Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AP1873 Zaaknr: R03/010HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 18-06-2004
Datum publicatie: 18-06-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
18 juni 2004
Eerste Kamer
Rek.nr. R03/010HR
JMH/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
INFORMATION TECHNOLOGY MANAGEMENT SERVICES B.V.,
gevestigd te Lelystad,
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. A. Vijftigschild,
t e g e n
1. ,
2. ,
beiden wonende te ,
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: mr. R.T.R.F. Carli.
1. Het geding in feitelijke instanties
Bij twee afzonderlijke, op 22 februari 2002 gedateerde
verzoekschriften heeft verzoekster tot cassatie - verder te noemen:
ITMS -, de kantonrechter te Lelystad verzocht bij beschikking,
voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en met toepassing van art.
7:685 BW, de arbeidsovereenkomsten tussen haar en verweerders in
cassatie - verder te noemen: en , dan
wel gezamenlijk c.s. - te ontbinden.
c.s. hebben primair de verzoeken bestreden, subsidiair
bij toewijzing van de verzoeken verzocht aan een
vergoeding toe te kennen van EUR 28.090,89 bruto en aan [verweerster
2] EUR 5.919,60 bruto, alsmede een vergoeding ter zake van immateriële
schade ten bedrage van EUR 2.500,-- per persoon, en zowel primair als
subsidiair ITMS te veroordelen in de kosten van deze procedure,
waaronder een vergoeding van de juridische kosten van
c.s. ten bedrage van EUR 532,-- per persoon.
De kantonrechter heeft bij afzonderlijke beschikkingen van 15 mei 2002
de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomsten met ingang van 1
juni 2002 ontbonden onder toekenning aan ten laste van
ITMS van een vergoeding van EUR 14.045,-- bruto en aan
EUR 1.598,-- bruto.
Tegen deze twee beschikkingen heeft ITMS hoger beroep ingesteld bij
het gerechtshof te Arnhem.
Vervolgens heeft ITMS het hof verzocht een voorlopig getuigenverhoor
te bevelen.
c.s. hebben dat verzoek bestreden.
Bij beschikking van 22 oktober 2002 (rekestnummer 2002/382) heeft het
hof de beide beroepen van ITMS verworpen en bij beschikking van 22
oktober 2002 (rekestnummer 2002/574) heeft het hof het verzoek om een
voorlopig getuigenverhoor te bevelen afgewezen.
Beide beschikkingen van het hof van 22 oktober 2002 zijn aan deze
beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikkingen van het hof heeft ITMS beroep in cassatie
ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt
daarvan deel uit.
c.s. hebben verzocht het cassatieberoep te verwerpen.
De advocaat van IMTS heeft zich aan de verdere behandeling van de zaak
onttrokken.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot
verwerping van het cassatieberoep, met veroordeling van ITMS in de
kosten.
3. Beoordeling van het middel
De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.
Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de
klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang
van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt ITMS in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze
uitspraak aan de zijde van c.s. begroot op EUR 1.387,69
in totaal, waarvan EUR 1.272,69 op de voet van art. 243 Rv. te betalen
aan de griffier, en EUR 115,-- aan c.s.
Deze beschikking is gegeven door de raadsheren J.B. Fleers, als
voorzitter, P.C. Kop en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken
door de raadsheer A. Hammerstein op 18 juni 2004.
*** Conclusie ***
Zaaknr. R03/010HR
Mr. Huydecoper
Parket, 16 april 2004
Conclusie inzake
Information Technology Management Services B.V.
verzoekster tot cassatie
tegen
en
verweerders in cassatie
Feiten en procesverloop
1) Het gaat in deze zaken om twee, of eigenlijk om drie verzoeken. De
eerste daarvan zijn verzoeken die strekten tot ontbinding van de
arbeidsovereenkomsten tussen de verweerders in cassatie,
c.s., en de verzoekster tot cassatie, ITMS. Het overige verzoek
betreft een door ITMS gewenst voorlopig getuigenverhoor. Dit verzoek
is gedaan in een betrekkelijk laat stadium van de appelfase waarin de
eerstgenoemde verzoeken zich toen bevonden. Het was erop gericht, de
aanwezigen bij de mondelinge behandeling van de eerste verzoeken ten
overstaan van de eerste rechter (waaronder die rechter zelf en zijn
griffier), als getuigen te (doen) horen, met het oog op de nadere
opheldering van wat namens ITMS omtrent (onregelmatigheden bij) die
mondelinge behandeling, in appel was aangevoerd.
2) Van de veelheid aan feiten die in de lagere instanties aan de orde
zijn gesteld, wordt een belangrijk deel ook in de cassatiemiddelen
opnieuw naar voren gehaald. Toch geloof ik dat het niet zinvol is om
van die veelheid aan feiten hier een samenvatting te geven. Ik beperk
mij tot een schets van de hoofdlijnen van het conflict, en zal de
verdere feiten aanstippen daar, waar dat in verband met de bespreking
van de middelonderdelen te pas komt.
3) is op 1 juli 1999 bij ITMS in dienst getreden; en
, echtgenote van , op 1 februari 2001.
In de arbeidsverhouding tussen ITMS en c.s. zijn
(aanzienlijke) spanningen ontstaan. Over de oorzaken daarvan, die
partijen elkaar over en weer verwijten, zijn partijen in de feitelijke
instanties zeer gedetailleerd aan het woord geweest. In de
cassatiefase kan slechts worden vastgesteld dat over die oorzaken
(vrijwel) niets vaststaat.
4) ITMS heeft de rechtbank, sector kanton, te Zwolle (Lelystad)
verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomsten met
c.s. op de voet van art. 7:685 BW(1).
De kantonrechter heeft overwogen dat hem ook ter zitting is gebleken
dat de tussen partijen bestaande arbeidsrelatie ernstig is verstoord
en dat voortzetting ervan in redelijkheid niet langer tot de
mogelijkheden behoort. Er kon niet worden vastgesteld, aan welke
partij(en) de gebleken moeilijkheden in overwegende mate te verwijten
zijn. De kantonrechter heeft daarom - kort gezegd - de
arbeidsovereenkomsten met ingang van 1 juni 2002 ontbonden onder
toekenning van een vergoeding (aan c.s.) conform de
zogenaamde "neutrale" kantonrechtersformule(2).
5) Zoals al aangestipt, heeft ITMS hangende het door haar tegen deze
beslissing(en) ingestelde hoger beroep, het hof verzocht een voorlopig
getuigenverhoor het gelasten over, kort gezegd, het voorgevallene bij
de mondelinge behandeling van de eerste aanleg. Dit verzoek is door
het hof tegelijk met het hoger beroep in de ontbindingszaken
(mondeling) behandeld.
Vervolgens heeft het hof in een beschikking met rek.nr. 2002/382 het
hoger beroep in de ontbindingszaken verworpen, op grond van
overwegingen die ertoe strekken dat het namens ITMS aangevoerde geen
grond oplevert voor "doorbreking" van de regel dat van beschikkingen
op de voet van art. 7:685 BW geen hoger beroep of cassatieberoep
openstaat (zie art. 7:685 lid 11 BW). Het verzoek om voorlopig
getuigenverhoor werd in een beschikking van dezelfde datum onder
rek.nr. 2002/574 afgewezen, onder meer op de grond dat ITMS wegens de
verwerping van het hoger beroep in de "parallelzaak", geen belang meer
had bij toewijzing(3).
6) In het cassatierekest wordt nog verwezen naar een ná de zojuist
genoemde beschikkingen van het hof namens ITMS gedaan wrakingsverzoek.
Blijkens de daarvan overgelegde stukken, heeft het hof ITMS op 24
december 2002 in dit verzoek niet-ontvankelijk verklaard, mede op de
grond dat het verzoek betrekking had op zaken waarin het hof al had
beslist.
7) ITMS heeft een cassatieberoep ingesteld dat, zoals ik het lees,
gericht is tegen de beslissingen van het hof in de
ontbindingsprocedures en de procedure inzake het voorlopig
getuigenverhoor, maar niet (tevens) tegen de beslissing op het
wrakingsverzoek; volledigheidshalve zal ik niettemin ook de klachten
die op die beslissing betrekking hebben - zij het kort - bespreken.
Namens c.s. is een verweerschrift in cassatie ingediend.
Vervolgens heeft de advocate van ITMS laten weten dat zij niet in
staat gesteld is stukken te fourneren, en dat zij zich als advocate
van ITMS aan de zaak onttrekt. Namens c.s. is verzocht om
een uitspraak, en is ook een procesdossier gefourneerd.
Gevolgen van onttrekking van de procesvertegenwoordiger
8) Evenals voor de overeenkomstige regels voor de feitelijke
instanties het geval is, geldt ook voor de cassatie-instantie dat de
wet niet aangeeft wat de gevolgen zijn van onttrekking van de
procesvertegenwoordiger tijdens de procedure.
In de rechtspraak zijn, met betrekking tot de dagvaardingsprocedure in
de feitelijke instanties, daarvoor de volgende regels gevormd:
(- Onttrekking van de procureur is mogelijk (niettegenstaande de regel
van art. 79 lid 2 Rv. (art. 146 Rv. (oud)); zie voor cassatie intussen
art. 416 Rv.).
- Onttrekking brengt niet mee dat het rechtsgeding wordt geschorst.
- De cliënt kan, zolang zich geen andere procureur heeft gesteld, geen
proceshandelingen verrichten(4).
Er is geen reden om, als het gaat om de gevolgen van de onttrekking,
deze jurisprudentieregels niet ook voor de rekestprocedure en voor de
cassatie-instantie toepasselijk te achten(5). De ratio die uit de
rechtspraak naar voren komt - vooral: het gerechtvaardigde belang van
de andere partij(en) - doet zich hier in dezelfde omvang gelden(6).
(Niet) fourneren van het procesdossier
9) Zoals eerder opgemerkt, hebben alleen c.s. een
procesdossier overgelegd. Dit heeft echter voor de beoordeling van de
zaak in cassatie geen andere gevolgen, dan dat die beoordeling dan zal
moeten plaatsvinden aan de hand van de stukken waarover de Hoge Raad
nu beschikt(7),(8).
10) Het zojuist gezegde impliceert dat ik art. 34 Rv.(9), dat (in lid
1 sub b) de "aanlegger" verplicht om de stukken aan de door hem
geadieerde rechter over te leggen, niet zo uitleg dat op verzuim van
dit voorschrift noodzakelijkerwijs niet-ontvankelijkheid (of een
andere sanctie, bijvoorbeeld: buiten beschouwing laten van de stukken
ten aanzien waarvan het verzuim gepleegd is) zou staan. De
Parlementaire Geschiedenis van de bepaling(10) geeft, evenals de
bepaling zelf, niet aan of daarmee een bepaalde sanctie beoogd is; en
onder vigeur van (min of meer) vergelijkbare bepalingen van "oud"
procesrecht werd niet aangenomen dat niet-naleving daarvan
niet-ontvankelijkheid meebracht(11). Dan zou het ongerijmd zijn om de
nieuwe regel als "strenger" uit te leggen dan het "oude" recht werd
uitgelegd.
11) Bovendien pleiten redenen van doelmatigheid voor een "soepele"
uitleg. De regel van het nieuwe procesrecht beoogt, evenals de regels
van het "oude" recht waarop de in voetnoot 10 aangehaalde rechtspraak
betrekking heeft, te voorzien in het ontbreken van een
"fourneersysteem". De bedoeling is slechts, dat de rechter (tijdig) de
beschikking krijgt over de stukken die hij voor de hem opgedragen taak
nodig heeft. De regel ziet dan ook alleen op de wijze waarop stukken
de rechter bereiken: partijen zullen de stukken waarop art. 34 Rv.
betrekking heeft gewoonlijk al in hun bezit hebben; het
"verdedigingsbeginsel"(12) o is hier niet aan de orde.
12) Wèl aan de orde - en klaarblijkelijk door zowel de "oude" als de
"nieuwe" regel bedoeld - is, dat op de rechter niet de verplichting
rust om ervoor te waken dat hij op basis van een volledig dossier
oordeelt: het is aan partijen om daarvoor te zorgen (waarbij om voor
de hand liggende redenen de "aanlegger" als de eerst-aangewezen partij
wordt aangemerkt). Dat spoort met wat ik als een alleszins redelijke
taakverdeling tussen de rechter en de partijen beschouw: van de
rechter mag worden verlangd dat hij het recht vindt, maar niet dat hij
ook naar (elders) zoekgeraakte stukken op jacht gaat; en van partijen
mag verlangd worden dat zij datgene wat zij de rechter willen
voorhouden (tijdig) onder diens aandacht brengen (en, met het oog op
het "verdedigingsbeginsel", ook onder de aandacht van de andere
partij(en) - maar dat is, zoals al opgemerkt, niet het onderwerp van
deze wetsbepaling).
13) Dat brengt mij ertoe de onderhavige regel zo uit te leggen dat de
rechter naar eigen inzicht moet beoordelen hoe hij te werk zal gaan
wanneer de "aanleggende" partij geen dossier, of een incompleet
dossier overlegt. De rechter kan dan besluiten om de aanlegger, de
wederpartij (die daar immers een relevant belang bij kan hebben), of
beide in de gelegenheid te stellen, de ontbrekende stukken alsnog over
te leggen; maar hij kan er ook toe besluiten dat niet te doen, en te
oordelen op basis van wat hem is overgelegd. Wanneer datgene wat is
overgelegd onvoldoende houvast oplevert om te beoordelen of men in het
voorgelegde verlangen ontvankelijk is dan wel of dat gegrond is, kan
dat ertoe leiden dat er om die reden niet-ontvankelijk verklaring dan
wel afwijzing volgt(13). Is daarentegen (door de aanlegger of door een
andere partij) een dossier overgelegd dat inhoudelijke beoordeling van
de gehele conflictstof of van een relevant deel daarvan mogelijk maakt
en blijkt dat daarop door tenminste één van de betrokkenen prijs wordt
gesteld, dan kan het aangewezen zijn dat de rechter die beoordeling
verricht, en dienovereenkomstig uitspraak doet.
Deze benadering spoort met de onder het "oude" recht gevormde
rechtsleer(14). Zoals al aangestipt zie ik geen aanwijzingen die
duidelijk maken dat onder het nieuwe recht een andere benadering
beoogd is, of gewenst zou zijn.
14) In deze zaak is (in cassatie) namens c.s. gefourneerd
en gevraagd om een beslissing. Voorzover ik heb kunnen nagaan,
ontbreken er in het van die kant overgelegde dossier geen stukken. De
opstelling van ITMS, tot uiting komend in de onttrekking van haar
advocate zonder dat die door een andere advocaat werd vervangen,
rechtvaardigt, zoals ik al aangaf, dat ervan wordt afgezien om van de
kant van ITMS (nogmaals) om aanvulling van de stukken te vragen.
Bespreking van het middel
15) Zoals in de feitelijke inleiding werd aangegeven, vat ik het
middel zo op, dat dat gericht is tegen de beslissingen van het hof in
de (twee) ontbindingsprocedures en tegen de beslissing van het hof
over het verzoek om voorlopig getuigenverhoor(15). Daarbij geldt dat
de alinea's 1 t/m 19 van het cassatierekest de beschikking van het hof
in de ontbindingsprocedures bestrijden. De alinea's 20 t/m 23 richten
zich tegen de beschikking tot afwijzing van het verzoek om voorlopig
getuigenverhoor. De alinea's 24 t/m 30 brengen onder andere de in
alinea 5 hiervóór genoemde wrakingsbeslissing ter sprake; maar zoals
ik al aangaf, lees ik daarin niet dat het cassatieberoep ook tegen die
beslissing gericht is. Niettemin zal ik kort op de daar aangevoerde
argumenten ingaan, voor het geval het middel anders gelezen zou moeten
worden dan ik het lees.
Bespreking van het middel ten aanzien van de ontbindingsbeslissingen
16) Ingevolge art. 7:685 lid 11 BW zijn hoger beroep en cassatieberoep
tegen een beschikking op grond van dat wetsartikel uitgesloten.
In de rechtspraak is niettemin een smalle marge voor hoger beroep en
cassatie aanvaard: die marge bestaat (slechts) wanneer de rechter
buiten het toepassingsbereik van het artikel is getreden, het artikel
ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, of wanneer er zulke
fundamentele rechtsbeginselen zijn geschonden dat niet kan worden
gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de
zaak(16).
Bij de schending van fundamentele beginselen moet men met name denken
aan het beginsel van hoor en wederhoor(17). Een motiveringsgebrek kan
niet als schending van een fundamenteel rechtsbeginsel van het hier
bedoelde soort gelden(18). Ook het op ontoereikende gronden passeren
van een bewijsaanbod(19) en het geven van een beslissing die indruist
tegen het verbod van discriminatie op grond van geslacht(20) levert
geen schending van zo'n beginsel op.
17) Overigens geldt voor de procesgang waarin art. 7:685 BW moet
worden toegepast, dat de rechter niet aan de "gewone" regels met
betrekking tot bewijs is gebonden(21) en dat de rechter (dus) kan
oordelen dat de procedure zich niet leent voor (getuigen)bewijs of
voor deskundigenonderzoek(22). Ik vermeld beide gegevens, mede omdat
het middel in een aantal varianten klaagt over miskenning van regels
van bewijsrecht. Die regels zijn dus - nog daargelaten in hoeverre
miskenning daarvan kan gelden als schending van "fundamentele
rechtsbeginselen" in de betekenis die daaraan in de hoger aangehaalde
rechtspraak van de Hoge Raad wordt toegekend - naar "gewoon" intern
Nederlands procesrecht, in de hier te beoordelen procedure niet
onverkort toepasselijk.
18) Ik wil niet onvermeld laten dat het enigszins kan verbazen dat aan
de procesgang op de voet van art. 7:685 BW zulke betrekkelijk "lichte"
eisen worden gesteld. Dat die eisen zo zijn, berust op het ooit bij de
invoering van deze wettelijke regeling aanvaarde uitgangspunt dat het
hier een beslissing betreft die aan de hand van relatief summier
onderzoek, "discretionair" aan de hand van een (dus evenzeer: summier
gevormd) billijkheidsoordeel wordt gegeven.
19) In het kader van een dergelijke procesgang laat zich heel goed
denken dat complexe en gedetailleerde feitelijkheden waarop partijen
zich beroepen, door de rechter beoordeeld (moeten) worden als niet
vatbaar voor opheldering binnen die context; met als gevolg dat de
betreffende feitelijkheden als niet-vaststaand (moeten) worden
aangemerkt. Dat is nu eenmaal inherent aan een summiere procesgang met
navenant beperkte ruimte voor onderzoek en instructie. Zoals hierna
zal blijken wordt dat in het cassatiemiddel herhaaldelijk uit het oog
verloren.
20) De zojuist tot uitgangspunt genomen beperkingen van het feitelijke
onderzoek in de (summiere) procesgang van art. 7:685 BW sporen
intussen niet volledig - of beter: sporen slecht - met de inmiddels in
de rechtspraak gevestigde opvatting, dat bij de beslissing over de
ontbinding en de daaraan te verbinden voorwaarden "het resultaat van
de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid
(of aan hetgeen een goed werkgever behoort te doen en na te laten) in
beginsel ten volle, onder meeweging van alle voor zijn oordeel
relevante factoren, tot uitdrukking behoort te komen in de hoogte van
de vergoeding die de rechter op de voet van art. 7:685 BW met het oog
op de omstandigheden van het geval naar billijkheid aan een der
partijen ten laste van de andere partij toekent, zodat daarnaast voor
zodanige toetsing geen plaats is." (23). Die opvatting brengt immers
mee dat beoordeling van andere vorderingen of verzoeken met betrekking
tot vragen die verband houden met de modaliteiten die (ook) met de
beëindiging van de dienstbetrekking gepaard (kunnen) gaan, aan
aanmerkelijke beperkingen onderhevig is.
21) Een summiere procesgang, die tot een niet voor hogere voorziening
vatbare beslissing leidt, is slecht te rijmen met het uitgangspunt dat
ook toetsing van aspecten rond de beëindiging van de dienstbetrekking
die in de ontbindingsprocedure - door het summiere karakter daarvan -
niet die aandacht hebben kunnen krijgen die daar in ander verband aan
zou toekomen, daardoor toch van verdere beoordeling (kunnen) worden
uitgesloten. De regeling hinkt in dat opzicht op twee gedachten die -
zoals de gebruikte beeldspraak al doet vermoeden - niet gemakkelijk
met elkaar in evenwicht zijn te brengen.
Men kan zich dan ook afvragen of er geen klemmende redenen zijn om de
materie in heroverweging te nemen. Dat geldt dan overigens de
wetgever, niet de rechter: die roeit in dit verband met riemen die hem
door de wetgever zijn aangereikt, en die, denk ik, niet in het kader
van (alleen) de rechtspraak door ander (roei)materieel kunnen worden
vervangen.
22) Ofschoon, zoals hiervóór besproken, hoger beroep en cassatie tegen
beslissingen op de voet van art. 7:685 BW aan enge grenzen gebonden
zijn, geldt voor de procesgang in de genoemde "hogere" instanties, om
de eveneens zojuist aangestipte redenen zo ongeveer het tegendeel:
omdat de procedure van art. 7:685 BW zelf door de wetgever als
informeel en summier is opgezet, kan voor de procedure in appel en
cassatie, ook al is de ruimte die de wet daarvoor laat maar beperkt,
niet anders gelden: al zijn de gronden die in appel en cassatie
beschikbaar zijn maar zeer beperkt, het blijft zo dat de appel- of
cassatierechter die summierlijk heeft te beoordelen, in een rechtsgang
waarin bijvoorbeeld de "gewone" regels van bewijsrecht niet gelden en
waarin het (vrijwel) geheel aan het beleid van de rechter is
overgelaten, in hoeverre hij plaats aanwezig oordeelt voor meer
omvangrijke en tijdrovende procedurele stappen - een categorie
waarbinnen bewijslevering om voor de hand liggende redenen een
belangrijke plaats inneemt.
Het in alinea's 18 t/m 20 hiervóór aangestipte bezwaar is ook hier
duidelijk zichtbaar: toetsing aan fundamentele beginselen spoort niet
optimaal met een summiere, deels op discretionaire wegingen gebaseerde
beoordeling; maar binnen het systeem dat de wet voorschrijft, en dat
door de tot dusver gevormde rechtspraak is aanvaard, valt niet
makkelijk aan die consequentie te ontkomen(24). Ik zal er hierna dan
ook van uit gaan dat het hof binnen het aldus beschreven kader had te
oordelen.
23) Ik kom nu tot de bespreking van de klachten van het
cassatiemiddel; en zoals al eerder gezegd, zullen daarbij de nodige
feitelijke details die in de eerdere instanties aan de orde zijn
gesteld de revue passeren. De betreffende feitelijkheden komen voor
een belangrijk deel overeen met (alle) feiten die namens ITMS in de
appelinstantie aan de orde zijn gesteld; en de klachten houden (vaak)
in dat het hof die feiten verkeerd zou hebben beoordeeld of zijn
oordeel daarover onbegrijpelijk zou hebben gemotiveerd.
Het zal dan ook niet verbazen dat ik de klachten als ongegrond
beoordeel: een benadering zoals ik die zojuist summier beschreef is
nauwelijks geëigend om in het kader van de eerder beschreven
beperkingen van de procedure op de voet van art. 7:685 BW,
steekhoudende cassatieklachten op te leveren.
24) De eerste klacht, die ik in de alinea's 1 t/m 8 van het
cassatierekest lees, is gericht tegen rov. 3.10 van de beschikking met
rek.nr. 2002/382. Daar verwerpt het hof ITMS' bezwaren tegen de wijze
waarop de kantonrechter heeft geoordeeld over ITMS' beroep op zgn.
"print-screens"(25).
Ik begrijp de bestreden overweging van het hof aldus, dat het hof aan
de hand van de stukken en het besprokene in hoger beroep, vaststelt
dat in de eerste aanleg (verhoudingsgewijs) uitvoerig over de
betekenis en de toelaatbaarheid van de "print-screens" is gesproken,
zodat mag worden geoordeeld dat die stukken aan de orde geweest en
behandeld zijn.
25) Deze beoordeling berust op uitleg van de schriftelijke
processtukken en de uitlatingen van partijen ten overstaan van het
hof. Een dergelijke uitleg is van (overwegend) feitelijke aard. Dat
staat aan herbeoordeling in cassatie in de weg. Onbegrijpelijk vind ik
de beoordeling door het hof allerminst. Daarbij is in aanmerking te
nemen dat het hof met "behandeld" in dit verband klaarblijkelijk niet
bedoelt dat uitvoerig op de inhoud van de stukken is ingegaan (zoals
de steller van het cassatiemiddel lijkt te menen), maar: dat
onderzocht is wat de betekenis van deze stukken voor het van de
kantonrechter gevraagde oordeel was, mede in aanmerking genomen de
beperkingen die aan de summiere beoordeling in het kader van art.
7:685 BW (of in het kader van een verzoek om voorlopige voorzieningen)
nu eenmaal eigen zijn.
Daarom beoordeel ik de eerste klacht als ongegrond.
26) De tweede klacht lees ik in de alinea's 9 en 10 van het
cassatierekest. Ik begrijp die klacht aldus, dat het hof de stellingen
van ITMS over de van haar kant meegebrachte getuigen/informanten niet
adequaat zou hebben beoordeeld.
De klacht bestaat uit twee afzonderlijke elementen: er wordt geklaagd
dat de kantonrechter de betrokkenen aanvankelijk niet zou hebben
willen toelaten(26) (waaruit volgens ITMS zou mogen worden afgeleid
dat de kantonrechter niet onpartijdig was); en er wordt geklaagd dat
onbegrijpelijk zou zijn (het oordeel) dat ITMS met betrekking tot deze
aanwezigen geen bewijsaanbod zou hebben gedaan.
27) De eerste (deel)klacht faalt omdat het hof uitdrukkelijk (namelijk
in rov. 3.12 van de hier bestreden beschikking), en bij uitstek
begrijpelijk, de stelling dat de kantonrechter als (niet on-)partijdig
moest worden aangemerkt, heeft verworpen. Dat oordeel behoefde in het
licht van het onderhavige - mag ik het zeggen: rijkelijk vergezochte -
betoog geen nadere motivering.
De tweede deelklacht is al daarom niet aannemelijk omdat de overweging
van het hof met betrekking tot ITMS' bewijsaanbod (in rov. 3.9 van de
beschikking met rek.nr. 2002/382) ten overvloede is gegeven
("daargelaten..."). Ik begrijp deze overweging ten overvloede intussen
zo, dat het hof in de passage die in alinea 10 van het cassatierekest
wordt aangehaald geen relevant bewijsaanbod heeft onderkend. (Ook) dat
oordeel is overwegend feitelijk van aard, en bepaald niet
onbegrijpelijk - de betreffende passage noemt een gegeven dat voor het
oordeel van de kantonrechter kennelijk (en ook hier: begrijpelijk)
geen gewicht in de schaal heeft gelegd.
28) Alinea 11 van het cassatierekest klaagt over onbegrijpelijkheid
van het oordeel - van het hof - dat ITMS onvoldoende gesteld zou
hebben over ongelijke kansen om de wederzijdse standpunten bij de
rechter in de eerste aanleg toe te lichten. ITMS herhaalt in dit
verband haar klachten, o.a. over de "print-screens" en het niet horen
van getuigen.
29) Ook hier geldt dat het hof zijn onderhavige oordeel heeft gevormd
aan de hand van uitleg van de stukken en de uitlatingen van partijen
bij de mondelinge behandeling ten overstaan van het hof; en dat die -
feitelijke - beoordeling in het licht van wat in cassatie aan stukken
voorhanden is verre van onbegrijpelijk is.
Dat wordt niet anders doordat de rechter in de eerste aanleg de -
licht als exorbitant aan te merken - verlangens van ITMS met
betrekking tot bewijslevering en kennisneming van (buitengewoon
uitgebreide) stukken, niet heeft gehonoreerd. De partij die (zoals het
hof kennelijk ten aanzien van ITMS heeft geoordeeld) van de eerste
rechter aanzienlijk méér aandacht voor haar stellingen vraagt dan in
het kader van de betreffende - summiere - procedure te verantwoorden
is, kan zich niet beklagen over ongelijke behandeling als aan dat
verlangen geen gevolg wordt gegeven (hoewel de wederpartij, die in dit
verband géén exorbitante eisen heeft gesteld, dan inderdaad niet met
een navenante weigering wordt geconfronteerd) (27).
Verschillende van de klachten van het middel berusten op miskenning
van dit gegeven.
30) De klacht van alinea 12 uit het cassatierekest voert aan dat rov.
3.8 van de beschikking met rek.nr. 2002/382 geen (enkel) verband zou
houden met de voorafgaande rechtsoverweging. Ik meen daarentegen dat
tussen beide overwegingen een duidelijk en begrijpelijk verband
bestaat; en kan daarom daarlaten dat het middel hier uitgaat van sterk
overdreven eisen ten aanzien van de motivering van het rechterlijk
oordeel.
31) Alinea 13 van het cassatierekest verliest zich in beschouwingen
over een vermeend verschil tussen de begrippen "responderen" en
"onderzoeken". Ik laat die voor wat zij zijn.
Anders dan de teneur van deze klacht inhoudt, heeft het hof in de rov.
3.5 en 3.6 er telkens blijk van gegeven, de juiste
beoordelingsmaatstaf aan te leggen.
De hier mede aangedragen klacht dat alle bezwaren van ITMS tezamen
anders gewogen zouden moeten worden dan ieder van die bezwaren
afzonderlijk, stuit erop af dat ITMS dat niet aan het hof heeft
voorgehouden; maar ook op het feit dat de bezwaren van ITMS stuk voor
stuk ongegrond zijn bevonden. Ongegronde bezwaren leveren ook bij
gezamenlijke weging geen gegrond bezwaar op.
32) Alinea 14 verwijt de kantonrechter (en naar in de rede ligt: het
hof in het verlengde daarvan), een te strenge maatstaf voor
bewijswaardering te hebben aangelegd. Ik vind echter geen
aanknopingspunten die deze stelling ondersteunen (en het middel wijst
daarin ook niet de weg).
Bovendien zou dit verwijt (aan het adres van de kantonrechter) bij
lange na niet toereikend zijn om "doorbreking" van het zgn.
"rechtsmiddelenverbod" te rechtvaardigen. Ook om die reden kan dit
verwijt niet tot cassatie leiden.
33) Alinea 15 stelt dat het hof een argument van ITMS anders had
moeten opvatten dan het hof dat blijkt te hebben gedaan. 's Hofs
waardering van dit argument is echter feitelijk en begrijpelijk. Nu
het hof al in ander verband het verwijt heeft verworpen dat de
kantonrechter van partijdigheid blijk zou hebben gegeven - zie alinea
27 hiervóór - lag het niet in de rede dat oordeel in dit verband nog
eens te bevestigen.
In alinea 16 herhaalt ITMS opnieuw enkele van haar argumenten ten
betoge dat de in rov. 3.12 geformuleerde oordeel over de
(on)partijdigheid van de kantonrechter onvoldoende begrijpelijk zou
zijn. Ik kan slechts herhalen dat het hof zich hier door een ook door
mij als vergezocht aangemerkt (feitelijk) betoog, niet heeft laten
overtuigen. Dat is allicht niet onbegrijpelijk. Tegenover de
herhalingen die het middel bezigt, kan ik weinig anders doen, dan deze
bevindingen herhalen.
34) Alinea 17 herhaalt een in de feitelijke instanties aangevoerde
motiveringsklacht (aan het adres van de kantonrechter) met betrekking
tot een stelling die ik opnieuw als vergezocht kwalificeer: het feit
dat de behandeling van de zaken in eerste aanleg langer geduurd heeft
dan ITMS als verantwoord aanmerkt, zou tot vermindering van de te
haren laste komende vergoedingen moeten leiden. Waarom zou dat zo
zijn? Is er iets voor te zeggen dat dit gegeven, voorzover al
feitelijk juist, ten voordele van de werkgever en ten nadele van de
werknemer zou mogen strekken?
Ik laat het intussen bij de retorische vraag: het hof heeft met
juistheid overwogen dat motiveringsklachten als de onderhavige geen
grond kunnen opleveren voor "doorbreking" van het
"rechtsmiddelenverbod". Het middel beweert anders, maar doet dat ten
onrechte.
Voor alinea 18 geldt, mutatis mutandis, hetzelfde. Anders dan het
middel hier aanvoert, motiveert het hof overigens wèl zijn oordeel
over de hier aangeduide argumenten (in rov. 3.13).
35) In alinea 19 wordt geklaagd over rov. 3.1, waarin het hof weigert
in te gaan op faxen die partijen ná de mondelinge behandeling (en dus
na sluiting van het debat) aan het hof hebben gezonden. Dat het hof
deze stukken terzijde heeft gelegd is klaarblijkelijk juist (en dus
allicht niet onbegrijpelijk): aanvoeren van nadere argumenten in dit
late stadium is onder vrijwel alle denkbare omstandigheden
onverenigbaar met de goede procesorde(28). De argumenten die het
middel hiertegen in stelling brengt zijn dus ongegrond, en ik acht het
geoorloofd die argumenten verder onbesproken te laten.
36) Daarmee bereik ik de al eerder aangekondigde uitkomst, te weten:
dat de klachten tegen de beschikking met rek.nr. 2002/382 ondeugdelijk
zijn.
Klachten tegen de beschikking inzake het voorlopig getuigenverhoor
37) Dit onderwerp wordt in de alinea's 20 - 23 van het cassatierekest
behandeld.
De klacht van alinea 20 berust (weer - zie ook alinea 25 hiervóór) op
het misverstand dat van "behandeling" alleen sprake kan zijn wanneer
het desbetreffende gegeven volledig - inhoudelijk - wordt besproken.
Dat is niet zo. Een (mondelinge) behandeling kan er bijvoorbeeld ook
in bestaan, dat geconstateerd wordt dat het desbetreffende onderwerp
inmiddels achterhaald is, en daarom niet inhoudelijk hoeft te worden
besproken.
De toespelingen in deze alinea op bevooroordeeldheid van het hof meen
ik te kunnen laten voor wat zij zijn: namelijk kennelijk ongegrond.
38) In alinea 21 wordt rov. 2.1 van de onderhavige beschikking - met
rek.nr. 2002/574 - gelezen op een wijze die niet met de tekst van de
overweging of met de strekking daarvan te rijmen is. Al daarom faalt
de klacht.
De alinea's 22 en 23 bestrijden de "ratio decidendi". Ik parafraseer
die als: een voorlopig getuigenverhoor komt hier niet meer in
aanmerking omdat de "hoofdzaak" waar dat verhoor in dienst moest doen,
inmiddels definitief was beslist.
39) Ik meen dat de door het hof gevolgde gedachtegang valt in de
categorie: "geen speld tussen te krijgen". In de zaak met nr. 2002/382
(het appel van de ontbindingsbeschikkingen) golden de "gewone" regels
van bewijsrecht niet, en bestond er dus geen verplichting om partijen
toe te laten tot getuigenverhoor, zie alinea 17 hiervóór. In die zaak
kon de (appel)rechter dus beslissen dat getuigenverhoor niet opportuun
was; en die mogelijkheid heeft het hof inderdaad benut, en vervolgens
de zaak definitief afgedaan. Dat zo zijnde, ontvalt aan het verzoek om
voorlopig getuigenverhoor inderdaad de grond: wat daar te berde zou
komen kan niet meer tot de beslissing van de zaak bijdragen. (Al)
daarop stuiten de klachten die het middel hier formuleert alle af.
Overige klachten
40) Alinea 24 klaagt erover dat ITMS door een misverstand niet tijdig
de beschikking zou hebben gehad over het namens c.s. in
het appel van de ontbindingszaken ingediende verweerschrift.
Wat ITMS hierover in cassatie aanvoert vindt geen steun in de stukken.
De cassatie-instantie is er nu eenmaal niet voor om te betogen dat wat
in de loop van procedures in de feitelijke instanties is voorgevallen,
zich anders heeft toegedragen dan uit de processen-verbaal en
beslissingen van die instanties blijkt.
Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling is overigens niet
méér dan dat: een, gewoonlijk verhoudingsgewijs summiere, aantekening
van wat ter zitting is voorgevallen. Ook als zo'n proces-verbaal
gebreken vertoont (wat in de onderhavige zaak overigens niet vast
staat) brengt dat niet mee dat de naar aanleiding van de betreffende
zitting gegeven rechterlijke beslissingen onjuist of onbegrijpelijk
zouden zijn(29).
Op deze bedenkingen stuiten de beschouwingen uit de alinea's 24 t/m
28(30) van het cassatierekest af.
41) Ik gaf al aan dat ik het cassatieberoep niet zo begrijp, dat het
ook tegen de beslissing op het verzoek om wraking gericht is.
Voorzover dat anders mocht zijn, merk ik op
- dat tegen een wrakingsbeslissing geen rechtsmiddelen openstaan, art.
39 lid 5 Rv.
- dat het cassatierekest weliswaar vage toespelingen bevat op
vooringenomenheid van de raadsheren die op het wrakingsverzoek hebben
beslist, maar de feitelijke gegrondheid van het in dat verband
beweerde niet vaststaat (integendeel, ik beoordeel dat als verregaand
onaannemelijk), en dat ook niet in cassatie kan worden onderzocht;
terwijl overigens geen stellingen zijn ingebracht die tot doorbreking
van het in art. 39 lid 5 Rv. opgenomen "rechtsmiddelenverbod" zouden
kunnen leiden.
42) Ook de overige klachten uit het cassatierekest beoordeel ik daarom
als ongegrond.
Conclusie
Ik meen dat het cassatieberoep verworpen zou moeten worden, met
veroordeling van de verzoekster in de kosten.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 ITMS heeft daartoe twee verzoekschriften ingediend. In appel zijn
deze gezamenlijk behandeld (zie rov. 3.3. van de beschikking van het
hof). c.s. hadden in de eerste aanleg een vordering
inzake voorlopige voorzieningen (betreffende loondoorbetaling)
ingesteld, die in de eerste aanleg gelijktijdig met de
ontbindingsverzoeken (mondeling) is behandeld, evenals een in de
procedure inzake voorlopige voorzieningen namens ITMS ingestelde
reconventionele vordering. (Al) daarom is te begrijpen dat de
mondelinge behandeling een aanzienlijke tijdsduur - blijkens rov. 3.8
van de in cassatie bestreden beschikking met rek.nr. 2002/382: drie
uur - in beslag heeft genomen.
2 Daarmee wordt, zo begrijp ik het, bedoeld dat geen positieve of
negatieve correctiefactor is toegepast met het oog op aan de ene of de
andere partij toerekenbare factoren, die tot de verstoring van de
verhoudingen hebben bijgedragen.
3 Het hof overwoog daarnaast dat de feiten waarop het voorlopig
getuigenverhoor betrekking zou hebben, ook indien bewezen, niet tot
een andere uitkomst van het geding betreffende de ontbinding zouden
kunnen leiden - volgens mij een grond die de hier gegeven beslissing
zelfstandig kan dragen.
4 HR 2 februari 2001, NJ 2002, 372 m.nt. HJS, rov. 3.3; HR 1 maart
1974, NJ 1975, 6 m.nt. WLH, "O. aangaande dit middel";
Hugenholtz-Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk
procesrecht, 2002, nr. 17.
5 Conclusie van A-G Ten Kate voor HR 24 juni 1977, NJ 1978, 211 m.nt.
WHH (impliciet bevestigd in het arrest); dit te meer nu, zoals al
opgemerkt, art. 416 Rv. voor de cassatie-instantie expliciet in de
mogelijkheid van onttrekking van de advocaat voorziet.
6 Zie o.a. Snijders, alinea 5 van de noot onder NJ 2002, 372 en
Haardt, alinea 2 van de noot onder NJ 1975, 6.
7 Aan (de advocate van) ITMS is herhaaldelijk om overlegging van het
dossier verzocht. Ik zie geen reden om thans nadere verzoeken te doen
die strekken tot completering van de stukken - dit te meer, omdat de
stukken die wel zijn overgelegd, de indruk maken volledig te zijn.
8 Zie o.m. Burgerlijke Rechtsvordering (losbl. (oud)), Asser, art. 45,
aant. 2 en art. 144, aant. 3.
9 Deze bepaling geldt blijkens het opschrift van het Eerste Boek Rv.
en van de derde afdeling van Titel 1 van dat boek voor procedures bij
rechtbank, hof en Hoge Raad in het algemeen. Aangezien de onderhavige
cassatieprocedure volgt op twee beschikkingen van 22 oktober 2002, is
ingevolge art. VII van de wet van 6 december 2001, Stb. 580 het
"nieuwe" procesrecht in cassatie van toepassing.
10 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo - Bart, 2002, p. 186 -
187.
11 HR 5 december 2003, rechtspraak.nl LJN nr. AK 4856, rov. 3.2.2 -
3.2.4; HR 25 januari 2002, NJ 2002, 119, rov. 3.4.
12 Conclusie van A-G Wesseling-Van Gent voor HR 25 januari 2002, NJ
2002, 119, alinea 2.12.
13 HR 19 maart 1993, NJ 1993, 303, rov. 2.
14 Zie bijvoorbeeld HR 29 september 2000, NJ 2000, 655, rov. 5.1; HR
12 februari 1988, NJ 1988, 874 m.nt. WHH, rov. 3; HR 24 juni 1977, NJ
1978, 211 m.nt. WHH (zoals al in voetnoot 5 hiervóór aangegeven:
expliciet in de conclusie van A-G Ten Kate, impliciet in het arrest);
Star Busmann - Rutten - Ariëns, Hoofdstukken van Burgerlijke
Rechtsvordering, 1972, nr. 264.
15 Nu namens c.s. expliciet wordt ingestemd met
behandeling van verschillende cassatieprocedures op basis van één
cassatierekest acht ik mij ontslagen van de plicht, te onderzoeken of
daartegen overigens bezwaar zou kunnen bestaan; zie in dit verband
echter HR 27 februari 2004, rechtspraak.nl LJN nr. AO 0973, rov. 3.
16 De rechtsleer op dit punt is nog onlangs zowel grondig als helder
besproken in alinea's 2.5 - 2.9 van de conclusie van A-G Keus voor HR
23 januari 2004, rechtspraak.nl LJN nr. AN 7884; zie overigens HR 30
maart 2001, NJ 2001, 303 m.nt. PAS onder NJ 2001, 302, rov. 3.3 - 3.6;
HR 26 november 1999, NJ 2000, 210 m.nt. PAS, rov. 3.6 en 3.7; HR 5
maart 1999, NJ 1999, 676 m.nt. JBMV, rov. 3.2 en 3.3; HR 27 maart
1998, NJ 1998, 553, rov. 3.3 - 3.5; HR 22 november 1996, NJ 1997, 205
m.nt. PAS, rov. 3.3 - 3.6; HR 22 september 1995, NJ 1996, 38, rov. 3.2
en 3.3; HR 23 juni 1995, NJ 1995, 661, rov. 3.4 en 3.5; HR 24 april
1992, NJ 1992, 672 m.nt. PAS, rov. 3.4 - 3.7; HR 22 maart 1991, NJ
1991, 400, rov. 3.4; HR 4 maart 1988, NJ 1989, 4 m.nt. WHH, rov. 3.2
en 3.3; HR 4 april 1986, NJ 1986, 549, rov. 3.2; HR 12 maart 1982, NJ
1983, 181 m.nt. PAS onder NJ 1983, 182, rov. 3 en 4; Verdere
verwijzingen o.a. in: Arbeidsovereenkomst (losbl.), Luttmer-Kat, art.
7:685 BW, aant. 20; Vademecum burgerlijk procesrecht, deel
Arbeidszaken (losbl.), Asser, nr. 34.9; Bakels c.s., Schets van het
Nederlands arbeidsrecht, 2003, p. 173 (voetnoot 417); Van der Grinten
c.s., Arbeidsovereenkomstenrecht, 2002, p. 366 - 368; Tekst &
Commentaar Arbeidsrecht, 2002, Luttmer-Kat, art. 7:685 BW, aant. 11;
Rood, Procesrecht in arbeidszaken, 2002, p. 44 - 51.
17 Zie o.m. HR 30 maart 2001, NJ 2001, 303 m.nt. PAS onder NJ 2001,
302, rov. 3.4 - 3.6; HR 26 november 1999, NJ 2000, 210 m.nt. PAS, rov.
3.7; HR 16 september 1994, NJ 1995, 76, rov. 3.1 - 3.4; HR 24
september 1993, NJ 1993, 758, rov. 3.6; HR 12 februari 1993, NJ 1993,
572 m.nt. HJS, rov. 4.4; HR 24 april 1992, NJ 1992, 672 m.nt. PAS,
rov. 3.7; HR 6 maart 1992, NJ 1993, 79 m.nt. HJS, rov. 3.1 en 3.2; HR
22 maart 1991, NJ 1991, 400, rov. 3.4; HR (22 december 1989) en 22
juni 1990, NJ 1990, 704, rov. 3; HR 9 juni 1989, NJ 1990, 56, rov.
3.1; HR 19 mei 1989, NJ 1989, 802 m.nt. JBMV, rov. 3.4.
18 Zie o.m. HR 23 juni 1995, NJ 1995, 661, rov. 3.5; HR 15 oktober
1993, NJ 1994, 64, JAR 1993, 246, rov. 3.2; HR 24 september 1993, NJ
1993, 758, rov. 3.7; HR 8 juli 1992, JAR 1992, 53, rov. 3; HR 3 juli
1989, NJ 1989, 857, rov. 3.2; HR 4 maart 1988, NJ 1989, 4 m.nt. WHH,
rov. 3.3.
19 HR 5 maart 1999, NJ 1999, 676 m.nt. JBMV, rov. 3.2.
20 HR 24 april 1992, NJ 1992, 672 m.nt. PAS, rov. 3.5.
21 HR 22 november 1996, NJ 1997, 205 m.nt. PAS, rov. 3.6; HR 3
december 1982, NJ 1983, 182, rov. 3.2.
22 HR 29 september 2000, NJ 2001, 302 m.nt. PAS, rov. 4.3.5.
23 HR 2 april 2004, rechtspraak.nl LJN nr. AO 1939, rov. 4.1.1 -
4.1.3; HR 7 november 2003, NJ 2004, 174 m.nt. GHvV, rov. 3.3.1; HR 10
januari 2003, NJ 2003, 321, rov. 3.4; HR 1 maart 2002, NJ 2003, 211
m.nt. G.J.J. Heerma van Voss, rov. 3.4; HR 1 maart 2002, NJ 2003, 210
m.nt. G.J.J. Heerma van Voss, rov. 3.11; HR 2 november 2001, NJ 2001,
667, rov. 3.3; HR 15 december 2000, NJ 2001, 251 m.nt. PAS, rov. 3.4;
HR 5 maart 1999, NJ 1999, 644 m.nt. PAS, rov. 3.4.2; HR 24 oktober
1997, NJ 1998, 257 m.nt. PAS, rov. 5.1 (Baijens/Mr. H).
24 Hier wordt men bovendien, althans binnen vrij enge grenzen, tot een
"binaire" keuze genoodzaakt (een soort keuze die bij juristen vaak
weinig enthousiasme oproept): de keuze tussen wel of niet, in plaats
van tussen (nu eens) iets méér en (dan weer) iets minder. Ik denk
namelijk dat men procesrechtelijke richtsnoeren, bijvoorbeeld een
regel als: een deugdelijk onderbouwd bewijsaanbod moet gehonoreerd
worden, op die manier moet beoordelen: men acht die regel in een
gegeven groep van gevallen wel of niet toepasselijk. Systemen die
zulke regels verder kwalificeren, van omstandigheden afhankelijk maken
of aan billijkheidsafwegingen onderwerpen, maken een (te) grote kans,
onwerkbaar te zijn en/of geen bruikbaar, hanteerbaar en min of meer
voorspelbaar kader op te leveren. Men formuleert dan geen regel, maar
een "uitgangspunt" dat rechters nu eens wel en dan weer niet als
doorslaggevend zullen aanmerken. Dat klinkt willekeurig; en ook bij
nadere beschouwing ontkomt men er niet aan: dat is het in zulke
gevallen ook.
25 Ik wil er geen geheim van maken dat ik niet weet wat met de
uitdrukking "print-screens" bedoeld wordt. Ik meen dat dat ook niet
nader uit het dossier blijkt. In alinea 4 van het cassatierekest wordt
intussen een stelling van c.s. geciteerd die suggereert
dat het om meer dan 100 pagina's gaat, met gegevens die voor leken
niet aanstonds begrijpelijk zijn. Ook zonder precies te weten wat met
"print-screens" bedoeld wordt kan men dan als begrijpelijk beoordelen
dat de rechter die een verzoek op de voet van art. 7:685 BW (en
tegelijkertijd een conventioneel en een reconventioneel verzoek om
toekenning van voorlopige voorzieningen) moet beoordelen, het
inbrengen van een dergelijk volume aan stukken op de voorhand als
discutabel "inschat". Al daarom verbaast het niet dat de rechter in
eerste aanleg beperkingen ten aanzien van het onderzoek van dit
gegeven in acht heeft genomen en dat het hof de wijze waarop de eerste
rechter dat heeft gedaan als aanvaardbaar heeft beoordeeld. Rechtens
onjuist of onbegrijpelijk is dat, anders dan het middel bij herhaling
poneert, bepaald niet.
26 De stukken in appel maken duidelijk dat de betrokkenen wèl ter
zitting aanwezig zijn geweest (zij hebben een gezamenlijke verklaring
over hun waarnemingen ter zitting afgelegd); zodat de klacht kennelijk
alleen berust op het feit dat de kantonrechter aanvankelijk bezwaar
tegen hun toelating zou hebben laten blijken.
27 HR 22 maart 1991, NJ 1991, 400 rov. 3.4: "De enkele omstandigheid
dat de rechter geen gevolg geeft aan een bij de mondelinge behandeling
door de betrokkene in het kader van zijn verweer gedaan verzoek om
deze behandeling tot een later tijdstip aan te houden teneinde hem in
de gelegenheid te stellen dat verweer nader, mondeling of
schriftelijk, door een medisch deskundige te doen toelichten, levert
(...) geen veronachtzaming op van het beginsel van hoor en wederhoor."
Het niet in de gelegenheid stellen van een partij om haar standpunt te
herzien in verband met de zienswijze van de Commissie gelijke
behandeling, levert (in de omstandigheden van dat geval) evenmin
schending van het beginsel van hoor en wederhoor op, HR 24 april 1992,
NJ 1992, 672, rov. 3.7.
28 Zie bijvoorbeeld regel 15 lid 2 van de Gedragsregels voor advocaten
(door mij geraadpleegd in Vademecum Advocatuur 2001, p. 241).
29 HR 18 april 2003, NJ 2003, 286 m.nt. Ma, rov. 3.27; HR 6 maart
1992, NJ 1992, 359, rov. 3.1; HR 24 augustus 1984, NJ 1985, 35, rov.
3.3.
30 Ik heb het in deze alinea aangekondigde fax-journaal niet
aangetroffen (ook niet bij het van ITMS zelf afkomstige
cassatierekest).
Overigens ontgaat mij de relevantie van wat het cassatierekest in
verband met dit fax-journaal aanvoert: blijkens het overgelegde
processtuk "Aanvullende producties ten behoeve van de zitting van 4
oktober 2002" zouden er inderdaad op 27 september 2002, dus de vrijdag
vóór de zitting van 4 oktober 2002, stukken in een omvang van
tenminste 60 pagina's aan mr. Paulich, de raadsvrouwe van
c.s. zijn verstuurd. Men verdoet dan zijn tijd - en die van anderen -
door er een twistpunt van te maken of dat per fax (of langs andere
weg) is gebeurd. De partij die haar zaak met zulke uitweidingen
belast, roept enigszins over zich af dat rechters soms blijk geven van
de minder welwillende houding, waarover in dit dossier zo ruimschoots
wordt geklaagd.