Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO8556 Zaaknr: C03/177HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 18-06-2004
Datum publicatie: 18-06-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
18 juni 2004
Eerste Kamer
Nr. C03/177HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
Eiser,
wonende te woonplaats
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt,
t e g e n
Mr. Jan Willem PIETERS. in zijn hoedanigheid van curator in het
faillissement van betrokkene 1
wonende te Geleen,
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het verloop van het geding in voorgaande instanties
Voor het verloop van het geding in voorgaande instanties tussen eiser
tot cassatie - verder te noemen: eiser - en de inmiddels
gefaillieerde verweerder in cassatie - verder te noemen: betrokkene
1 - verwijst de Hoge Raad naar zijn arrest van 6 november 1992, nr.
14.765. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad het beroep verworpen tegen
het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 18 maart 1991,
waarbij het hof het vonnis van de rechtbank te Maastricht van 28
september 1989 heeft bekrachtigd en de zaak naar die rechtbank heeft
teruggewezen ter verdere afdoening.
Bij vonnis van de rechtbank te Maastricht van 14 maart 1996 is
betrokkene 1 voornoemd in staat van faillissement verklaard met
benoeming van thans verweerder in cassatie tot curator. De curator
heeft het geding overgenomen.
Na enquête en contra-enquête ingevolge voormeld vonnis van de
rechtbank te Maastricht van 28 september 1989 heeft die rechtbank bij
vonnis van 17 mei 2001 eiser veroordeeld om aan de curator te
betalen een bedrag van f 190.227,98 met de wettelijke rente over dit
bedrag vanaf 7 juli 1987 tot aan de dag van de algehele voldoening,
dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders
gevorderde afgewezen.
Tegen het vonnis van 17 mei 2001 heeft eiser hoger beroep ingesteld
bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
Bij arrest van 20 februari 2003 heeft het hof het vonnis waarvan
beroep vernietigd, voor zover daarbij in het dictum een bedrag van f
190.227,98 is toegewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende, eiser
veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te
betalen een bedrag van EUR 69.840,40, vermeerderd met de wettelijke
rente over dit bedrag vanaf 7 juli 1987 tot de dag van de voldoening,
dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het vonnis
voor het overige bekrachtigd.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft eiser beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
Tegen de niet verschenen curator is verstek verleend.
Eiser heeft de zaak doen toelichten door zijn advocaat en mr. J.P.
Heering, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping
van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.
Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu de
klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang
van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt eiser in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, P.C. Kop en
E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.
Hammerstein op 18 juni 2004.
*** Conclusie ***
Rolnr C03/177HR
mr J. Spier
Zitting 9 april 2004 (bij vervroeging)(1)
Conclusie inzake
eiser
(hierna: eiser)
tegen
Mr Jan Willem Pieters, in zijn hoedanigheid van curator in het
faillissement van betrokkene 1
(hierna: betrokkene 1)
1. De feiten zoals vastgesteld door het Hof
1.1 In cassatie kan van de navolgende feiten, zoals weergegeven in rov
4.1 van het bestreden arrest van het Hof 's-Gavenhage, worden
uitgegaan.
1.2 Op 12 oktober 1978 is er brand uitgebroken in het bedrijf van
betrokkene 1. Ten gevolge van deze brand is in het bedrijf van
betrokkene 1 ernstige schade aan inventaris en goederen ontstaan.
1.3 Expertise- en Taxatiebureau A B.V. heeft ten behoeve van de
verzekering deze schade getaxeerd. De gegevens hiervan zijn vervat in
een rapport van schatting d.d. 7 mei 1979. Het expertise- en
Taxatiebureau heeft de schade begroot op fl. 1.343.755,--.(2)
1.4 De betrokken verzekeringsmaatschappijen hebben aanvankelijk een
deel van de begrote schade vergoed, te weten fl. 886.018,67.
1.5 Betrokkene 1 heeft daarop de verzekeringsmaatschappijen in
rechte aangesproken voor het restant van het schadebedrag van fl.
457.736,33 vermeerderd met de wettelijke rente (in totaal fl.
696.901,33).
1.6 In de onder 1.5 genoemde procedure is tussen de
verzekeringsmaatschappijen en betrokkene 1 in hoger beroep een
dading overeengekomen op grond waarvan de verzekeringsmaatschappijen
alsnog een bedrag van fl. 350.000,-- tegen finale kwijting aan
betrokkene 1 hebben betaald.
1.7 Aldus is van het gevorderde schadebedrag (fl. 696.901,33) een
bedrag van fl. 346.901,33 niet vergoed.
1.8 Betrokkene 1 vordert van eiser in de onderhavige procedure de
zojuist genoemde fl. 346.901,33, vermeerderd met de proceskosten in
twee instanties ad fl. 31.871,65 (in totaal fl. 378.772,98) en
vermeerderd met wettelijke rente.
1.9 Aan deze vordering heeft betrokkene 1 ten grondslag gelegd dat
eiser wanprestatie heeft gepleegd door als assurantietussenpersoon
opdrachten tot verhoging van het bedrag waarvoor inventaris en
goederen van het bedrijf waren verzekerd niet of onvoldoende uit te
voeren. Hierdoor waren assuradeuren niet bereid tot volledige
vergoeding van bedoelde schade.
1.10 Op 14 maart 1996 is betrokkene 1 in staat van faillissement
verklaard. Mr Pieters is benoemd tot curator. De curator heeft het
geding overgenomen.
2. Het verloop van de procedure
2.1 Op 7 juli 1987 heeft betrokkene 1 eiser gedagvaard voor de
Rechtbank te Maastricht; zie nader onder 1.8. heeft de
vordering bestreden.
2.2 Bij vonnis van 28 september 1989 heeft de Rechtbank geoordeeld dat
eiser jegens betrokkene 1 aansprakelijk is. Zij heeft betrokkene
1 toegelaten door getuigen te bewijzen dat hij door het handelen van
eiser schade heeft geleden tot een bedrag van fl. 378.772,98.
2.3 Tegen dit vonnis heeft eiser hoger beroep ingesteld. Het Hof
heeft bij arrest van 18 maart 1991 het bestreden vonnis bekrachtigd.
2.4 Tegen dit arrest heeft eiser cassatieberoep ingesteld, welk
beroep door de Hoge Raad bij arrest van 6 november 1992 is verworpen.
2.5.1 Na het cassatieberoep is de procedure bij de Rechtbank
voortgezet. Betrokkene 1 heeft in het kader van zijn bewijsopdracht
verschillende getuigen doen horen.
2.5.2 In contra-enquête zijn vier getuigen gehoord.
2.6 Bij vonnis van 17 mei 2001 heeft de Rechtbank eiser veroordeeld
aan de curator te betalen fl. 190.227,98 met de wettelijke rente over
dat bedrag vanaf 7 juli 1987.(3) De Rechtbank baseert zich daarbij in
essentie op de verklaring van de expert betrokkene 2. Zij bespreekt
en weerlegt de meeste verweren van eiser. Ten aanzien van enkele
schadeposten (een cirkelzaag en een stansdegel) honoreert zij deze,
hetgeen leidt tot een aftrekpost van fl. 17.200.
2.7.1 Eiser heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de
Rechtbank van 17 mei 2001. Hij heeft in hoger beroep drie grieven
aangevoerd.
2.7.2 Deze grieven bestrijden de door de Rechtbank vastgestelde omvang
van de schade. In dat verband heeft eiser (onder meer) aangevoerd
dat de Rechtbank zich ten onrechte heeft laten leiden door het
"rapport van schatting", aangezien de taxateurs zich door betrokkene
hebben laten bedotten (grief II). Grief 1b strekt ten betoge dat de
Rechtbank de gevorderde schadevergoeding had moeten matigen omdat
eiser dit bedrag uit privémiddelen dient te voldoen, de
aansprakelijkheid het gevolg is van een betrekkelijk gering verwijt,
sprake is van dienstverlening tegen een geringe tegenprestatie en de
schade slechts bestaat uit een niet-genoten voordeel (mvg onder 5.2 en
5.3).
2.7.4 In de mvg onder 6.4 biedt eiser onder meer expliciet bewijs
aan door middel van getuigen van zijn stelling dat de machines en de
inventaris van betrokkene 1 "grotendeels oud, tweedehands
aangeschaft en o.a. als gevolg van mankementen veelal nauwelijks van
waarde" waren. Onder 6.11 herhaalt eiser zijn bewijsaanbod:
"(...) en is met name aannemelijk dat - eiser herhaalt op dit punt
zijn eerdere bewijsaanbod - de experts bij herhaling ten onrechte de
nieuwwaardeclausule hebben toegepast, daar waar met de vaststelling
van de dagwaarde had moeten worden volstaan, maar is primair eiser'
opvatting dat het betreffende schaderapport, wat er zij van de
verklaringen van de redacteuren daarvan bij gelegenheid van de
getuigenverhoren, zodanig vaag en slecht onderbouwd is, dat het in
redelijkheid niet als deugdelijk bewijs kan dienen. Dat klemt te meer
in het perspectief van de reeds gememoreerde onjuistheden in de
getuigenverklaringen van betrokkene 2 en betrokkene 3 zoals bijv.
bedoeld sub 6.3 in verband met 6.4."
Aan het slot van de mvg verwoordt eiser andermaal een bewijsaanbod:
"Eiser meent niet dat het, tegen de achtergrond van de door de
Rechtbank gegeven bewijsopdracht waaraan naar zijn oordeel betrokkene
1 niet heeft voldaan, aan hem is om terzake bewijs bij te brengen.
Voor zover het Hof daar, tegen de achtergrond van de voorliggende,
door eiser ondeugdelijk geachte bewijsmiddelen anders over zou
oordelen, biedt eiser aan om al zijn stellingen te bewijzen met alle
middelen rechtens, in het bijzonder door getuigen en/of
getuigen-deskundigen, waarbij hij akte verzoekt van de reeds in het
voorafgaande geformuleerde uitdrukkelijke bewijsaanbiedingen. Desnodig
zal ook met betrekking tot de ondeugdelijkheid van het
expertiserapport en de schadevaststelling door betrokkene 2 en
door een deskundige een nadere analyse kunnen worden
gegeven evenals met betrekking tot de vraag op welke wijze de
nieuwwaardeclausule destijds en thans moet worden verstaan (...)".
2.7.5 Voorts stelt eiser dat betrokkene 2 (die, volgens de mvg
onder 6.5, inmiddels overleden zou zijn) tijdens het getuigenverhoor
heeft verklaard dat hij de betreffende berekeningen "vanzelfsprekend
in zijn dossier had, dat zich echter op dat moment te zijnen kantore
bevond." Het dossier zou beschikbaar blijven. eiser biedt te
bewijzen aan dat betrokkene 2 zich in voormelde zin zou hebben
uitgelaten (mvg onder 6.5).
2.8 heeft het appèl bestreden. Volgens hem is
uitvoerig en en detail betrokken geweest bij de totstandkoming van het
rapport van schatting. In eerste aanleg heeft al in zijn
tegenbewijs trachten aan te tonen dat de schatting ondeugdelijk was.
(Ook) wijst er (klaarblijkelijk) op dat de getuigen
en niet meer in leven zijn.
2.9 Bij arrest van 20 februari 2003 heeft het Hof 's-Hertogenbosch het
vonnis van de Rechtbank vernietigd, voor zover daarbij een bedrag van
fl. 190.227,98 is toegewezen en opnieuw rechtdoende
veroordeeld aan de curator te voldoen een bedrag van EUR 69.840,40
vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 7 juli 1987.
Het Hof heeft voor het overige het bestreden vonnis bekrachtigd.
2.10 Daartoe heeft het Hof, voor zover thans nog van belang, het
navolgende overwogen:
"4.4 In het tussenvonnis van 28 september 1989, dat niet in hoger
beroep is betrokken (...), heeft de rechtbank, in verband met de
betwisting door van de hoogte van de schade,
toegelaten tot het bewijs van de gestelde schade. Voor het eerst in
dit hoger beroep heeft gesteld dat het taxatiebureau de schade
bindend heeft vastgesteld tussen assuradeuren enerzijds en [betrokkene
1] anderzijds. Dit brengt mee dat in dit geschil thans voor het bewijs
van de schade in beginsel moet worden uitgegaan van de schade, zoals
deze in het rapport van schatting van 7 mei 1979 is vastgesteld. Als
uitgangspunt heeft te gelden dat assuradeuren het taxatiebedrag aan
zouden hebben uitgekeerd indien er geen sprake was
geweest van onderverzekering. De schade die ten gevolge
van de tekortkoming van lijdt, bestaat mitsdien in beginsel
uit het taxatiebedrag verminderd met het bedrag dat assuradeuren
uiteindelijk bereid zijn gebleken te betalen. (...)
4.6 Mocht komen vast te staan, dat - zoals in grief II aan de orde
wordt gesteld - taxateurs respectievelijk assuradeuren door
bij de schadeopgaaf verkeerd zijn voorgelicht en
aannemelijk is, dat verzekeraars bij een juiste opgave minder zouden
hebben uitgekeerd, brengen redelijkheid en billijkheid met zich, dat
de uitkomst van bedoelde taxatie voor de berekening van de door
aan verschuldigde schadevergoeding moet worden
aangepast.
4.7. Stelplicht en eventuele bewijslast te dier zake rust dan echter
bij . (...)
4.16 Voorts heeft in punt 6.4 van de memorie van grieven te
bewijzen aangeboden, dat de door de brand vernielde machines
grotendeels oud, tweede hands waren aangeschaft en o.a. als gevolg van
mankementen nauwelijks van waarde waren.
4.17 Uit hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen 4.2 tot en met 4.7
werd overwogen, volgt dat ter zake voldoende feiten dient te
stellen, die bij betwisting door hem dienen te worden bewezen.
4.18 Een bewijsaanbod als hiervoor onder 4.16 vermeld is in dat licht
bezien veel te vaag, waartoe het hof de navolgende omstandigheden in
aanmerking neemt:
* het schademoment is 12 oktober 1978, zodat thans reeds meer dan 24
jaren zijn verstreken;
* bij de brand is het grootste deel van de inventaris vernield en
derhalve niet meer voor inspectie vatbaar;
* de taxateurs hebben direct na de brand hun bevindingen in taxaties
neergelegd en gaan daarbij van een andere waarde uit dan
thans;
* uit de productie bij akte zijdens in hoger beroep blijkt,
dat kennelijk namens , wiens
assurantietussenpersoon hij was, wel degelijk betrokken was bij de
begroting van de schade, zonder dat is gebleken, dat hij zich toen
niet kon verenigen met de verrichte taxatie;
* , zoals uit rechtsoverwegingen 4.13 en 4.14 blijkt, heeft
getalmd mogelijk relevante informatie bij deskundigen op te vragen;
* en/of de curator hebben er na al die jaren recht en
belang bij te weten tegen welke aantijgingen zij zich in concreto
hebben te weren, hetgeen met dit bewijsaanbod niet het geval is;
* de curator kan in beginsel aanspraak maken op schadevergoeding op
basis van de getaxeerde waarde.
4.19 Het betoog in punt 6.6 van de memorie van grieven gaat langs het
uitgangspunt heen, dat in beginsel de taxatie uitgangspunt is voor de
berekening van de schadevergoeding.
4.20 Het feit, dat de rechtbank enige correcties op de uitkomst van de
taxatie heeft toegepast waarvan het hof dient uit te gaan nu daartegen
geen incidentele grieven zijn gericht, brengt nog niet met zich, dat
de uitgebrachte taxatie in het geheel niet deugt, zoals met
zijn bewijsaanbod kennelijk betoogt. (...)
4.22 Het feit, tenslotte, dat taxateurs met een bedrag van fl.
60.338,-- de opgave van de nieuwwaarde der betrokken goederen door
hebben overschreden, geeft op zich geen aanleiding te
veronderstellen, dat de onderwerpelijke taxatie in zijn algemeenheid
niet deugt; taxateurs hebben immers de taak op grond van hun eigen
deskundigheid de schade objectief vast te stellen, hetgeen inhoudt dat
zij niet gebonden zijn aan de opgave van de verzekerde; daarnaast is
het niet ongebruikelijk, dat na een opgave van verzekerde alle
gegevens van verzekerde en taxateurs nog eens worden doorgenomen
waarna een bijstelling plaats heeft.
4.23 Mitsdien wordt ook grief II verworpen. (...)
4.40 Rest nog te beoordelen het verweer, dat in de toelichting
op grief Ib heeft aangevoerd.
4.41 Het hof verwerpt deze grief, aangezien fouten als de onderhavige
behoren tot het normale bedrijfsrisico van ; bovendien is
gesteld noch gebleken, dat ter zake geen verzekering tegen
aansprakelijkheid heeft kunnen sluiten. Ook hetgeen in de
toelichting op deze grief overigens heeft aangevoerd, kan niet tot een
ander oordeel leiden, nog daargelaten dat artikel 6:109 BW, waarop
zich beroept, in het te dezen toepasselijke recht van vóór 1
januari 1992 niet van toepassing was, vgl. o.a. HR 26-6-1998 NJ 1998,
590."
2.11 heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen [betrokkene
1] is verstek verleend.
3. Bespreking van de middelen
3.1 's Hofs arrest komt op het volgende neer. De vraag naar de omvang
van de schade wordt bepaald door het verschil tussen bedrag dat
zou hebben ontvangen wanneer geen beroepsfout
had gemaakt en hetgeen hij thans van verzekeraars heeft ontvangen.
Tegen dat - in rov. 4.4 en 4.19 verwoorde - oordeel is - terecht -
geen klacht gericht.
3.2 Volgens het Hof brengen redelijkheid en billijkheid mee dat "de
door aan verschuldigde schadevergoeding moet
worden aangepast" wanneer - kort gezegd - juist zou zijn
betoog dat de experts om de tuin heeft geleid (rov.
4.6). Het Hof brengt aldus tot uitdrukking dat het in een dergelijke
situatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar zou zijn dat de volledige schade aan
zou moeten betalen.
3.3.1 In 's Hofs benadering gaat het dus niet meer om de hoogte van de
schade - die staat immers vast; zie rov. 4.4 en 4.19 - maar om de
vraag of en zo ja in hoeverre de beperkende werking van redelijkheid
en billijkheid opbreken. Dat laatste is eerst het geval
wanneer de experts op het verkeerde been heeft gezet.
3.3.2 Dat iemand die verzekeraars heeft misleid en die, zou geen
sprake zijn geweest van misleiding, van verzekeraars een hogere
uitkering (op nieuwwaarde-basis) zou hebben ontvangen, dit bedrag tot
het beloop van de misleiding niet kan vorderen van de tussenpersoon
door wiens fout van een hogere (nieuwwaarde)-dekking geen sprake is,
ligt nogal voor de hand. Reeds in het Romeinse recht nam men aan dat
men niet van zijn eigen slechtheid mag profiteren.(4) Het bewijs dat
zulk een situatie (huiselijk gezegd: oplichting van verzekeraars) zich
voordoet, rust evenwel op degene die zo'n stelling betrekt.
3.4 Onderdeel 1 valt uiteen in twee subklachten. De eerste subklacht
richt zich tegen de bewijslastverdeling in rov. 4.7. Het Hof zou
hebben miskend dat de stelplicht en de bewijslast ter zake "van
aansprakelijkheid en van de door hem ( ) gestelde schade"
op laatstgenoemde rust.
3.5 Deze klacht mist, zoals uit het voorafgaande blijkt, feitelijke
grondslag. Het Hof meent, zoals deze klacht terecht aanneemt,
inderdaad dat de bewijslast op rust. Maar - anders dan het
onderdeel aanneemt - niet ter zake van de hoogte van de schade maar
ter zake van de vraag of de experts heeft misleid in
welk laatste geval de vordering van op in 's
Hofs - juiste - visie geheel of gedeeltelijk in rook opgaat.
3.6.1 De tweede subklacht veronderstelt dat het Hof het bewijs ter
zake van de hoogte van de schade voorshands geleverd acht. Om de
hiervoor genoemde redenen berust ook deze klacht op een verkeerde
lezing van 's Hofs arrest.
3.6.2 Voor de goede orde teken ik nog aan dat volgens vaste
rechtspraak specificatie van een aanbod tot tegenbewijs - waarvan in
casu geen sprake is - niet noodzakelijk is.(5) Dat zou anders kunnen
zijn wanneer reeds getuigenverhoren hebben plaatsgevonden en geen
relevante nieuwe gegevens zijn aangedragen die het opnieuw horen van
getuigen rechtvaardigen.(6)
3.7 Het tweede onderdeel trekt ten strijde tegen rov. 4.16 e.v. Het
kant zich tegen 's Hofs passering van het bewijsaanbod. Uit de s.t.
onder 23 valt op te maken(7) dat de klacht is gesteld in de sleutel
van het afwijzen van een aanbod tegenbewijs te leveren. Het Hof heeft,
zoals hiervoor al vermeld, geoordeeld dat de bewijslast ten deze op
rust. Aangenomen mag daarom worden dat het Hof uit zijn
bewijsaanbod heeft afgeleid - hetgeen in het licht van de onder 2.7.4
geciteerde uitlatingen volstrekt begrijpelijk is - dat het in het
aanbod niet ging om tegenbewijs maar om bewijs. Het gehele onderdeel
is daarom gestoeld op een verkeerde lezing van het arrest en mist
daarom feitelijke grondslag.
3.8 In rov. 4.17 in samenhang met rov. 4.18 ligt besloten dat ,
naar 's Hof oordeel, niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Tegen dat
oordeel wordt geen klacht gericht. Ook daarop stuit onderdeel 2 af.
Aan bewijslevering komt men immers eerst toe wanneer voldoende is
gesteld. Voor het geval Uw Raad mocht menen dat het onderdeel
inhoudelijke behandeling behoeft, ga ik op de specifieke klachten in.
3.9 In rov. 4.18 noemt het Hof zeven argumenten waarom het
bewijsaanbod te vaag is. Subonderdeel a brengt daartegen niets anders
in dan dat deze argumenten onvoldoende zijn zonder er in enig opzicht
inhoudelijk op in te gaan. Aldus voldoet de klacht niet aan de eisen
van art. 407 lid 2 Rv.(8) Ik kom hierop bij de bespreking van
subonderdeel e nog terug.
3.10 Subonderdeel b verwijt het Hof zich te hebben bezondigd aan een
rechtens verboden bewijsprognose.
3.11 Het uitgangspunt van de steller van de klacht dat de rechter zich
niet mag begeven in prognoses over de uitkomst van bewijslevering is
juist.(9) Het Hof heeft dat m.i. niet miskend. Het heeft slechts
geoordeeld dat, om de in rov. 4.18 genoemde redenen, nader had moeten
worden aangegeven wat nauwkeurig wilde bewijzen. De klacht
mist dus feitelijke grondslag.
3.12 Subonderdeel c keert zich tegen de betekenis die het Hof heeft
gehecht aan het tijdsverloop van 24 jaar. Betoogd wordt dat dit
niet kan worden aangerekend omdat 1) hij eerst in 1987
aansprakelijk is gesteld en gedagvaard en 2) sedertdien
is gefailleerd waardoor de procedure enkele jaren is vertraagd.
3.13 Het Hof maakt er in rov. 4.18 melding van dat bij de
vaststelling van de schade (in 1979) is betrokken. Dat wordt in
cassatie niet bestreden.
3.14 Met zijn verwijzing naar het aanzienlijke tijdsverloop (24 jaar)
brengt het Hof tot uitdrukking dat vanaf 1978/9 op de hoogte
is geweest (of moet zijn geweest) met de gang van zaken. Daarom had
hij zijn argumenten, waarop zijn bewijsaanbod steunt, niet eerst in
2001(10) op tafel moeten leggen. Dat oordeel is niet alleen volkomen
begrijpelijk maar ook juist.(11) Het vloeit voort uit de eisen van een
behoorlijke rechtspleging en ook uit art. 6 EVRM. In de vaste
rechtspraak van het EHRM ligt besloten - kort gezegd - dat ook op
partijen een verplichting rust om met de nodige voortvarendheid te
procederen.
3.15.1 Dat de procedure kennelijk enkele jaren is vertraagd door het
faillissement van legt in dit verband weinig gewicht in
de schaal. Zelfs als men die periode volledig zou aftrekken, blijft 's
Hofs oordeel juist. Alleen zou dan een kleine aanpassing van het
aantal jaren nodig zijn.
3.15.2 Ten overvloede - en à la barbe van 's Hofs arrest - wijs ik er
nog op dat het in maart 1996 uitgesproken faillissement nog steeds
voortduurt.(12) Het loopt thans dus al ruim 8 jaar. Voor een
faillissement van een particulier is dat, mede gezien de ingrijpende
gevolgen, erg lang. Het lijkt niet onaannemelijk dat deze procedure
daarbij een rol speelt. Niet alleen art. 6 maar wellicht ook art. 8
EVRM komt dan in beeld.
3.16 Subonderdeel d gispt de conclusie die het Hof verbindt "aan de
productie bij akte zijdens in hoger beroep". Deze conclusie
zou niet begrijpelijk zijn.
3.17.1 Uit de akte onder 2.3 en 2.4 heeft het Hof klaarblijkelijk - en
alleszins begrijpelijk - afgeleid dat erkent bij één gesprek
aanwezig te zijn geweest. Kennelijk - er zijn klaarblijkelijk een of
meer woordjes weggevallen want de zin loopt niet - erkent
onder 2.4 van de akte eveneens dat hij de door of namens [betrokkene
1] vervaardigde (schade)lijst heeft ontvangen. Met kennelijke
instemming verwijst hij, in elk geval voor de "chronologie van de
schadeafwikkeling" naar de productie waarop het Hof beroep doet. Die
productie maakt melding van een bespreking waarbij aanwezig
was. Tijdens die bespreking werd "het raamwerk vastgesteld voor de
definitieve schade".
3.17.2 Aldus blijkt genoegzaam van de betrokkenheid van .
3.17.3 Noch uit de akte, noch ook uit de productie, blijkt dat
zich tijdens bedoeld gesprek niet kon verenigen met de verrichte
taxatie. Ook in zoverre is 's Hofs oordeel juist.
3.18 De vraag rijst dan - en die vraag stelt het subonderdeel aan de
orde - of de onder 3.17 genoemde omstandigheden van belang kunnen zijn
voor 's Hofs oordeel dat het bewijsaanbod te vaag is. Ik wil toegeven
dat ze op zich genomen niet doorslaggevend zijn. Maar het Hof heeft
daarnaast andere argumenten genoemd.
3.19 Ik voor mij zou menen dat het Hof de genoemde factoren heeft
mogen meewegen. Ook al omdat het de eigen keuze van is geweest
om slechts summierlijk te reageren op de stellingen van [betrokkene
1]. Het Hof heeft klaarblijkelijk aangenomen - en, gezien de beknopte
stellingen ook mogen aannemen - dat al in 1978/9 van de
kernaspecten van de schadeafwikkeling (het onder 3.17.1 genoemde
raamwerk) en de belangrijkste schadeposten (de schadelijst die hij
heeft ontvangen) op de hoogte was. Zulks terwijl niet blijkt dat hij
zich niet met de gang van zaken kon verenigen of belangstelling had
voor nadere onderbouwing.
3.20 In dit verband is niet zonder gewicht dat - naar niet
heeft weersproken - in de door in geding gebrachte akte wordt
vermeld dat tijdens de bespreking, waarbij hij aanwezig was, bleek van
de hiaten in de verzekeringsdekking. moet op dat moment hebben
begrepen dat hij de kans liep de rekening voor deze hiaten, waarvoor
hij verantwoordelijk was, gerpresenteerd te krijgen. Daarom is eens te
veelzeggender dat niet blijkt en zelfs niet is gesteld dat hij het
toen oneens was met de (basis van de) schadevaststelling.
3.21 Volledigheidshalve vermeld ik nog de bewoordingen waarin
zijn betrokkenheid relativeert: het komt hem "geraden voor te
weerspreken dat hij inderdaad met de vaststelling van de omvang van de
schade van doen heeft gehad" (akte onder 2.2).
3.22 Subonderdeel e bouwt in de eerste plaats voort op subonderdeel c.
Het is in zoverre gedoemd het lot daarvan te delen.
3.23 Het subonderdeel gaat er voor het overige - evenals de meeste
andere klachten - van uit dat het bewijsaanbod in de gegeven
omstandigheden voldoende duidelijk en nauwkeurig was. Op die stelling
- die ook de andere klachten raakt - ga ik thans nader in.
3.24 Zoals hierboven al werd aangestipt, heeft zijn onder
2.7.4 weergegeven bewijsaanbod eerst in de mvg in het tweede appèl en
ná het eerste cassatieberoep gedaan. Om preciezer te zijn eerst ultimo
2001, derhalve ruim 14 jaar na het begin van de procedure en 23 jaar
na de schadegebeurtenis bij de vaststelling waarvan hij ten minste
voor een deel betrokken is geweest.(13) heeft niet aangegeven
en ook is niet gebleken waarom hij de stellingen waarop hij eerst in
een zó laat stadium beroep heeft gedaan niet eerder naar voren heeft
gebracht of heeft kunnen brengen.
3.25.1 heeft evenmin aangegeven welke inventarisgoederen of
machines grotendeel oud zouden zijn geweest, tweedehands waren
aangeschaft en/of nauwelijks waarde hadden. Erg zeker is hij blijkbaar
ook niet van zijn bewering. Zoals blijkt uit het eerste onder 2.7.4
weergegeven citaat noemt hij zijn eigen stelling "met name
aannemelijk".
3.25.2 Hierbij moet nog worden bedacht dat het in 's Hofs als zodanig
niet bestreden opvatting op de weg van lag om zijn
stelling(14) dat verzekeraars heeft misleid te
bewijzen.(15) De enkele omstandigheid dat mogelijk voor een deel
sprake was van oud materiaal kán betekenen dat van zodanige opzet
sprake is, maar dat behoeft niet. Ook daarom lag het op de weg van
om concreet aan te geven wat hij wilde bewijzen.
3.25.3 Onderdeel 2 geeft trouwens in geen enkel opzicht aan welke
stelling(en) van (in appèl) het Hof tot een ander oordeel
had(den) moeten brengen. Al evenmin wordt aangegeven waarom het
bewijsaanbod voldoende concreet zou zijn.
3.26 Ten slotte geeft niet aan of hij zijn kaarten zet op
getuigenbewijs - laat staan dat hij nog in leven zijnde getuigen
noemt(16) - of deskundigenbewijs; zie het tweede citaat onder 2.7.4.
Nog daargelaten dat de rechter, volgens vaste rechtspraak, niet
gehouden is deskundigenbericht te gelasten, behoeft nadere toelichting
- die geheel ontbreekt - wat deskundigen op basis van de voorhanden
stukken waarop zij zich allicht moeten baseren zouden kunnen verklaren
wat nuttig is voor .(17)
3.27 Voor zover heeft willen betogen - dat lijkt het geval te
zijn in het licht van zijn stellingen in het tweede appèl(18) - dat
het (mede) aankomt op (de uitleg van) een nieuwwaardeclausule die nog
niet gold ten tijde van de brand mist zijn betoog ieder belang.
3.28 Tegen deze achtergrond is allerminst bevreemdend dat het Hof het
bewijsaanbod te vaag heeft geoordeeld en dat het der mening was
toegedaan dat onvoldoende wist waartegen hij zich (na
al die jaren) moest verweren.
3.29 In dit alles loopt het subonderdeel vast.
3.30 Subonderdeel f veronderstelt, naar ik begrijp, dat de laatste in
rov. 4.18 genoemde omstandigheid teruggrijpt op rov. 4.6.
3.31 Het Hof bedoelt bedoelt klaarblijkelijk niet meer of anders te
zeggen dan dat de discussie over de ouderdom van de verzekerde
goederen betekenis mist omdat deze, als geen beroepsfout zou
hebben gemaakt, tegen nieuwwaarde zouden zijn verzekerd.
3.32 Op zich is juist dat deze constatering niet redengevend is ter
weerlegging van ' stelling dat (een deel van) de goederen
zodanig oud waren dat ze niet onder de nieuwwaarde clausule vielen.
3.33 Het kan evenwel niet baten omdat de overige elementen
waarop 's Hofs oordeel steunt dat oordeel kunnen dragen.
3.34 Subonderdeel g komt op tegen de derde door het Hof in rov. 4.18
genoemde omstandigheid.
3.35 Op zich is juist dat deze enkele omstandigheid niet redengevend
kan zijn om tegenbewijs (in de onder 3.1 - 3.3 bedoelde zin) te
leveren. Dat heeft het Hof m.i. ook niet miskend.
3.36 's Hofs redenering komt op het volgende neer. Destijds (thans
ruim 25 jaar geleden) was het aanzienlijk eenvoudiger dan thans om de
feiten nauwkeurig vast te stellen. Wanneer dat destijds is gebeurd
door deskundigen wier vakkennis en deskundigheid als zodanig niet zijn
bestreden dan moet na zo geruime tijd nauwkeurig uit de doeken worden
gedaan waarom en in welk opzicht hun bevindingen niet deugden. Het
bewijsaanbod schiet in dat opzicht te kort.
3.37 's Hofs onder 3.36 samengevatte oordeel, dat mede is gebaseerd op
een aantal andere in rov. 4.18 genoemde omstandigheden, is m.i.
bestand tegen de toets in cassatie. Ook deze klacht houd ik dan ook
voor ongegrond.
3.38 Het derde onderdeel behelst twee klachten:
a. het Hof is zelf tot de conclusie gekomen dat het rapport van
deskundigen niet ten volle juist is;
b. ook uit de bij mvg als prod. 10 overgelegde verklaring blijkt van
deze onjuistheid.
Het Hof had tegen deze achtergrond bezien het bewijsaanbod niet mogen
passeren.
3.39 Ook deze klachten falen.
3.40.1 De onder 3.38 sub a genoemde omstandigheid kan niet tot
cassatie leiden omdat het Hof in zoverre wél voldoende
aanknopingspunten heeft ontwaard om ' stelling te honoreren.
Dat laat geheel onverlet - en dat is wat het Hof zegt - dat het
bewijsaanbod voor het overige te vaag is.
3.40.2 Het onderdeel ziet ten slotte voorbij aan de motivering die het
Hof in rov. 4.22 heeft gegeven.
3.41 De productie waarop het onderdeel beroep doet, is gedateerd 11
mei 1988. Deze onderstreept bij uitstek de juistheid van 's Hofs
oordeel dat onnodig laat met zijn exposé is gekomen en dat
daarom strenge eisen gesteld moeten worden aan zijn bewijsaanbod.
3.42.1 Het is wellicht nog goed om een onderdeel uit de
getuigenverklaring van te citeren:
"Mij wordt voorts een verklaring getoond (...) van 11 mei 1988. Daar
staat mijn handtekening onder. Dat stuk sprak mij niet aan toen het
mij zojuist werd getoond. Ik weet niet door wie het is opgesteld en
wanneer. Ik heb dat stuk niet meer in mijn geheugen. Wat in die
verklaring staat moet kloppen, want anders had ik mijn handtekening
(....) niet gezet. (...)
heeft ook voor mij destijds de advocaat betaald voor de
gevoerde arbeidsprocedure", kennelijk - zo voeg ik toe - tegen
.
3.42.2 Blijkens de bewoordingen van rov. 4.37 en 4.39 is ook het Hof
niet ontgaan dat deze verklaring vragen oproept. (Mede ?) op de grond
dat daarop "niet inhoudelijk is ingegaan" heeft het Hof
zich mede op deze verklaring gebaseerd.
3.43 Het vierde onderdeel klaagt over de motivering van het afwijzen
van het verzoek tot matiging in rov. 4.41. Volgens dit onderdeel heeft
het Hof het afwijzen van het beroep op matiging onvoldoende
gemotiveerd.
3.44 Het Hof heeft - zijn inziens ten overvloede - overwogen dat art.
6:109 BW
"waarop zich beroept, in het te dezen toepasselijke recht vóór
1 januari 1992 niet van toepassing was" (rov. 4.41).
3.45 Dit - rechtens juiste(19)- oordeel wordt in cassatie niet
bestreden. Reeds daarop stuit de klacht af.
3.46 Ik stip nog op dat de rechter terughoudend dient te zijn bij het
gebruik van zijn bevoegdheid tot matiging van de schadevergoeding op
grond van 6:109 BW(20), indien die bepaling van toepassing is.
3.47 Op grond van art. 6:109 lid 2 BW mag matiging niet geschieden tot
een lager bedrag dan waarvoor de schuldenaar zijn aansprakelijkheid
door verzekering heeft gedekt of verplicht was te dekken. De wet noemt
niet het geval dat verzekering in een bepaalde situatie gebruikelijk
is. De rechter kan daar nochtans wel rekening mee houden.(21) De
rechter kan er dus wel rekening mee houden dat het, binnen de branche
waarbinnen de partij die toerekenbaar tekort is gekomen in haar
nakoming werkzaam was, gebruikelijk was om zich te verzekeren.(22)
3.48 Zeker in gevallen waarin aannemelijk is dat het afsluiten van een
verzekering gebruikelijk is - zoals bij de beroepsaansprakelijkheid
van assurantietussenpersonen - is het m.i. (in het algemeen) aan de
partij die zich op matiging beroept om te stellen dat hij niet
(toereikend) verzekerd is dan wel dat een verzekering voor schades als
in geding binnen de betrokken branche ongebruikelijk is.
3.49 Opmerking verdient ten slotte nog voor de toepassing van het
matigingsrecht strenge motiveringseisen gelden.(23)
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Gezien de uitzonderlijk lange duur van deze procedure wordt heden
bij vervroeging geconcludeerd. Een aantal jaren vertraging houdt
klaarblijkelijk verband met het onder 1.10 genoemde faillissement; ik
leid dat af uit de conclusie na enquête onder 3.
2 Productie 3 mvg.
3 Gezien hetgeen op blz. 4 van het vonnis wordt overwogen, berust deze
datum op een kennelijke misslag. In appèl is daartegen evenwel niet
opgekomen.
4 Het zogenaamde nemo auditur turpitudinem allegans-beginsel.
5 Vaste rechtspraak; zie onder veel meer Snijders/Wendel, Civiel appel
(2003) nr 209 met verwijzingen en recentelijk HR 30 januari 2004, JOL
2004, 41 rov. 3.17.
6 HR 14 november 2003, RvdW 2003, 178 rov. 3.5.2 en 3.5.3; A-G Keus
voor HR 11 juli 2003, JOL 2003, 399 onder 2.18. Vgl. HR 24 maart 2000,
NJ 2000, 342 rov. 3.5 tweede alinea vanaf "aangezien".
7 De klacht zelf is op dit punt niet ten volle duidelijk.
8 Vgl. bijv. HR 26 maart 2004, rolnr C 02/266 rov. 3.3.
9 Zie o.m. HR 9 augustus 2002, RvdW 2002, 132 rov. 4.1; HR 6 april
2001, NJ 2002, 385 HJS rov. 3.6.2; HR 10 december 1999, NJ 2000, 637
rov. 3.4.
10 De mvg werd op 6 november 2001 genomen.
11 In vergelijkbare zin de conclusie van mijn ambtgenoot Huydecoper
voor HR 6 februari 2004, JOL 2004, 66 onder 11 en 12; zie, met veel
verdere gegevens, in meer algemene zin A-G Keus voor HR 11 juli 2003,
JOL 2003, 399 onder 2.17 en 2.18. Ook uit HR 25 juni 1993, NJ 1993,
630 rov. 3.7 blijkt dat het tijdsverloop een rol kan spelen; zie voor
verdere gegevens de conclusie voor dat arrest van A-G De Vries
Lentsch-Kostense onder 8.
12 Zo bleek mij bij ambtshalve navraag.
13 Zie mijn bespreking van subonderdeel d.
14 Grief II; zie hierboven onder 2.7.2.
15 Rov. 4.6 en 4.7.
16 In elk geval twee getuigen zijn reeds overleden; zie onder 2.7.5 en
2.8.
17 Dat is iets anders dan een rechterlijke prognose. Van een prognose
is sprake wanneer wordt vooruitgelopen op het resultaat van iets. In
de tekst wordt aangegeven dat zelfs niet duidelijk is wat van
deskundigen voor nuttige informatie verwacht.
18 Zie bijv. onder 4.5/6.
19 O.a. HR 13 oktober 1995, NJ 1996, 140 Ma rov. 3.2 en HR 26 juni
1998, NJ 1998, 590 in samenhang met de conclusie van P-G Ten Kate
onder 10.
20 HR 28-05-1999, NJ 1999, 510 rov. 3.3.2.
21 T&C Vermogensrecht (Oosterveen) aant. 8 bij 6:109 BW en
Asser-Hartkamp IV-I nr 502 onder verwijzing naar vindplaatsen in de
parlementaire geschiedenis.
22 Zo ook H.B. Krans, Schadevergoeding bij wanprestatie, blz. 336.
23 P. Abas, Rechterlijke matiging van schulden, Mon. Nieuw BW, A16 (3e
dr.) blz 19 ev.