interpolis/Peeten). Zoals
in die zaken, is er ook in de onderhavige zaak reden voor vernietiging
en verwijzing.
2. Feiten(1)
2.1. exploiteert in maatschapverband een varkensfok- en
mestbedrijf. Tot dit bedrijf behoren onder meer de bedrijfsgebouwen
welke zijn gelegen aan de te . Aldaar worden 900
mestvarkens verzorgd door , wonende te , die
daartoe bij het begin van de namiddag in pleegt te
verschijnen, daar gedurende een aantal uren werkzaamheden verricht en
na thuis de avondmaaltijd te hebben gebruikt om ongeveer 22.00 uur nog
eens in gaat kijken of de voedselvoorziening van de varkens
in orde is.
2.2. De natuurlijke ventilatie van de desbetreffende stal is
onvoldoende om de varkens van verse lucht te voorzien. Daarvoor zijn
ventilatoren noodzakelijk. Deze werken zodanig dat hun toerental
evenredig is met de temperatuur in de stal. Voor het geval de
ventilatoren door een storing uitvallen, is een alarm in de vorm van
een luchthoorn aangebracht en ingeval daarop vervolgens niet binnen
een bepaalde tijd wordt gereageerd, wordt er een signaal naar de
semafoon van verzonden.
2.3. Op 9 juni 1997 heeft , sinds ongeveer drie of vier
jaar de vaste elektricien van , op voormelde locatie in stal
nummer 9 werkzaamheden uitgevoerd, hieruit bestaande dat een connector
werd hersteld en een defecte zekering werd vervangen. Omdat
op dat moment niet de juiste zekering bij zich had, heeft
hij tijdelijk een zwaardere zekering aangebracht en met
afgesproken dat deze, zodra weer in de buurt zou zijn,
door de juiste zekering zou worden vervangen.
2.4. Op 13 juni 1997 heeft , volgens zijn zeggen om 20.00
uur, volgens om 21.00 uur, de op 9 juni aangebrachte zekering
vervangen. heeft daarvan vooraf noch achteraf op
de hoogte gesteld.
2.5. heeft op 13 juni omstreeks 22.00 uur zijn gebruikelijke
controle in voormelde stal uitgevoerd; het alarm is door toen
niet gecontroleerd.
2.6. Op 14 juni 1997 om ongeveer 12.30 uur constateerde dat
het grootste deel van de 900 mestvarkens, namelijk 764 stuks, door
verstikking om het leven waren gekomen. De ventilatoren bleken te zijn
uitgevallen door een aardlek. Na het omzetten van de aardlekschakelaar
kwamen de ventilatoren weer in werking.
2.7. Kort daarna is gewaarschuwd en ter plaatse
verschenen. Deze constateerde geen storing in de elektrische
installatie en is daarna weer vertrokken. Daarna is de
assurantietussenpersoon van ter plaatse gekomen en samen met
deze is het alarm getest. Dat bleek niet te functioneren. Door
is naar het niet functioneren van het alarm op dat moment geen nader
onderzoek ingesteld.
2.8. Naar aanleiding van het contact met de assurantietussenpersoon is
de installateur van het alarm, , door
ingeschakeld en deze heeft om 15.00 uur een controle ten aanzien van
de alarminstallatie uitgevoerd. Volgens deze was het alarm functioneel
en werkte het goed.
2.9. had inmiddels zelf na het vertrek van zijn
assurantietussenpersoon geconstateerd dat het alarm uitstond.
heeft dit weer ingeschakeld en daarop gebeld.
2.10. deelde toen aan mede dat hij de avond
tevoren ter plaatse was geweest om de noodzekering te vervangen.
Voorts maakte hij kenbaar zich niet bewust te kunnen herinneren het
alarm wederom ingeschakeld te hebben omdat hij werd afgeleid door een
telefoontje op zijn mobiele telefoon.
3. Procesverloop
3.1. Bij inleidende dagvaarding van 21 oktober 1998 heeft
gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en -
kort gezegd - gevorderd dat zal worden veroordeeld tot
vergoeding van de door geleden schade, ten bedrage van f
301.778,59.
heeft daartoe aangevoerd dat primair op grond van
onrechtmatige daad en subsidiair op grond van wanprestatie
aansprakelijk is voor de door geleden schade, nu
heeft verzuimd het alarmsysteem, na de door hem uitgevoerde
werkzaamheden, opnieuw in werking te stellen.
3.2. heeft zich onder andere verweerd door te stellen dat
de alarminstallatie onvoldoende placht te controleren en ook
bij het betreffende incident onvoldoende heeft gecontroleerd en er
aldus sprake is van eigen schuld aan de zijde van .
heeft voorts een beroep gedaan op het in de Algemene
Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven (ALIB) opgenomen
exoneratiebeding.
3.3. Bij vonnis van 21 januari 2000 heeft de rechtbank de vordering
van afgewezen op de grond dat in zodanige mate eigen
schuld treft dat daarbij de eventuele schuld aan de kant van
in het niet valt.
3.4. is op 18 april 2000 van dit vonnis in hoger beroep
gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, onder aanvoering van
acht grieven.
3.5. voerde gemotiveerd verweer.
3.6. Het hof heeft bij tussenarrest van 3 juni 2002 onder meer
geoordeeld dat in hoger beroep terecht wordt opgekomen tegen het
oordeel van de rechtbank dat sprake is van eigen schuld aan de kant
van (r.ovv. 4.3-4.4.2); dat er vooralsnog van moet worden
uitgegaan dat het alarm niet heeft ingeschakeld na
vervanging van de zekering op 13 juni 1997 (r.ovv. 4.8 en 4.8.1); dat
het niet wederom inschakelen van het alarm door een
toerekenbare tekortkoming oplevert (rov. 4.9); dat de ALIB van
toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomst (r.ovv.
4.10 en 4.10.1); dat een beroep toekomt op art. 11.4 van
de ALIB (r.ovv. 4.10.2-4.10.5); meer in het bijzonder dat er geen
sprake is van grove schuld aan de kant van (rov. 4.10.4);
en dat aansprakelijk is voor de door geleden
schade tot een maximum van 15% van de aanneemsom (rov. 4.10.6).
Het gerechtshof heeft in de gelegenheid gesteld om
tegenbewijs te leveren tegen het vermoeden dat hij na vervanging van
de zekering op 13 juni 1997 het alarm niet opnieuw heeft ingeschakeld
en voorts partijen de mogelijkheid geboden zich uit te laten over de
vraag wat in de ALIB onder 'aanneemsom' moet worden verstaan. Het
gerechtshof heeft iedere verdere beslissing aangehouden.
3.7. De in cassatie relevante overwegingen uit dit tussenarrest
luiden:
'4.10.2. Subsidiair - dat wil zeggen voor het geval de voorwaarden van
toepassing zijn, zoals thans is vastgesteld - stelt zich op
het standpunt dat een beroep op het in de ALIB-voorwaarden opgenomen
exoneratiebeding onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Doordat dit verzuim van
moet worden aangemerkt als grove schuld, staat dit aan
een beroep op het exoneratiebeding in de weg, aldus .
4.10.3. Naar het hof begrijpt wenst zich op artikel 6:233
aanhef en sub a BW te beroepen. Volgens dit artikel is een beding in
de algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de aard en
de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden
tot stand zijn gekomen, de wederzijdse kenbare belangen van partijen
en de overige omstandigheden van het geval onredelijk bezwarend is
voor de wederpartij.
voert als omstandigheden aan dat het goed functioneren van het
alarm van levensbelang is en dat om die reden zich er na
het verrichten van de werkzaamheden van had moeten overtuigen dat het
alarm weer was ingeschakeld en dat hij de werking ervan had moeten
controleren. Door dit na te laten is er sprake van grove schuld
hetgeen een beroep op het exoneratiebeding in de weg staat.
4.10.4. stelt terecht dat grove schuld een beroep op het
exoneratiebeding in de weg staat, maar naar het oordeel van het hof
kan het verzuim van niet worden aangemerkt als grove
schuld. Weliswaar zijn de gevolgen van het verzuim zeer ernstig - maar
liefst 764 varkens zijn door verstikking om het leven gekomen - en was
ook op de hoogte, althans behoorde hij als vaste
elektricien van op de hoogte te zijn van het feit dat het goed
functioneren van het alarm uitermate van belang was, maar het gaat
bepaald te ver het nalaten van het inschakelen van alarm
als grove schuld aan te merken. is nalatig geweest,
mogelijk in ernstige mate, althans in die zin dat de gevolgen van zijn
nalatigheid zeer ernstig waren, maar niet gezegd kan worden dat sprake
is van grove schuld. Dit beroep van faalt derhalve.
4.10.5. Meer subsidiair beroept zich op de reflexwerking van
artikel 6:237 sub f BW en voert daartoe aan dat hij moet worden
aangemerkt als een kleine ondernemer. Het hof is van oordeel dat de
maatschap , die op meerdere locaties stallen heeft met varkens,
niet net zoals een kleine onderneming kan worden vergeleken met een
particuliere consument en om die reden is er geen reden artikel 6:237
sub f BW op het onderhavige geval van toepassing te verklaren.'
3.8. Na aktenwisseling heeft het gerechtshof bij eindarrest van 4
november 2002 het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende,
veroordeeld om aan te voldoen een bedrag van EUR
13,62, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juni 1997.
3.9. Van deze arresten heeft - tijdig(2) - cassatieberoep
ingesteld. heeft geconcludeerd tot verwerping van het
beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. Er is
niet gerepliceerd, noch gedupliceerd.
4. Enige inleidende opmerkingen
4.1. Alvorens tot bespreking van het cassatiemiddel over te gaan, geef
ik een korte schets omtrent hetgeen tegen exoneratiebedingen naar
voren kan worden gebracht.
4.2. Indien een exoneratiebeding is opgenomen in algemene voorwaarden
die van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomst,
kan het beding onder meer aangevochten worden met de middelen die de
regeling van algemene voorwaarden in afd. 6.5.3 BW biedt voor de
bestrijding van onredelijke bedingen in het algemeen.
4.3. De inhoudscontrole van art. 6:233 aanhef en sub a BW vormt het
zwaartepunt van de in afd. 6.5.3 BW opgenomen regels(3). De bepaling
luidt:
'Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar:
a. indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de
overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen,
de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige
omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de
wederpartij.'
Vernietigbaar is derhalve een (exoneratie)beding dat op onredelijke
wijze benadelend is voor de wederpartij.(4) Bij de beoordeling van
onredelijke bezwarendheid kunnen tal van omstandigheden relevant
zijn.(5) De toetsing vindt plaats in het licht van de omstandigheden
zoals die zich voor en bij de contractsluiting hebben voorgedaan.(6)
4.4. Aanvankelijk werd aangenomen dat de open norm van art. 6:233
aanhef en sub a BW een lex specialis vormt ten opzichte van artt. 6:2
en 248 lid 2 BW en dat de wederpartij zich, indien art. 6:233 aanhef
en sub a BW reeds van toepassing is op een specifiek feitencomplex,
niet ook op art. 6:248 lid 2 BW kan beroepen.(7) In 2002 heeft de Hoge
Raad echter bepaald dat de wederpartij in een dergelijke situatie de
keuze heeft tussen art. 6:233 aanhef en sub a BW en art. 6:248 lid 2
BW.(8)
Daarbij moet voor ogen worden gehouden dat art. 6:248 lid 2 BW nog een
zelfstandige aanvullende rol speelt, namelijk in de gevallen dat art.
6:233 aanhef en sub a BW niet van toepassing is(9) en in de gevallen
waarin het beding de toetsing van art. 6:233 aanhef en sub a BW
doorstaat maar desondanks een beroep op het beding op grond van de
redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar moet worden
beschouwd(10). Hierbij kunnen ook omstandigheden die zich na de
contractsluiting hebben voorgedaan relevant zijn.
4.5. De open norm van art. 6:233 aanhef en sub a BW is voor
consumenten uitgewerkt in de zogenaamde zwarte en grijze lijst van
artt. 6:236 resp. 6:237 BW. De zwarte lijst bevat bedingen die als
onredelijk bezwarend worden aangemerkt. De grijze lijst bevat bedingen
waarvan vermoed wordt dat deze onredelijk bezwarend zijn. De gebruiker
kan evenwel erin slagen dit vermoeden te weerleggen.
Op grond van art. 6:237 sub f BW geldt ten aanzien van een
standaardbeding 'dat de gebruiker of een derde geheel of ten dele
bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding' het
vermoeden dat het onredelijk bezwarend is.
4.6. Slechts een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening
van zijn beroep of bedrijf (een consument) kan directe bescherming
ontlenen aan deze lijsten. Dit wil echter niet zeggen dat deze lijsten
voor andere soorten wederpartijen (de zogenaamde 'kleine' en 'grote'
wederpartijen) geen enkele betekenis zouden kunnen hebben. Via de open
normen van artt. 6:233 aanhef en sub a en 248 lid 2 BW kan een
(positieve) reflexwerking van deze lijsten aangenomen worden.(11)
Of die reflexwerking in een gegeven geval op zijn plaats is, is een
feitelijk oordeel, afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
Daarbij acht de literatuur met name relevant in hoeverre de
wederpartij op zichzelf (bijv. gelet op deskundigheid en
marktpositie), dan wel gezien de aard van de overeenkomst (bijv. gelet
op de inhoud daarvan) of het betreffende beding (met name gelet op de
daarbij in het geding zijnde belangen) gelijkenis vertoont met de
positie van een consument.(12)
4.7. Overigens brengt de afwezigheid van reflexwerking niet
automatisch mee dat het beding niét onredelijk bezwarend is, dan wel
dat het beroep op het beding niet onaanvaardbaar is. Het betekent
slechts dat de wederpartij bij de toetsing van artt. 6:233 aanhef en
sub a en 248 lid 2 BW geen argument kan ontlenen aan het feit dat het
beding op de zwarte of de grijze lijst voorkomt.
4.8. In de literatuur(13) en de rechtspraak(14) is de toetsing van
exoneratiebedingen veelvuldig aan de orde gekomen en zijn tal van
omstandigheden opgesomd die hierbij relevant kunnen zijn.
In het bestek van deze conclusie beperk ik mij tot het noemen van
enkele ook in casu relevante omstandigheden:
- De zwaarte van de schuld. De Hoge Raad heeft in 1997(15) geoordeeld
dat een exoneratieclausule buiten toepassing dient te blijven 'voor
zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Zulks zal in het
algemeen het geval zijn indien de schade te wijten is aan opzet of
bewuste roekeloosheid (door het hof aangeduid als grove schuld) van de
schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen.'
In lijn met HR 12 maart 1954(16) en HR 30 september 1994(17) zou ik
onder grove schuld willen verstaan een in laakbaarheid aan opzet
grenzende schuld.(18)
Intussen moet niet uit het oog verloren worden (en daarin zit de
Achilleshiel van 's hofs oordeel in deze zaak / )
dat, indien geen grove schuld wordt aangenomen, doch (slechts) sprake
is van een lichtere vorm van schuld, deze omstandigheid (enige vorm
van schuld) in samenhang met de verdere omstandigheden van het geval
niettemin aan het beroep op het exoneratiebeding in de weg kan
staan.(19)
- De verzekerbaarheid van de risico's. Heeft de gebruiker zich
verzekerd tegen de risico's van de schade, of bleken deze risico's
(tegen overkomelijk te achten voorwaarden) verzekerbaar, dan is dat
een omstandigheid ten nadele van de gebruiker die een beroep op het
exoneratiebeding wil doen.
Het is in het bestek van deze conclusie niet nodig om ten principale
in te gaan op de overbekende problematiek van de invloed van
verzekering/verzekerbaarheid op de omvang van aansprakelijkheid: ooit
geïntroduceerd in het beroemde arrest 'Zwaantje van Delft' van HR 20
februari 1936, NJ 1936, 420 m.nt. EMM. Ik kan de indringende
problematiek niet puntiger samenvatten dan de redactie van Ars Aequi
in 1970 deed met het volgende rijmpje: Verzekering is een
"omstandigheid" / Zo raak je meer dan je ooit had kwijt.(20)
Intussen is heden ten dage (niettegenstaande de in het rijmpje
vervatte merkwaardigheid en de beduchtheid voor alsmaar uitdijende
aansprakelijkheid(21), maar dankzij de rechtseconomische
risicospreidingsgedachte) de invloed van verzekering respectievelijk
verzekerbaarheid op de omvang van aansprakelijkheid óók in de
literatuur over onredelijk bezwarende bedingen respectievelijk
exoneratieclausules vrijwel algemeen aanvaard.(22)
- De (wan)verhouding tussen de beperking van de aansprakelijkheid en
de omvang van de voorzienbare schade in geval van een fout,
respectievelijk de (wan)verhouding tussen de prijs die de gebruiker
voor zijn prestatie ontvangt en de omvang van de voorzienbare schade
in geval van een fout. Daarbij kan, al naar gelang de aard van de
overeenkomst, de inhoud van de daaruit voorvloeiende verplichtingen en
de risico's verbonden aan onregelmatigheden bij de uitvoering, de
eerste omstandigheid ten voordele van de wederpartij strekken, en de
tweede ten voordele van de gebruiker.(23),(24)
4.9. Van de feitenrechter wordt ten deze verwacht dat hij alle, in het
licht van het partijdebat relevant te achten, omstandigheden bij zijn
oordeel betrekt. Hij kan derhalve niet volstaan met het geven van een
in algemene bewoordingen vervat oordeel.(25)
Illustratief is de zaak Heeren/Mertens (NJ 1996, 319). In deze zaak
had Heeren in hoger beroep aangevoerd dat de in de algemene
voorwaarden opgenomen exoneratieclausule in elk geval onredelijk
bezwarend moest worden geacht wegens de omvang van de daarin vervatte
uitsluiting van aansprakelijkheid. Heeren had tevens gesteld dat het
gebruik van het beding door Mertens in het geheel niet nodig was, nu
Mertens de fabrikant van wie zij de stenen had betrokken, in
vrijwaring kon oproepen, wat zij niet had gedaan. Heeren had voorts
een beroep gedaan op het verschil in deskundigheid tussen Mertens en
Heeren.
Bij de verwerping van het betoog van Heeren omtrent de onredelijk
bezwarendheid van het beding, had het hof slechts in aanmerking
genomen dat Mertens geen producent van de stenen en kozijnen was, maar
handelaar, en dat de tekortkomingen van Mertens geenszins wezen op
opzet of grove schuld, terwijl het hof voorts had overwogen dat het
ontbreken van kennis van de betreffende bouwmaterialen bij Heeren er
niet aan in de weg stond dat partijen een exoneratiebeding
overeenkwamen.
De Hoge Raad oordeelde in rov. 3.3 dat het hof hiermee hetzij blijk
had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij had nagelaten
zijn oordeel begrijpelijk te motiveren. 'Het hof had immers in het
licht van wat door Heeren was aangevoerd, behoren te onderzoeken of
het onderhavige exoneratiebeding jegens deze onredelijk bezwarend moet
worden geacht en alle door deze daarbij ingeroepen, in beginsel
relevante omstandigheden in aanmerking moet nemen. De enkele door het
hof vermelde omstandigheden maken dit niet anders (...).'
Ook in het arrest Interpolis/Peeten(26) oordeelde de Hoge Raad dat 's
hofs (overigens uitgebreid gemotiveerde) verwerping van het beroep op
de onredelijk bezwarendheid van het beding niet de cassatietoets kon
doorstaan, nu uit de motivering van het hof niet bleek of en zo ja op
welke wijze het hof rekening had gehouden met de door Peeten
aangevoerde en relevant te achten omstandigheden.
5. Bespreking van het cassatiemiddel
5.1. De cassatiedagvaarding bevat, na een inleiding, één middel dat
drie klachten richt tegen rov. 4.10.4 en één klacht tegen rov. 4.10.5
van het bestreden tussenarrest.
5.2. Het middel herinnert eraan dat bij memorie van grieven
(onder grief VII) heeft aangevoerd dat een beroep op het in de ALIB
opgenomen exoneratiebeding in de gegeven omstandigheden naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, waartoe
de volgende omstandigheden zijn aangevoerd:
- Het goed functioneren van het alarm is van levensbelang voor de in
de stal verblijvende varkens;
- heeft het alarm uitgeschakeld en had zich er derhalve
van moeten overtuigen na afloop van de werkzaamheden dat het alarm
weer was ingeschakeld en had verder de werking moeten controleren;
- kwalificeert dit als grove fout;
- heeft het zelf volledig in de hand om grove fouten als
het niet opnieuw inschakelen van het alarm te voorkomen;
- Met is niet over het exoneratiebeding onderhandeld en het
fenomeen leveringsvoorwaarden is in de sector relatief onbekend;
- Het exoneratiebeding staat op de grijze lijst ex artikel 6:237 sub f
BW.
Tijdens de procedure zijn, aldus het middel, nog de volgende
omstandigheden gebleken:
- was niet bekend met de komst van op 13 juni
1997 (rov. 4.14. tussenarrest);
- heeft een aansprakelijkheidsverzekering (prod. 1 bij
CvA in eerste aanleg, pleitnota in appel punt 12).
5.3. Onderdeel 1 klaagt erover dat het hof onvoldoende motiveert
waarom de navolgende omstandigheden, te weten (i) het zelf volledig in
de hand hebben om de fout te voorkomen(27), (ii) het feit dat niet is
onderhandeld over het exoneratiebeding en (iii) de aanwezigheid van de
aansprakelijkheidsverzekering van , geen rol spelen,
althans dat het hof geen waarde hecht aan deze omstandigheden.
's Hofs oordeel is, aldus het onderdeel, zeker onvoldoende gemotiveerd
nu de wijze van totstandkomen en de wederzijdse belangen van partijen
met name in art. 6:233 aanhef en sub a BW als omstandigheden worden
genoemd en derhalve in de afweging ex artikel 6:233 aanhef en sub a BW
dienen te worden meegenomen.
Het hof heeft, aldus het onderdeel, ten onrechte bij de beoordeling
van het beroep op art. 6:233 aanhef en sub a BW volstaan met de
afweging of al dan niet sprake was van grove schuld.
5.4. Ik acht deze klacht gegrond. Zoals in par. 4.9 uiteengezet, dient
de rechter bij het oordeel over de vraag of een exoneratiebeding
onredelijk bezwarend moet worden geacht (dan wel of het beroep op een
exoneratiebeding onaanvaardbaar moet worden geacht wegens strijd met
de redelijkheid en billijkheid) alle aangevoerde relevante
omstandigheden in aanmerking te nemen.
Ik merk op dat, hoewel grief VII enigszins aan overzichtelijkheid te
wensen overlaat, deze grief m.i. wel in die zin uitgelegd moet worden
dat de omstandigheden, zoals weergegeven in het inleidend deel van het
cassatiemiddel (hierboven par. 5.2) inderdaad zijn aangevoerd ter
ondersteuning van het beroep op art. 6:248 lid 2 BW dan wel - zoals
door het hof blijkens rov. 4.10.3 begrepen - art. 6:233 aanhef en sub
a BW. Nu deze omstandigheden inderdaad van belang kunnen zijn voor
deze beoordeling, had het hof zich hierover dienen uit te laten.
Voor zover het hof dit niet nodig oordeelde, is hij uitgegaan van een
onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof wel rekening zou hebben
gehouden met genoemde omstandigheden, is zijn arrest ontoereikend
gemotiveerd, aangezien het hof niet aangeeft op welke wijze hij de
bedoelde omstandigheden heeft meegewogen.
Ik teken, m.i. ten overvloede, nog aan dat niet gezegd kan worden dat
het debat in hoger beroep heeft beperkt tot de vraag of sprake
was van grove schuld aan de kant van . Ook daarom had het
hof zich niet uitsluitend hierop mogen richten. Het hof had mede aan
de hand van de verder (vast-)gestelde omstandigheden (waaronder de
door het hof vastgestelde ernstige nalatigheid) moeten onderzoeken of
het beding onredelijk bezwarend was. Ik verwijs naar par. 4.8 en 4.9.
5.5. Onderdeel 2 klaagt dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is, nu
onduidelijk is wat volgens het hof het verschil is tussen een ernstige
tekortkoming en grove schuld en nu onvoldoende inzichtelijk is hoe het
hof de verschillende omstandigheden heeft gewogen. Het hof volstaat,
aldus het onderdeel, met de opmerking dat het bepaald te ver gaat het
nalaten van het inschakelen van het alarm als grove schuld aan te
merken. Niet duidelijk is waarom dit 'bepaald te ver gaat'.
5.6. Daargelaten of bij gegrondbevinding van onderdeel 1 nog
belang heeft bij dit onderdeel 2, meen ik dat de daarin vervatte
klacht geen hout snijdt. Bij de beoordeling of het handelen van
aan de door daaraan gegeven kwalificatie 'grove
schuld' (of 'grove fout') voldeed, is het hof kennelijk uitgegaan van
de in de jurisprudentie uitgekristalliseerde uitleg, die neerkomt op:
bewuste roekeloosheid, althans in laakbaarheid aan opzet grenzende
schuld (vgl. par. 4.8 supra). 's Hofs oordeel getuigt in dit opzicht
dus niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is niet
onbegrijpelijk. Het behoefde - naast de begrijpelijke vergelijking met
'een ernstige tekortkoming' (sec) - geen nadere motivering, en leent
zich, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, niet
voor verdere toetsing in cassatie.
5.7. Onderdeel 3 klaagt dat het hof niet in redelijkheid tot het
oordeel kon komen dat geen beroep kon worden gedaan op art. 6:233
aanhef en sub a BW, gezien de volgende omstandigheden:
- er is een enorm belang gemoeid met de inschakeling en werking van
het alarm, namelijk het welzijn van de varkens in de stal;
- het exoneratiebeding heeft een zeer vérstrekkende werking, namelijk
een beperkende werking tot de verplichting van een vergoeding die
nihil is;
- had de volledige verantwoordelijkheid voor het in- en
uitschakelen van het alarm;
- was bekend met de installatie en bekend met het belang
van de installatie en dus ook de gevolgen van het falen van de
installatie;
- het hof kwalificeert de gevolgen als zeer ernstig;
- het alsnog inschakelen van het alarm was voor een
automatisme terwijl juist bij dit soort handelingen (met verstrekkende
gevolgen) bewust handelen op zijn plaats is;
- heeft zich verzekerd voor dergelijke schades en kan dus
een beroep doen op zijn verzekering.
Deze omstandigheden leiden er volgens het onderdeel toe dat het beding
onredelijk bezwarend is.
5.8. Het onderdeel bestaat m.i. uit een herhaling van de eerdere
klachten, en deelt het (positieve c.q. negatieve) lot daarvan. Voor
zover het méér zou willen betogen, voldoet het niet aan de vereisten
van art. 407 lid 2 Rv.
5.9. Onderdeel 4 klaagt er ten slotte over dat het hof heeft
blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting door enerzijds in rov.
4.10.5 te overwegen dat geen consument is, doch vervolgens het
feit dat het exoneratiebeding op de grijze lijst staat niet van
invloed te laten zijn (althans daarvan niet blijk te geven) op de open
toetsing ex art. 6:233 aanhef en sub a BW. Dit klemt, aldus het
onderdeel, te meer nu in grief VII expliciet hierop heeft
gewezen.
5.10. De klacht wordt tevergeefs aangevoerd. Voor zover het onderdeel
betoogt dat gegeven de omstandigheid dat geen consument is,
zonder meer een (positieve) reflexwerking van art. 6:237 sub f BW op
art. 6:233 aanhef en sub a BW aanvaard moet worden, gaat het uit van
een onjuiste rechtsopvatting (zie par. 4.6 supra).
Ook de motiveringsklacht faalt: het hof heeft voldoende begrijpelijk
aangegeven waarom er in casu geen aanleiding bestaat om reflexwerking
van art. 6:237 sub f BW aan te nemen.
6. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot
verwijzing van de zaak naar een ander hof.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan r.ovv. 4.1.1-4.1.10 van het bestreden
tussenarrest.
2 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 3 februari 2003.
3 Zie Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1596.
4 Zogenaamde grote wederpartijen en wederpartijen die zelf meermalen
(nagenoeg) dezelfde algemene voorwaarden in hun overeenkomsten
hanteren, kunnen geen beroep doen op de vernietigingsgronden van artt.
6:233 en 234 BW, zie art. 6:235 BW.
5 Artikel 6:233 aanhef en sub a BW noemt zelf al enige factoren die de
rechter bij de toetsing kan betrekken. Zie hierover Parl. Gesch. Inv.
Boek 6, p. 1580. Ik verwijs verder naar losbl. Verbintenissenrecht
(Hondius), art. 233, aant. 13-30; M.A.L. Verhoeven, Algemene
voorwaarden getoetst, 1989, pp. 58 en 59; R.H.C. Jongeneel, De Wet
algemene voorwaarden en het AGB-Gesetz, 1991, pp. 201-208; L.J.H.
Mölenberg, Het collectief actierecht voor consumentenorganisaties op
het terrein van de algemene voorwaarden, 1995, pp. 201-212; B. Wessels
en R.H.C. Jongeneel, Algemene voorwaarden, 1997, pp. 85-90; M.B.M.
Loos, Algemene voorwaarden, Beschouwingen over het huidige recht en
mogelijke toekomstige ontwikkelingen, Boom, Den Haag, 2001, pp. 59-70;
B. Wessels en R.H.C. Jongeneel, Uitgangspunten bij het opstellen van
algemene voorwaarden, in: B. Wessels e.a., Praktijkhandleiding
algemene voorwaarden, 2002, pp. 14-18 en J. Hijma, Algemene
voorwaarden, Mon. NBW B55, 2003, p. 38.
6 Aangenomen wordt dat deze toetsing wel betrekking kan hebben op
gebeurtenissen die zich weliswaar na de contractsluiting hebben
voorgedaan, maar waarin de overeenkomst reeds heeft voorzien, zie
Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1622. Zie in vergelijkbare zin Jongeneel,
a.w., 1991, pp. 165, 181 en 182; G.J. Rijken, Redelijkheid en
billijkheid, Mon. NBW A5, 1994, p. 62; F.J. Sandee, Algemene
voorwaarden en fabrikatenkoop, 1995, p. 106; Mölenberg, a.w., 1995, p.
198; Wessels en Jongeneel, a.w., 1997, p. 85; Asser-Hartkamp 4-II,
2001, nr. 358, p. 372 en Hijma, a.w., 2003, p. 37. Mölenberg is van
mening dat bij de toetsing van een standaardbeding alle mogelijke
omstandigheden waarin een beroep op dat beding wordt gedaan moeten
worden betrokken en Hijma meent dat de omstandigheid dat de gebruiker
een grove fout heeft begaan bij de inhoudstoetsing moet worden
meegenomen. Heisterkamp betoogt evenwel dat indien de wederpartij zich
wil beroepen op omstandigheden waaronder het beding in concreto wordt
ingeroepen, zoals de zwaarte van de schuld, dit in het kader van de
toetsing op grond van art. 6:248 lid 2 BW dient te gebeuren, zie
A.H.T. Heisterkamp, Vernietigbaarheid en billijkheid bij algemene
voorwaarden, in: CJHB (Brunner-bundel), 1994, pp. 166-168. Vgl. ook
J.M. van Dunné, Verbintenissenrecht Deel 1, Contractenrecht, 2001, pp.
371- 372 en Loos, a.w., 2001, pp. 53-55.
7 Zie Parl. Gesch. Inv. Boek 6, pp. 1594-1596 en 1621. Zie ook losbl.
Verbintenissenrecht (Hondius), art. 233, aant. 12; Jongeneel, a.w.,
1991, p. 164; Rijken, a.w., 1994, pp. 60 en 61; Mölenberg, a.w., 1995,
p. 196; Sandee, a.w., 1995, p. 93; Wessels en Jongeneel, a.w., 1997,
p. 91; Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nr. 358, p. 371; Van Dunné, a.w.,
2001, p. 371 en C.R. Christiaans, Exoneratie- en overmachtclausules,
in: B. Wessels e.a., Praktijkhandleiding algemene voorwaarden, 2002,
p. 86. Anders: Heisterkamp, a.w., 1994, pp. 169-171 en Loos, a.w.,
2001, p. 56.
8 HR 14 juni 2002, NJ 2003, 112, m.nt. JH (Bramer/Colpro).
9 Bijv. omdat het betreffende beding niet onder de materiële
werkingssfeer van afd. 6.5.3 BW valt, omdat de betreffende
overeenkomst niet onder het bereik van afd. 6.5.3 BW valt, of omdat de
wederpartij zich op grond van art. 6:235 BW niet op de inhoudscontrole
van art. 6:233 aanhef en sub a BW kan beroepen.
10 Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat dit met name het geval
zal zijn bij rechtsverwerking en onvoorziene omstandigheden, zie Parl.
Gesch. Inv. Boek 6, pp. 1621 en 1622. Zo ook Rijken, a.w., 1994, p.
62; Mölenberg. a.w., 1995, pp. 197 en 199; Wessels en Jongeneel, a.w.,
1997, p. 92 en Hijma, a.w., 2003, p. 40. Verhoeven en Loos zien de
aanvullende functie van art. 6:248 lid 2 BW op dit punt iets ruimer,
zie Verhoeven, a.w., 1989, p. 67 en Loos, a.w., 2001, p. 55.
Heisterkamp kent grote betekenis toe aan de functie van art. 6:248 lid
2 BW: a.w., 1994, pp. 166-168.
11 Zie Parl. Gesch. Inv. Boek 6, pp. 1651, 1657, 1662 en 1677. Zo is
op p. 1662 te lezen dat 'indien een kleine vereniging of stichting die
zich materieel niet van een consument (natuurlijk persoon)
onderscheidt, met een beding als bedoeld in artt. 3 en 4 wordt
geconfronteerd, een reflexwerking van deze bepaling via de open norm
van art. 2a onder a voor de hand ligt.'
12 Vgl. Verhoeven, a.w., 1989, pp. 108-111; Jongeneel, a.w., 1991, pp.
282-291; Sandee, a.w., 1995, pp. 160-164; Asser-Hartkamp 4-II, 2001,
nr. 368, p. 382; Loos, a.w., 2001, pp. 102-105 en Hijma, a.w., 2003,
pp. 42-46.
13 Zie losbl. Verbintenissenrecht (Hondius), art. 233, aant. 27; G.J.
Rijken, Exoneratieclausules, 1983, pp. 133-206; S.C.J.J. Kortmann,
Exoneratiebedingen, Tijdschrift voor Privaatrecht, 1988, pp. 64-71;
Jongeneel, a.w., 1991, p. 205; Wessels en Jongeneel, a.w., 1997, pp.
191-213; G.J. Rijken, De bestrijding van exoneratieclausules in
algemene voorwaarden in handelszaken, NTBR 1998, pp. 365-369;
Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nr. 357a, p. 370; Van Dunné, a.w., 2001,
pp. 405-449; Loos, a.w., 2001, pp. 67 en 68; J.G.J. Rinkes en J.M.P.
Verstappen, Algemene voorwaarden: praktisch benaderd (2), Praktisch
Procederen, 2001, p. 85; Christiaans, a.w., 2002, pp. 92-95; T.H.M.
van Wechem, Enkele praktische aandachtspunten bij het ingebruiknemen
en opstellen of aanpassen van algemene voorwaarden, in: B. Wessels
e.a., Praktijkhandleiding algemene voorwaarden, 2002, pp. 50 en 51 en
J.H. Duyvensz, De redelijkheid van de exoneratieclausule, Boom, Den
Haag, 2003, pp. 19-35.
14 Ik noem: HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261 m.nt. GJS (Saladin/HBU), HR
20 februari 1976, NJ 1976, 486 m.nt. GJS (Pseudo-vogelpest), HR 18
december 1981, NJ 1982, 71 (Van Kleef/Monster), HR 7 mei 1982, NJ
1983, 509 m.nt. CJHB (Van Dijk/Bedaux), HR 8 maart 1991, NJ 1991, 396
(Staalgrit), HR 31 december 1993, NJ 1995, 389 m.nt. CJHB (Matatag/De
Schelde), HR 12 december 1997, NJ 1998, 208 (Gemeente Stein/Driessen),
HR 15 januari 1999, NJ 1999, 242 (Mastum/Nationale Nederlanden), HR 12
mei 2000, NJ 2000, 412 (Interpolis/Peeten) en HR 23 februari 2001, NJ
2001, 277 (Montoya/ABN Amro).
15 HR 12 december 1997, NJ 1998, 208 (Gemeente Stein/Driessen).
16 NJ 1955, 386, AA III (1953-1954) p. 178 m.nt. HB (Kunst/Damco).
17 NJ 1995, 45 (Van der Hoff/Nouwens).
18 Zie Rijken, a.w., 1983, pp. 176-178; Van Dunné, a.w., 2001, pp.
422-426, 446 en 447; Duyvensz, a.w., 2003, pp. 31 en 32 en
Asser-Hartkamp 4-I, 2004, nr. 342, p. 262. Van grove schuld is volgens
Rijken sprake indien 'de schuldenaar een handelwijze volgt, waarbij
roekeloos handelen ten aanzien van de belangen van de wederpartij aan
het daglicht treedt.' 'Anders dan bij grove schuld ontbreekt bij grove
onachtzaamheid het element van roekeloosheid.' Duyvensz noemt
overigens enkele voorbeelden uit de lagere rechtspraak waaruit hij
concludeert dat grove schuld niet snel aangenomen wordt. Vgl. ook Van
den Brink, Opzet, grove schuld en exoneratiebedingen, NbBW 2000, pp.
94-98 en I. Haazen, Roekeloosheid en bewuste roekeloosheid in de
systematiek van het Burgerlijk Wetboek, WPNR 2004, 6569, pp. 193-198
en 6570, pp. 209-214. Zie ook Kamerstukken II, 2000/2001, 19 529, nr.
5, p. 31.
Zie ook HR 4 februari 2000, NJ 2000, 429 m.nt. K.F. Haak (UAP-Nieuw
Rotterdam/Van Woudenberg), HR 5 januari 2001, NJ 2001, 391 en 392
m.nt. K.F. Haak (Overbeek/Sigma en Van der Graaf Waalwijk/Philip
Morris) en HR 22 februari 2002, NJ 2002, 388 m.nt. K.F.Haak. Zo
overwoog de Hoge Raad in rov. 3.5 van het eerst genoemde arrest dat
onder grove schuld in de zin van de Loodsenwet moet worden verstaan
een handelen of nalaten van de loods dat roekeloos en met de
wetenschap dat schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien is
geschied. Uit de twee andere arresten volgt dat van zodanig gedrag
sprake is wanneer degene die zich aldus gedraagt het aan de gedraging
verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het
gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat
dit niet zal gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit
gedrag laat weerhouden.
19 Zie expliciet Rijken, a.w., NTBR 1998, p. 368. Vgl. HR 18 december
1981, NJ 1982, 71 (Van Kleef/Monster), alsmede HR 12 mei 2000, NJ
2000, 412 (Interpolis/Peeten), waarin de Hoge Raad de omstandigheid
dat de uitvoerders van het werk in zeer aanmerkelijke mate waren
tekortgeschoten in de door hen te betrachten zorg, als relevante
omstandigheid aanmerkte.
20 Ars Aequi-jubileumuitgave 'Recht om mee te spelen' van 1970.
21 Vgl. bijv. het thema van de NJV 1996 (preadviseurs Bolt en Spier).
22 Zie de in noot 13 vermelde literatuur waarin
verzekering/verzekerbaarheid vrijwel unaniem als relevante factor
wordt genoemd. Zie voorts HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412
(Interpolis/Peeten) waarin de Hoge Raad de omstandigheid dat Peeten
tegen aansprakelijkheid was verzekerd en dat zij tegen een relatief
geringe meerpremie op de verzekering had kunnen terugvallen, relevant
oordeelde bij de beantwoording van de vraag of het beroep op het
exoneratiebeding in strijd met de redelijkheid en billijkheid is. In
hof Arnhem 10 november 1998, NJ 2002, 264 (SSM/Faber) overwoog het hof
dat het feit dat de gebruiker een verantwoord verzekeringspakket had
een reden is die aan een rechtvaardiging van het exoneratiebeding in
de weg staat, voor zover de schade niet meer beloopt dan het bedrag
waarvoor de gebruiker zich heeft verzekerd en redelijkerwijs kon
verzekeren.
23 HR 20 februari 1976, NJ 1976, 486 m.nt. GJS (Pseudo-vogelpest), HR
18 december 1981, NJ 1982, 71 (Van Kleef/Monster) en HR 8 maart 1991,
NJ 1991, 396 (Staalgrit).
24 De hier bedoelde omstandigheden kunnen zich gelijktijdig in
ongeveer dezelfde mate voordoen, en m.i. is voorstelbaar dat de
rechter dan tot het oordeel komt dat zij 'elkaar opheffen'.
25 Zie hieromtrent HR 6 november 1992, NJ 1993, 27 (De Velde/De
Wilt-Gehahuis), HR 15 december 1995, NJ 1996, 319 (Heeren/Mertens), HR
15 januari 1999, NJ 1999, 242 (Mastum/Nationale Nederlanden), HR 11
februari 2000, NJ 2000, 294 (Dijkstra/Batstra-Boven) en HR 12 mei
2000, NJ 2000, 412 (Interpolis/Peeten). Vgl. ook HR 23 februari 2001,
NJ 2001, 277 (Montoya/ABN Amro) en HR 21 december 2001, nr. R00/055,
JOR 2002, 45 m.nt. Wessels (Maduro & Curiel's/Lowstate Investments).
26 HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412.
27 ' MvG werkte dit op p. 14, onder 4, in fine, als volgt uit:
' is immers niet afhankelijk van voorschakels en heeft het
volledig in de hand om grove fouten als het niet opnieuw inschakelen
van het alarm te voorkomen.'