Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AP1872 Zaaknr: C03/082HR

Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AP1872 Zaaknr: C03/082HR

Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage Datum uitspraak: 18-06-2004
Datum publicatie: 18-06-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie

18 juni 2004
Eerste Kamer
Nr. C03/082HR
JMH/AT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

NAAMLOZE VENNOOTSCHAP GEMENGD BEDRIJF "NEDERLANDSCHE OMROEPZENDERMAATSCHAPPIJ" "NOZEMA",
gevestigd te 's-Gravenhage,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. R.S. Meijer,

t e g e n

,
wonende te ,
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerder in cassatie - verder te noemen: - heeft bij exploot van 16 mei 1994 eiseres tot cassatie - verder te noemen: Nozema - gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Nozema te veroordelen tot betaling van schadevergoeding op onteigenings- en verplaatsingsbasis dan wel op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot die der algehele voldoening en vermeerderd met de kosten van dit geding en vermeerderd met de door hem gemaakte advocaatkosten ten bedrage van f 25.000,-- exclusief BTW.
Nozema heeft de vordering bestreden.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 15 november 1995 een comparitie van partijen gelast, bij tussenvonnis van 26 maart 1997 partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de in dit vonnis geformuleerde vragen ten behoeve van een deskundigenonderzoek, en bij twee tussenvonnissen van 20 augustus 1997 en 21 januari 1998 twee deskundigen benoemd en een aantal vragen geformuleerd. Na deskundigenbericht heeft de rechtbank bij eindvonnis van 7 juli 1999 Nozema veroordeeld tot vergoeding van de door tengevolge van door uitzending door Nozema van radiofrequente straling veroorzaakte storingen in electrische en electronische apparatuur geleden schade, voor zover veroorzaakt door onrechtmatig handelen van Nozema als in rechtsoverweging 7 van dit vonnis omschreven, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en het meer of anders gevorderde afgewezen.
Tegen de vijf hiervoor vermelde vonnissen heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Nozema heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij arrest van 14 november 2002 heeft het hof in het principaal appel niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen de vonnissen van 15 november 1995, 26 maart 1997, 20 augustus 1997 en 21 januari 1998, het vonnis van 7 juli 1999 vernietigd, doch uitsluitend voor zover in het dictum de zinsnede "voor zover veroorzaakt door onrechtmatig handelen van Nozema als in rechtsoverweging 7 van dit vonnis omschreven" is opgenomen en daarin toewijzing van de wettelijke rente achterwege is gelaten, Nozema veroordeeld over de door geleden schade wettelijke rente aan te vergoeden vanaf 16 mei 1994, en het vonnis van 7 juli 1999 voor het overige bekrachtigd. In het incidenteel appel heeft het hof het beroep verworpen.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Nozema beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen de niet verschenen is verstek verleend. Nozema heeft de zaak schriftelijk doen toelichten door haar advocaat en mr. B.T.M. van der Wiel, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping van het beroep.
De advocaat van Nozema heeft bij brief van 9 april 2004 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) was erfpachter van een perceel grond met een woonhuis en schuren te Zeewolde. Hij exploiteerde sedert 1984 op dit perceel een fruitkwekerij. Hij woonde sedert 1988 met zijn gezin in het woonhuis.
(ii) De met Rijkswaterstaat gesloten erfpachtovereenkomst bepaalde onder meer: "De erfpachter verklaart er mede bekend te zijn dat het erfpachtsgoed zich in de nabijheid bevindt van het kortegolfzendstation, gelegen op de kavels Mz 6 en 7, en deze situering alsmede de eventuele consequenties daarvan te aanvaarden." (iii) Nozema exploiteert sinds 1985 een kortegolfzender te Zeewolde op korte afstand van het perceel van . (iv) De zender, bestemd voor het uitzenden van programma's voor Radio Nederland Wereldomroep, zendt radiofrequente stralen uit. (v) Bij deden zich van tijd tot tijd technische problemen voor bij elektrische en elektronische apparatuur, die Nozema - telkenmale na ontvangst van een klacht daarover - voor haar rekening zoveel mogelijk heeft trachten te verhelpen. De storingen konden worden beperkt door de aankoop van technisch geschikte apparatuur, al of niet in combinatie met eenvoudige ontstoringsmaatregelen.

3.2 heeft de hiervoor in 1 vermelde vordering, strekkende tot betaling van schadevergoeding, tegen Nozema ingesteld. Hij heeft aangevoerd dat hij, zijn gezinsleden en werknemers als gevolg van de straling van de zender gezondheidsproblemen hebben ondervonden en dat de door hem gebruikte huishoudelijke en bedrijfsmatige apparatuur regelmatig uitviel en anderszins storingen heeft gehad. Hij heeft de exploitatie van zijn bedrijf gestaakt en zijn woning en bedrijfsterrein verkocht. De rechtbank heeft, na deskundigenbericht te hebben ingewonnen, geoordeeld dat schadelijkheid als gevolg van blootstelling aan elektromagnetische straling naar de huidige stand van de wetenschap niet is vastgesteld en dat de hierover bestaande lichamelijke en psychische klachten van en andere zich op het terrein bevindende personen, welke klachten de rechtbank op zichzelf als reëel beschouwde, voor hun risico dienen te blijven. De rechtbank heeft wat betreft de schade die lijdt door storing en uitval van apparatuur, geoordeeld dat de hinder in ieder geval niet zo ernstig was dat zij niet geduld behoefde te worden, doch dat Nozema onrechtmatig handelde wanneer zij deze klachten van de aard en/of de omvang zoals nader door de rechtbank omschreven niet onmiddellijk en adequaat heeft verholpen. In lijn hiermee veroordeelde zij Nozema slechts tot vergoeding van schade tengevolge van door haar veroorzaakte storingen, voorzover veroorzaakt door laatstbedoeld onrechtmatig handelen.

3.3 Het hof heeft in het principaal appel de beslissing van de rechtbank met betrekking tot de schade wegens aantasting van de gezondheid van en anderen in stand gelaten, doch wat betreft de schade door storing en uitval van apparatuur de daaraan door de rechtbank verbonden beperking geschrapt, en het incidenteel appel van Nozema verworpen.

3.4 Onderdeel I van het middel bevat de centrale klacht dat het hof ten onrechte en op grond van een ontoereikende motivering heeft aangenomen dat sprake is van onrechtmatige hinder. Deze klacht wordt uitgewerkt en toegelicht in de onderdelen 2 - onderdeel 1 bevat een inleiding - 3 en 4. Het onderdeel kan evenwel niet tot cassatie leiden op grond van hetgeen hierna in 3.5 wordt overwogen.

3.5.1 De rechtbank heeft in rov. 5.4 van haar tussenvonnis tot uitgangspunt genomen dat het antwoord op de vraag of het toebrengen van hinder onrechtmatig is, afhankelijk is van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor toegebrachte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waarbij onder meer rekening moet worden gehouden met het gewicht van de belangen die door de hinder toebrengende activiteiten worden gediend en de mogelijkheid, mede gelet op de daaraan verbonden kosten, en de bereidheid om maatregelen ter voorkoming van schade te nemen. In rov. 5.5 van dit vonnis heeft de rechtbank rekening gehouden met de omstandigheid dat bij het aangaan van de erfpachtovereenkomst zich jegens Rijkswaterstaat heeft verbonden de consequenties voortvloeiende uit het feit dat zijn perceel naast dat van Nozema was gelegen, te aanvaarden, in dier voege dat hij zich op dat perceel heeft gevestigd in de wetenschap dat hij van de zenders van Nozema enige hinder en overlast zou ondervinden zodat een redelijke tolerantie ten opzichte van Nozema in beginsel geboden is. Kennelijk is ook het hof van de de hiervoor omschreven maatstaf, die door partijen in hoger beroep niet is bestreden en die ook door het middel als juist wordt aanvaard, uitgegaan. Voorzover het onderdeel uitgaat van een andere lezing van het bestreden arrest, mist het feitelijke grondslag.

3.5.2 De rechtbank heeft in rov. 7 van haar eindvonnis overwogen dat de aard en de duur van de door ondervonden hinder, bestaande in uitval en ontregeling van elektrische en elektronische apparatuur, ernstig zijn. Het hof heeft in rov. 8.2 vastgesteld dat Nozema tegen dit oordeel, welk oordeel het hof in het licht van de stukken ook juist acht en overneemt, in hoger beroep niet is opgekomen. De in het onderdeel tegen dit oordeel aangevoerde klachten, voorzover deze al feitelijke grondslag hebben, falen. Het oordeel van het hof dat in hoger beroep tegen de desbetreffende overweging niet is opgekomen, is niet onbegrijpelijk en is voor het overige voorbehouden aan het hof, dat zich bovendien bij het alleszins toereikend gemotiveerde oordeel van de rechtbank, dat in cassatie als van feitelijke aard niet op juistheid kan worden getoetst, heeft aangesloten.

3.5.3 Het hof heeft in zijn oordeel betrokken dat bij de uitzending van de programma's van Radio Nederland Wereldomroep een algemeen maatschappelijk belang is betrokken. De weging van dit belang is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt. De klacht dat het hof dit belang niet (voldoende) heeft gewogen, faalt.

3.5.4 Voorzover het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat bij Nozema en de door haar ingeschakelde hulppersonen onvoldoende deskundigheid aanwezig was, kan deze klacht bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat het ontbreken van deskundigheid geheel voor rekening van Nozema komt. Dit oordeel is in cassatie terecht niet bestreden.

3.5.5 Het hof heeft ook overigens de door Nozema aangevoerde verweren klaarblijkelijk in zijn beoordeling betrokken en is daarbij tot een afweging gekomen die in het nadeel van Nozema is uitgevallen. Ook deze afweging, die door het hof toereikend is gemotiveerd, is aan het hof voorbehouden.

3.5.6 Het betoog dat het hof uit het oog heeft verloren dat de stelplicht en de bewijslast voor het bestaan van relevante schade door onrechtmatige hinder op behoren te rusten, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft dit immers in rov. 4.2 van zijn bestreden arrest juist uitdrukkelijk vooropgesteld.

3.5.7 Op het hiervoor overwogene stuiten ook alle (overige) klachten van het onderdeel af.

3.6 De onderdelen II en III hebben naast onderdeel I geen zelfstandige betekenis en behoeven daarom geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Nozema in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 18 juni 2004.

*** Conclusie ***

Zaaknr. C03/082HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 26 maart 2004

Conclusie inzake

De naamloze vennootschap "Naamlooze vennootschap gemengd bedrijf "Nederlandsche omroepzendermaatschappij" "Nozema"(1) eiseres tot cassatie

tegen

.
verweerder in cassatie

Feiten en procesverloop

1) Zoals wel vaker het geval is, is in cassatie nog maar een beperkt deel van de materie die in de feitelijke instanties in geschil was, aan de orde. Ik bespreek de feiten met inachtneming van de mate waarin die voor de in cassatie te beoordelen vragen (nog) van belang zijn. In het in cassatie bestreden arrest wordt overigens in de rov. 2.1 en
2.2 een samenvatting van de feiten en het procesverloop tot dan toe gegeven; met - voor wat de feiten betreft - verwijzing naar rov. 2 van het in de eerste aanleg gewezen (tussen)vonnis van 15 november 1995.

2) Het gaat om het volgende: de verweerder in cassatie, , exploiteerde sinds 1984 een fruitkwekerij op een door hem in erfpacht verkregen perceel in Zeewolde. Sinds 1988 woonde hij daar ook. Op korte afstand van het perceel van heeft de eiseres tot cassatie, Nozema, sinds 1985 een kortegolfzender in bedrijf, waarmee de programma's van Radio Nederland Wereldomroep worden uitgezonden. Deze zender zendt, zoals de naam al suggereert, radiogolven uit - een vorm van elektromagnetische straling.
was, toen hij zich ter plaatse vestigde, ervan op de hoogte dat zijn erfpachtsgoed zich dicht bij de weldra in gebruik te nemen zender bevond. Hij heeft in de met Rijkswaterstaat gesloten erfpachtsovereenkomst verklaard hiermee bekend te zijn en eventuele consequenties daarvan te aanvaarden.
Bij deden zich - volgens zijn stellingen: veelvuldig, en als gevolg van de door Nozema uitgezonden radiogolven - technische problemen voor bij elektrische c.q. elektronische apparatuur. Nozema trachtte die problemen, na ontvangst van een klacht daarover, voor haar rekening zoveel mogelijk te verhelpen.
De bedoelde problemen kunnen worden beperkt door gebruik van technisch geschikte apparatuur, al of niet in combinatie met eenvoudige ontstoringsmaatregelen(2).

3) In de onderhavige procedure vorderde schadevergoeding terzake van de hinder die volgens zijn stellingen door de uitzendingen van Nozema werd veroorzaakt. Daarbij beriep hij zich op schade in de vorm van gezondheidsklachten, optredend bij hemzelf, zijn gezin en werknemers van zijn bedrijf, en op schade in de vorm van, resp. als gevolg van, de eerder bedoelde technische problemen. Deze vordering werd in de eerste aanleg afgewezen voorzover zich beriep op, kort gezegd, gezondheidsproblemen, maar in beperkte omvang toegewezen terzake van de gestelde technische problemen. In dat verband stelde de rechtbank - in rov. 7 van het eindvonnis van 7 juli 1999 - vast: "De rechtbank stelt voorop dat de aard en de duur van de hinder, bestaande in uitval en ontregeling van elektrische en elektronische apparatuur, ernstig is."

4) In appel bestreed zowel de afwijzing van zijn vordering wegens gezondheidsklachten, als de slechts beperkte toewijzing van zijn vordering voor het overige. Nozema bestreed in incidenteel appel het laatstbedoelde, in haar nadeel uitgevallen oordeel.
In het in cassatie bestreden arrest verwierp het hof 's grieven op het punt van de gezondheidsklachten, maar honoreerde het de grief over de kwestie van de hinder in de vorm van storing van elektrische en elektronische apparatuur (allicht: met verwerping van de van de kant van Nozema aangevoerde grief van de tegengestelde strekking). Te dien aanzien veroordeelde het hof Nozema tot schadevergoeding, op te maken bij staat (zoals ook, na wijziging(en) van zijn eis, had gevorderd).

5) Tegen het zojuist beschreven oordeel, uiteraard: voorzover voor haar nadelig, komt Nozema (tijdig(3)) in cassatie op. is in cassatie niet verschenen. Het cassatieberoep is namens Nozema schriftelijk toegelicht.

Het leerstuk van de onrechtmatige hinder

6) Zoals voor wel meer begrippen geldt, is "hinder" een woord dat bij degeen die het verneemt een goed beeld oproept van het verschijnsel dat daarmee wordt bedoeld, terwijl het toch niet zo eenvoudig is om dat verschijnsel nader te omschrijven, laat staan te definiëren. In de literatuur wordt wel de omschrijving gebruikt van: stoornis in het genot (van een zaak)(4). Juist lijkt mij, dat het om een handelwijze of manifestatie moet gaan die de daardoor betroffene (met recht) als storend mag aanmerken. In de literatuur worden als voorbeelden - ongetwijfeld: mede naar aanleiding van art. 5:37 BW(5) - vaak genoemd: geluidsoverlast en stoornis als gevolg van emissies (van rook, gassen e.d. en daarmee verband houdende stank). De onderhavige zaak laat zien dat ook andere emissies als storend kunnen worden ervaren. Ten aanzien van lozingen van (vloei)stoffen in het milieu was dat al bij herhaling aan de orde geweest(6); en in de praktijk zijn natuurlijk nog legio (andere) stoornis opleverende fenomenen vastgesteld, variërend van het belemmeren van toegang of genot anderszins door de plaatsing van voorwerpen (voertuigen(7), bouwmaterialen en -werktuigen(8) etc.), het "hinderlijk volgen" door een (ex-)relatie(9), maar ook door anderen ("persmuskieten"(10)), het "bombarderen" van de ander met (elektronische) berichten(11), het veroorzaken van excessieve "toeloop" van al-dan-niet gemotoriseerd verkeer of publiek(12) of van overlast veroorzakend gedierte(13), etc. etc.

7) In zeer veel gevallen hangt het van de omstandigheden af of een verschijnsel als hinderlijk, en ook: of het als excessief hinderlijk en daarmee als ongeoorloofd, mag worden aangemerkt. Tegen het feit dat mijn buren hun auto's voor mijn huis parkeren kan ik misschien bezwaar hébben, maar geen bezwaar maken. Als de dochter van de buurman trouwt moet ik op de blijde dag zelf ook genoegen nemen met een flinke hoeveelheid extra "parkeeroverlast" én met extra geluidsoverlast (en misschien "lichtoverlast") van de bruiloftsgasten en hun "entertainers". Hetzelfde geldt, ten opzichte van alle omwonenden, ieder jaar op 31 december 's avonds. Als ik een "bekende Nederlander" was, zou ik mij een belastende hoeveelheid aandacht van "de media" moeten laten welgevallen(14); en als er iets gebeurt waardoor ik in bijzondere mate de aandacht trek, kan ik er ook geen bezwaar tegen maken wanneer de aandacht van "de media" gedurende een bepaalde tijd omvangrijk is, in een mate die ik zeer wel als "hinderlijk" mag aanmerken: er is (ook) dan hinder, maar geen onrechtmatige hinder. Als ik in het openbaar een controversieel en impopulair standpunt verdedig, moet ik aanvaarden dat anderen dat krachtig, en vaak op voor mij onaangename toon en/of langs mij onwelgevallige weg (bijvoorbeeld door mij op te bellen als ik juist met rust wens te worden gelaten) zullen weerspreken - onder bepaalde omstandigheden ook via "ludieke" acties(15). Een betrekkelijk modern verschijnsel is de hinder in de vorm van blootstelling aan massale reclame per brievenbus, telefoon(16) of elektronisch medium ("spam"(17)).
Elke inbreuk op mijn ongestoorde rust, of op mijn "genot" anderszins, moet in zijn context worden beoordeeld(18), om te kunnen vaststellen of ik die al of niet heb te tolereren (en in voorkomend geval: welke remedies ik mag inroepen).

8) Dat is dan ook de uitkomst waartoe de rechtsleer, zowel in Nederland als in andere landen, is gekomen(19); en tegen de zojuist besproken achtergrond kan men vaststellen dat die uitkomst in normatief opzicht, en misschien alleen al logisch, de enig denkbare is.
Van de omstandigheden die bij de beoordeling van de (on)rechtmatigheid van hinder van belang zijn, is een aanzienlijk aantal in de rechtspraak onderzocht - voorop natuurlijk de aard, ernst en duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade, die in de eerder aangehaalde rechtspraak telkens weer als wegingsfactoren naar voren komen.

9) Op andere in de rechtspraak beoordeelde omstandigheden, wordt in het cassatiemiddel de nadruk gelegd - zoals: of de benadeelde zich vóór of na het tijdstip waarop de hinder begon ter plaatse heeft gevestigd (waarbij in het laatstgenoemde geval, de betrokkene een zekere mate van hinder eerder zal moeten dulden)(20). Nog zo'n omstandigheid kan zijn, dat er zwaarwegende maatschappelijke belangen bestaan, die de hinder veroorzakende partij met zijn storende activiteiten bevordert. Ook dat kán van belang zijn voor de vraag of de hinder (eerder) moet worden getolereerd(21). Ook (bereidheid tot) het treffen van maatregelen ter beperking van de hinder of de daardoor veroorzaakte schade, aan de kant van de veroorzaker, is een omstandigheid die kan meebrengen dat de hinder niet als onrechtmatig wordt bestempeld (en, min of meer omgekeerd, kan het feit dat het tegengaan of verminderen van de hinder grote offers zou vergen, bijdragen tot het oordeel dat de hinder moet worden getolereerd)(22).

Bespreking van het cassatiemiddel

10) De klacht van het middel bestaat er vooral in, dat het hof in rov.
8.2 van het bestreden arrest niet, zoals blijkens de hoger besproken rechtsleer zou moeten gebeuren, aan de hand van alle gebleken omstandigheden heeft onderzocht of de handelwijze van Nozema onrechtmatige hinder opleverde (maar daarentegen de van de kant van Nozema benadrukte omstandigheden (slechts) heeft beoordeeld als mogelijke rechtvaardigingsgronden, dan wel als factoren die als "eigen schuld" (op de voet van art. 6:101 BW) zouden mogen worden toegerekend).
Dat zou, aldus de steller van het middel, ook daarom moeten worden aangenomen omdat de stellingen die Nozema heeft ingebracht bij een andere "invalshoek" (van het hof) niet zo hadden kunnen worden behandeld, als in feite is gebeurd. Het lijkt mij goed om, ter beoordeling van deze "centrale" klacht van het middel, eerst de zojuist bedoelde stellingen, en de beoordeling daarvan door het hof, te onderzoeken.

11) Ik stel dan voorop dat ik, anders dan namens Nozema bij schriftelijke toelichting wordt betoogd, van het merendeel van de thans in cassatie ingeroepen stellingen niet zie dat die in de feitelijke instanties met veel nadruk naar voren zijn gebracht, en al helemaal niet, dat die zodanig waren toegelicht en onderbouwd dat dat de rechters van de feitelijke instanties tot bijzondere aandacht daarvoor (en een daaraan aangepaste nadere motivering) had moeten dwingen.
Dat geldt in uitgesproken mate voor de stelling die in onderdeel 3.2 sub (iv) wordt omschreven (kort gezegd: dat het met de hinder als gevolg van technische problemen wel mee viel). In de processtukken in de eerste aanleg is Nozema hier nauwelijks op ingegaan, en heeft zij óók stellingen betrokken die geredelijk als erkenning van (mogelijk omvangrijke) problemen kunnen worden opgevat(23). Het heeft mij dan ook niet verbaasd dat de rechtbank de in alinea 3 hiervóór aangehaalde vaststelling heeft gedaan (namelijk: dat vaststond dat de "technische" hinder qua aard en qua duur ernstig was); en ik kan slechts instemmen met 's hofs constatering, dat tegen die vaststelling in appel geen bezwaar is gemaakt. Voorzover het middel in onderdelen 4.2 en 4.5 iets anders betoogt, mist het volgens mij dan ook feitelijke grondslag.

12) Dat geldt ook voor een tweede feitelijk gegeven dat in het middel naar voren wordt gehaald: namelijk dat er bij Nozema niet altijd voldoende "EMC-kennis"(24) beschikbaar zou zijn (of toegepast zou zijn). Niet alleen kan men de hier (door het middel, in onderdeel 4.3) bedoelde uitlatingen (in het zojuist in voetnoot 24 aangehaalde deskundigenbericht en de bijlage daarbij) zeer wel zo lezen dat ook de van de kant van Nozema zelf ingebrachte deskundigheid op dit gebied (in meer dan verwaarloosbare mate) tekortschoot; maar ook valt niet in te zien waarom - zoals het middel hier kennelijk aanvaard wil zien - gebrekkige tegemoetkoming aan (technische) klachten als gevolg van onvoldoende EMC-kennis bij de van de kant van Nozema ingeschakelde "hulppersonen", niet gewoon voor rekening van Nozema zou moeten blijven.

13) In beide gevallen - dus: gebrekkige kennis bij Nozema zelf, of gebreken in de kennis van de ingeschakelde "hulppersonen" - blijft (ook) overeind de gevolgtrekking die het hof (kennelijk) in rov. 9.2 heeft gemaakt: Nozema's stelling dat de technische problemen vooral door gebrek aan medewerking van (of door manco's aan diens apparatuur) zouden mogen verklaard gaat niet op, want de ernst van de problemen laat zich ook, of mede, verklaren door het feit dat de genomen maatregelen "weinig ... vanuit een gedegen EMC-kennis (waren) ... ontwikkeld". En allicht relativeert het hier besproken gegeven ook in wezenlijke mate de stelling (of bevinding) dat Nozema storingen aan de apparatuur van steeds adequaat zou hebben verholpen, en daarmee het gewicht dat aan de betreffende stelling(en) van Nozema toekwam. Voorzover de onderdelen 3.2 sub (iii), 4.2, 4.3, 4.5 en 4.6 er telkens op berusten dat in cassatie wèl (veronderstellenderwijs) van dat gegeven - een volledig adequate reactie van Nozema op (de meeste van) s storingsmeldingen
- uit zou mogen worden gegaan, missen zij in zoverre feitelijke grondslag.

14) Als ik dan, na deze achtergrond te hebben onderzocht, aan de "centrale" klacht van het middel toe kom, moet voorop worden gesteld dat een niet-onwezenlijk deel van de argumenten die ter ondersteuning van die klacht worden aangevoerd, als ondeugdelijk moet worden terzijde gesteld.
Wat dan resteert, beoordeel ik dan (eveneens) als niet aannemelijk. Ofschoon het hof niet met zovele woorden uitspreekt dat het de (on)rechtmatigheid van de aan Nozema verweten hinder heeft beoordeeld aan de hand van weging van alle gebleken omstandigheden, meen ik dat het bestreden arrest wèl op zo'n afweging berust; en meen ik ook dat daarvan voldoende uit de motivering van de beslissing blijkt.

15) Een eerste reden waarom dat aannemelijk is is deze, dat de rechtbank in het eerste tussenvonnis dat in de eerste aanleg werd gewezen (van 15 november 1995) in rov. 5.4 expliciet heeft overwogen dat de (on)rechtmatigheid van de hinder moest worden beoordeeld aan de hand van het uit de hoger besproken rechtsleer blijkende criterium (dat ook in het middel tot uitgangspunt wordt genomen). Die overweging van de rechtbank is in appel niet bestreden. (Al) daarom is - in hoge mate - aannemelijk dat het hof hetzelfde criterium als een "sous-entendu" aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd, en het (dus) niet nodig heeft geoordeeld, dat nog eens expliciet te vermelden.

16) Voor het overige lijkt mij aannemelijk dat de wijze waarop het hof de motivering van het bestreden arrest heeft opgebouwd, is ingegeven door de wijze waarop Nozema haar verweren had gepresenteerd. Die verweren betroffen niet de door de rechtbank, zoals zojuist aangegeven, geformuleerde toetsingsmaatstaf - wat (nader) verklaart waarom het hof daar geen woorden aan vuil heeft gemaakt. Zij betroffen wèl de vier achtereenvolgens door het hof in rov. 8.2 onderzochte argumenten. In de zojuist geschetste context lijkt mij duidelijk dat het hof die argumenten in aanmerking heeft genomen in het kader van zijn toetsing aan de als onbestreden vaststaande maatstaf, en dat het niet - zomaar - een andere weg is ingeslagen, dan de weg die in de gegeven context zo zeer voor de hand lag.
Dat verklaart ook waarom een deel van de motivering die ik als mede voor de onderhavige beslissing dragend aanmerk, verderop in het arrest in de rov. 9.1 en 9.2 is beland: het lag in de rede om de desbetreffende argumenten te bespreken bij de beoordeling van het incidentele appel, omdat Nozema die argumenten (vooral) dáár naar voren had gebracht; wat er niet aan afdoet dat de daarop gegeven oordelen ook in de eerder gegeven afweging gewicht in de schaal konden leggen. In wezen betroffen de in rov. 8.2 beoordeelde grief en de in het incidentele appel te beoordelen grief, nu eenmaal dezelfde vraag.

17) Dat de rechter de motivering van zijn beslissing richt op de argumenten die de partijen naar voren hebben gebracht, is het tegendeel van verwerpelijk. Dat kan er - zoals de onderhavige zaak laat zien - toe leiden dat stappen in de redenering als "sous-entendu" (kunnen) worden overgeslagen, of dat in bepaalde opzichten van een overigens voor de hand liggende volgorde van behandeling wordt afgeweken.
Het zou de motiveringseis bepaald overtrekken, wanneer dat door de partij wier argumenten op deze manier werden beoordeeld, met de wijsheid van achteraf, als een "fataal" motiveringsgebrek zou kunnen worden aangevochten. Ook daarom beoordeel ik het hier besproken betoog (van het middel) als onaannemelijk.

18) Wat de afzonderlijke middelonderdelen - voorzover hiervóór nog niet besproken - betreft:

- onderdeel 1 heeft een inleidend karakter en bevat geen klacht. Onderdeel 2 bevat slechts een generieke klacht, die pas in de volgende onderdelen wordt onderbouwd (en die bovendien afstuit op het zojuist in alinea's 14 - 16 besprokene). Beide kunnen dus niet tot cassatie leiden.

- onderdeel 3.1 omschrijft de toetsingsmaatstaf die, in mijn lezing van het bestreden arrest, door het hof op de voet van rov. 5.4 van het rechtbankvonnis van 15 november 1995 aan zijn oordeel ten grondslag is gelegd. In onderdeel 3.2 wordt betoogd dat niet aan die maatstaf zou zijn getoetst, en dat dat zou blijken uit de beoordeling van de sub (i) t/m (v) omschreven argumenten van Nozema. Zoals in alinea's 11 t/m
13 hiervóór bleek, meen ik dat het hof de hier sub (iii) en (iv) omschreven argumenten op plausibele gronden (wezenlijk) anders heeft gewaardeerd dan Nozema in cassatie aangeeft; en geldt voor de sub (i), (ii) en (v) omschreven argumenten dat het hof die heeft betrokken in zijn toetsing aan de (juiste) beoordelingsmaatstaf, maar heeft gewaardeerd als niet-doorslaggevend (althans: in de door Nozema gewenste zin; en mét inachtneming van het feit dat het hof de teweeggebrachte hinder kennelijk als aanzienlijk ernstiger heeft beoordeeld, dan Nozema thans verdedigt).

- onderdeel 4 is wederom generiek - het lot daarvan hangt van de uitwerking in de volgende (sub)onderdelen af. De eerste daarvan, onderdeel 4.1, behoeft na het in alinea 11 besprokene alleen nog deze aantekening, dat het leerstuk van de zgn. "devolutieve werking van het appel" hier tevergeefs wordt ingeroepen, omdat Nozema de hier bedoelde stellingen ook in de eerste aanleg niet zodanig had gepresenteerd, dat dat de appelrechter tot een nadere beoordeling daarvan noopte.
- onderdeel 4.2 dringt (opnieuw) aan dat het hof niet de rechtens vereiste "holistische" afweging zou hebben verricht, welk argument ik om de in alinea's 14 - 16 besproken redenen verwerp. Daar komt nog bij dat het onderdeel van een onjuiste feitelijke premisse met betrekking tot Nozema's voorkomen/verhelpen van de gebleken klachten uitgaat. Het betoog dat onbegrijpelijk zou zijn (het oordeel) dat storingen niet anders dan door staking van de uitzendingen kunnen worden voorkomen, lijkt mij dan ook onjuist. (Ook) Nozema had niet méér aangevoerd, dan dat (betere ontstorings)maatregelen "veelal" aan technische problemen tegemoet konden komen; en uit het in alinea's 12 en 13 hiervóór besprokene volgt, dat het hof die stelling van Nozema nog als te rooskleurig zal hebben gewaardeerd.

- onderdeel 4.3 faalt (eveneens) om de in alinea's 12 en 13 hiervóór besproken reden(en). Voor onderdeel 4.4. geldt wederom dat het ten onrechte veronderstelt dat het hof het daar bedoelde gegeven niet in een afweging van alle omstandigheden zou hebben betrokken; en miskent voorts dat het hof de ernst van de hinder en de kwaliteit van Nozema's verhelpen van de problemen klaarblijkelijk anders heeft beoordeeld, dan strookt met Nozema's (ook) in cassatie ingenomen standpunt (wat ook een andere waardering van de mogelijk aan te verwijten gebrekkige medewerking begrijpelijk maakt).
- onderdeel 4.5 gaat er op zichzelf met juistheid van uit dat een veroordeling tot schadevergoeding, op te maken bij staat, moet berusten op een ten laste van de veroordeelde vastgestelde aansprakelijkheid (terzake van tekortkoming of onrechtmatig handelen); zodat vaststelling van voor de aansprakelijkheid bepalende elementen niet mag worden "geëndosseerd" aan de rechter in de vervolg(schadestaats)procedure(25). Zoals hiervóór bleek meen ik echter dat het hof de aansprakelijkheid van Nozema wel degelijk (en aan de hand van de juiste toetsingsmaatstaf) heeft beoordeeld; met dien verstande dat het hof een aantal voor die aansprakelijkheid relevante gegevens wezenlijk anders heeft gewaardeerd, dan namens Nozema was verdedigd.

- voor onderdeel 4.6 geldt ook het hiervóór in alinea's 12 en 13 besprokene. De klacht dat aan Nozema's aanbod van tegenbewijs voorbij zou zijn gegaan beoordeel ik als ongegrond, omdat het blijkens de aangehaalde §§ 33 - 36 van de Memorie van Antwoord hier argumenten betrof die ertoe strekten dat 's klachten (in het licht van Nozema's beweerde adequate optreden bij storingen) vooral aan gebrekkige medewerking van en/of gebreken van diens apparatuur zouden mogen worden toegeschreven. Voor deze, als zelfstandig verweer aangevoerde stellingen berustte de bewijslast op Nozema, niet op , en ging het dus niet om het aanbieden van tegenbewijs(26).

- de met II en III genummerde middelonderdelen verwijzen slechts naar de eerder aangevoerde argumenten. Zij behoeven dus naast de eerdere middelonderdelen geen bespreking.

Conclusie

Ik meen dat het cassatieberoep zou moeten worden verworpen.

De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden

1 In de stukken wordt de naam van de eiseres tot cassatie niet uniform gespeld. Ik houd hier de spelling aan die in de van de eiseres tot cassatie zelf afkomstige stukken is gevolgd.

2 Zie voor de laatstgenoemde gegevens met name rov. 2. 5 van het tussenvonnis van 15 november 1995, samen met rov. 2.1 van het bestreden arrest.

3 Binnen de termijn van art. 402 lid 1 Rv.

4 Onrechtmatige Daad (losbl.), Lindenbergh, VIII.3 aant. 3, met verdere verwijzingen; Asser - Van Dam - Mijnssen - Van Velten, 2002, nr. 37 ((iets) ruimer); Pitlo - Reehuis c.s., Het Nederlands Burgerlijk recht, Deel 3 (Goederenrecht), 2001, nr. 480; Mon. Nieuw BW B26, Burenrecht, Davids, 1999, p. 20 - 21.

5 De rechtsleer met betrekking tot hinder heeft - in Nederland en elders, zie Van Dam, Aansprakelijkheidsrecht, 2000, nr. 1214 - zich in belangrijke mate ontwikkeld aan de hand van de rechtsverhouding tussen de rechthebbenden op in elkaars nabijheid gelegen onroerende zaken. Men kan elkaar intussen heel goed (onrechtmatig) hinderen zonder dat enig verband met onroerend goed bestaat, zoals uit de hierna te noemen casuïstiek overvloedig blijkt. Het leerstuk is dan ook van algemenere strekking, en (de meeste) recente Nederlandse literatuur behandelt het dienovereenkomstig; zie o.a. Mon. Nieuw BW B26, Burenrecht, Davids,
1999, p. 18 - 20 en Mon. Nieuw BW B45, Jansen, Onrechtmatige Daad, algemene bepalingen, 1996, p. 81, met verdere verwijzingen; Spier, Preadvies NJV 1996, p. 303 - 304.

6 HR 23 september 1988, NJ 1989, 743 m.ntn. JHN en JCS, rov. 3.3.2 (Kalimijnen); in andere varianten HR 3 mei 1991, NJ 1991, 476, rov.
3.2 (overwaaiend onkruidzaad) en HR 3 november 2000, NJ 2000, 108 m.nt. ARB, rov. 3.4 (overwaaiend meel).

7 HR 29 januari 1988, NJ 1988, 872 rov. 3.1 (over de vraag of overlast verenigbaar was met de verplichtingen van een goed huurder - waarbij volgens mij geen wezenlijk andere maatstaf geldt).
8 HR 7 december 2001, NJ 2002, 26 (Van Sloun/William Properties; hier ging het om aan de verhuurder verweten overlast; uit rov. 3.3.2 van dit arrest blijkt expliciet dat hier dezelfde maatstaf wordt aangelegd als het geval is bij (beoordeling van) onrechtmatige hinder); HR 3 april 1987, NJ 1987, 703 m.nt. G, rov. 3.

9 Als één voorbeeld uit vele noem ik Hof Amsterdam 7 oktober 1999, Nemesis 2002, 1424 (Nr. 1).

10 HR 4 maart 1988, NJ 1989, 361 m.nt. CJHB, rov. 3.1.3 - 3.3 (Lage Landen/De Borbon-Parma).

11 Hof Arnhem 4 februari 2003, NJ 2004, 54, rov. 4.4.
12 HR 16 maart 1973, NJ 1975, 74 m.nt. BW, "O. omtrent onderdeel 5a -
5c" en "O. omtrent de onderdelen 2 en 9" ("Stikke Trui"); Rb. Arnhem
18 januari 1996, NJ 1997, 142 (drugsverslaafden).
13 HR 10 maart 1972, NJ 1972, 278 m.nt. GJS, "O. aangaande het vierde, vijfde en zesde onderdeel" (Vermeulen/Lekkerkerker); HR 15 februari
1991, NJ 1992, 639 m.nt. CJHB, rov. 4.6 (Aalscholvers); HR 18 september 1998, NJ 1999, 69 m.nt. ARB, rov. 3.3.1 ("Bijenspat II").
14 Aandacht van de media heb ik natuurlijk ook als niet-bekende Nederlander te tolereren; maar dan wel gesterkt door de plezierige zekerheid, dat die aandacht geheel aan mij voorbij zal gaan.
15 Maar ook daar zijn grenzen, zie HR 2 mei 2003, NJ 2003, 80 m.nt. EJD.

16 Persoonlijk ervaar ik de toenemende telefonische werving waaraan ik blootsta, als bijzonder hinderlijk; maar als onrechtmatig is die meestal niet te kwalificeren.

17 Beoordeeld in HR 12 maart 2004, rechtspraak.nl LJN nr. AN8483; waarin overigens geen vragen aan de orde waren die voor de onderhavige zaak relevant zijn.

18 In Carmiggelts "Honderd dwaasheden" (Arbeiderspers, herdruk 1994, p. 18) lees ik: "Veronderstel dat iemand bij U aanbelde en zei: "Meneer, ik ga U gedurende vijf minuten met een hard voorwerp op het hoofd slaan en ontvang dan een rijksdaalder van U". U zou schaterend de deur voor zijn neus dichtwerpen. Maar hier (de kapsalon, noot A-G) wordt deze idiotie doodernstig vertoond en staat als "hoofdmassage" op de prijslijst. De kapper kijkt er studieus bij, de heer ernstig. Pof-pof-pof op zijn veelbetekenende schedel. Als je hem buiten één zo'n tik gaf, zou hij een agent roepen."
Handelen in het kader van een (behandelings)overeenkomst, zoals bij de kapper, is natuurlijk iets wezenlijk anders dan hinder, veroorzaakt buiten een contractuele relatie; maar de illustratie van Carmiggelt is te mooi om die onvermeld te laten.

19 Zie, naast de (vele) voorbeelden uit de eerder aangehaalde rechtspraak, Onrechtmatige Daad (losbl.), Lindenbergh, VIII.3 aant. 6 e.v.; Spier c.s., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, 2003, nr. 55; Asser - Hartkamp III, 2002, nrs. 39 - 40; Asser - Van Dam - Mijnssen - Van Velten, 2002, nrs. 39 - 41; Snijders - Rank-Berenschot, Goederenrecht, 2001, nr. 183; Pitlo - Reehuis c.s., Het Nederlands burgerlijk recht, Deel 3 (Goederenrecht), 2001, nr. 487; Van Dam, Aansprakelijkheidsrecht, 2000, nrs. 1215 - 1218; Mon. Nieuw BW B26, Burenrecht, Davids, 1999, p. 23 - 25; Mon. Nieuw BW B45, Onrechtmatige Daad, algemene bepalingen, Jansen, 1996, nr. 63; Spier, Preadvies NJV
1996, p. 304 e.v.; Parl. Gesch. Boek 5, p. 34 (waar men vindt: "In beide rubrieken van hinder moet men binnen zekere grenzen het nadeel dulden, dat een ander door het gebruik van eigen zaak veroorzaakt. Waar de grens wordt overschreden, wanneer een geoorloofd gebruik overgaat in een onbetamelijk gebruik, is niet in het algemeen te zeggen. Behalve met hetgeen ter plaatse gebruikelijk is, moet hier rekening worden gehouden met de belangen van anderen, welke worden geschaad. Een zekere belangen afweging is noodzakelijk, mag niet zonder meer tot onrechtmatigheid worden geconcludeerd, wanneer het benadeelde belang een grotere waarde heeft dan het eigen belang dat men dient: ook de omstandigheid dat aan de handelende persoon een recht toekomt om zijn zaak te gebruiken, moet zich doen gelden."). Dat deze uitkomst zich logisch opdringt blijkt (ook) daaruit dat het recht elders, hoewel vaak aan de hand van wezenlijk andere principes, tot dezelfde resultaten komt, zie bijvoorbeeld Winfield & Jolowicz on tort, 2002, nrs. 14.6 - 14.12; Von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, 1996, rndnr. 534.

20 HR 18 september 1998, NJ 1999, 69 m.nt. ARB, rov. 3.4.1; HR 3 mei
1991, NJ 1991, 476, rov. 3.2.

21 HR 18 september 1998, NJ 1999, 69 m.nt. ARB, rov. 3.4.2; HR 15 februari 1991, NJ 1992, 639 m.nt. CJHB, rov. 4.6; HR 23 september
1988, NJ 1989, 743 m.ntn. JHN en JCS, rov. 3.3.5; HR 16 maart 1973, NJ
1975, 74, "O. omtrent de onderdelen 2 en 9".
22 HR 15 februari 1991, NJ 1992, 639 m.nt. CJHB, rov. 4.6; HR 29 oktober 1993, NJ 1994, 107, rov. 3.2 en 3.3; HR 9 januari 1981, NJ
1981, 227, rov. 12.

23 Zie daarvoor bijvoorbeeld de Conclusie van Antwoord, al. 6 - 8; Conclusie van Dupliek, al. 11 en al. 18. Na het eerste tussenvonnis in de eerste aanleg (van 15 november 1995, zie rov. 5.7 daarvan) heeft bij akte van 2 juli 1996 nadere gegevens omtrent de aard en intensiteit van de hinder als gevolg van technische storingen overgelegd (zie bijvoorbeeld prod. 11 en 12 bij deze (overigens moeilijk toegankelijke) akte). Op het in dit verband aangevoerde is Nozema vervolgens niet meer concreet ingegaan.

24 Dit is, blijkens de stukken, kennis op het gebied van de elektro-magnetische compatibiliteit, kennis die naar luid van het in de eerste aanleg op 5 augustus 1998 gedeponeerde deskundigenbericht van Dr. Van Deursen, p. 5 bovenaan, bij het verhelpen van dit soort technische problemen belangrijk is, en die meer dan eens tekort schoot (citaat uit de paragraaf O2 waarnaar Dr. Van Deursen hier (met instemming) verwijst: "De meeste aangetroffen maatregelen hadden een ad-hoc karakter; weinig waren er vanuit een gedegen EMC-kennis voldoend vroegtijdig ontwikkeld.")

25 Zie bijvoorbeeld HR 14 maart 2003, NJ 2004, 49, rov. 3.2 en 3.3.
26 HR 25 oktober 2002, NJ 2003, 171, rov. 5.6.

vrijdag 18 juni 2004