LJN-nummer: AP1663 Zaaknr: 02/317 meded
Bron: Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak: 8-06-2004
Datum publicatie: 15-06-2004
Soort zaak: bestuursrecht - bestuursrecht overig
Soort procedure: eerste aanleg - meervoudig
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: MEDED 02/317 - RIP
Uitspraak
in het geding tussen
BasisMedia B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres,
gemachtigde mr. F.J. Leeflang, advocaat te Amsterdam,
en
de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit,
verweerder,
gemachtigde mr. R. Ludding, advocaat te Den Haag,
met als derde-belanghebbenden
Metro Holland B.V., gevestigd te Amsterdam,
gemachtigde mr. P.P.J. van Ginneken, advocaat te Amsterdam,
en
NS Stations B.V., gevestigd te Utrecht,
gemachtigde mr. E.P. Jorritsma, advocaat te Den Haag.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij brief van 7 juli 1999 hebben NS Stations en Metro Holland bij
verweerder aanvragen op grond van artikel 17 van de Mededingingswet
(hierna: Mw) ingediend om ontheffing van het verbod van artikel 6,
eerste lid, van de Mw.
Bij brief van 11 augustus 1999 heeft eiseres verzocht te worden
gehoord als derde-belanghebbende.
Bij brief van 13 oktober 1999 heeft eiseres bij verweerder een klacht
ingediend tegen NS Stations en Metro Holland, wegens overtreding van
artikel 6, eerste lid, en artikel 24, eerste lid, van de Mw.
Bij besluit van 11 augustus 2000 heeft verweerder het verzoek om
ontheffing op grond van artikel 17 van de Mw afgewezen. Verweerder
heeft tegelijk de klacht van eiseres, op grond van artikel 6, eerste
lid, en artikel 24, eerste lid, van de Mw afgewezen.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 21 september 2000
bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 20 december 2001 heeft verweerder het bezwaar
ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij
brief van 30 januari 2002 (ingekomen bij de rechtbank op dezelfde dag)
beroep ingesteld. Op 7 maart 2002 is een aanvullend beroepschrift
gevolgd.
Bij brief van 25 februari 2002 hebben Metro Holland en bij brief van
26 april 2002 NS Stations zich tot de rechtbank gericht met het
verzoek te worden gehoord als derde-belanghebbende.
Bij brief van 5 september 2002 hebben NS Stations en Metro Holland hun
zienswijze bij de rechtbank ingediend.
Verweerder heeft bij brief van 6 december 2002 een verweerschrift
ingediend.
Ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken heeft zowel eiseres
als verweerder op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene
wet bestuursrecht (hierna: Awb) de rechtbank medegedeeld dat
uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en heeft zowel eiseres
als verweerder de rechtbank verzocht met toepassing van artikel 8:29,
derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming
gerechtvaardigd is.
In verband hiermee heeft de rechtbank mr. L.A.C. van Nifterick als
rechter-commissaris benoemd en haar opgedragen een beslissing te nemen
als bedoeld in artikel 8:29, derde lid, van de Awb.
Bij beslissing van 19 juni 2003 heeft de rechter-commissaris
aangegeven het verzoek van eiseres te betrekken in haar beoordeling
van het verzoek van verweerder en beslist dat beperking van de
kennisneming van de nader genoemde stukken die door verweerder aan de
rechtbank zijn toegezonden, gerechtvaardigd is.
Bij brief van 17 juli 2003 heeft de gemachtigde van NS Stations
medegedeeld de toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid,
van de Awb niet te verlenen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 januari 2004.
Partijen alsmede NS Stations zijn met kennisgeving niet verschenen.
2. Overwegingen
2.1 Wettelijk kader
Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Mw zijn verboden
overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van
ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen
van ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de
mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt
verhinderd, beperkt of vervalst.
Ingevolge artikel 6, tweede lid, van de Mw zijn de krachtens het
eerste lid verboden overeenkomsten en besluiten van rechtswege nietig.
Op grond van artikel 17 van de Mw kan verweerder op aanvraag
ontheffing verlenen van het verbod van artikel 6, eerste lid, van de
Mw, mits aan alle in die bepaling neergelegde positieve en negatieve
vereisten is voldaan.
Ingevolge artikel 24, eerste lid, van de Mw is het ondernemingen
verboden misbruik te maken van een economische machtspositie.
2.2 Feiten en standpunten van partijen
NS Stations heeft het (economische) eigendom van het merendeel van de
stationsgebouwen in Nederland. NS Stations is verantwoordelijk voor
het beheer en de commerciële exploitatie van deze gebouwen, binnen
zekere grenzen, die worden bepaald door overwegingen van
spoorwegveiligheid, de functie als verkeers- en vervoersknooppunt van
de stations, en de non-discriminatoire behandeling van vervoerders. NS
Stations verhuurt locaties op de stations ten behoeve van de
wederverkoop van goederen of het leveren van diensten.
Metro Holland is een onderdeel van Metro International S.A., gevestigd
in Luxemburg. Sinds 21 juni 1999 geeft Metro Holland in Nederland het
gratis ochtendblad Metro uit.
Eiseres is een dochteronderneming van N.V. Holdingmaatschappij De
Telegraaf. Eiseres geeft sinds 21 juni 1999 het gratis ochtendblad
Sp!ts uit.
De genoemde ochtendbladen worden op drukke plekken kosteloos onder
passanten verspreid. De kosten van de exploitatie van de bladen worden
geheel gedekt door inkomsten uit advertenties.
Op 23 juni 1999 hebben NS Stations en Metro Holland een overeenkomst
gesloten. Krachtens artikel 4.1 van de genoemde overeenkomst verkreeg
Metro Holland het exclusieve recht op het grondgebied van de stations
die onder het beheer van NS Stations vallen, haar gratis ochtendblad
te verspreiden.
In het bestreden besluit heeft verweerder geoordeeld dat de genoemde
overeenkomst niet in strijd is met artikel 6, eerste lid, van de Mw,
omdat hij noch tot strekking noch ten gevolge heeft dat de mededinging
zou worden verhinderd, beperkt of vervalst, omdat voor eiseres andere
verspreidingsmethoden dan alleen distributie via daarvoor ingerichte
bakken op de stations van NS beschikbaar zijn om haar landelijk gratis
krant onder lezers te verspreiden. Dit is door verweerder in de eerste
plaats vastgesteld voor de lezersmarkt, overwegende dat hetzelfde kan
gezegd worden te gelden voor de markt voor adverteerders, gezien de
samenhang van deze markt met die voor lezers.
Voorts heeft verweerder geoordeeld dat de genoemde overeenkomst niet
in strijd komt met artikel 24, eerste lid, van de Mw, aangezien
eiseres niet afhankelijk is van de distributie op de NS stations om
haar landelijk gratis krant bij de lezer te brengen.
Tegen het bestreden besluit heeft eiseres, kort gezegd, de volgende
beroepsgronden aangevoerd:
Eiseres stelt dat verweerder, toen hij de overeenkomst tussen NS
Stations en Metro Holland van 23 juni 1999 niet in strijd achtte met
artikel 6, eerste lid, van de Mw, de beginselen van gelijkheid en
vertrouwen, en de plicht tot zorgvuldige belangenafweging, onderzoek
en motivering heeft geschonden.
Zij stelt dat verweerder aan zijn oordeel dat de genoemde overeenkomst
niet de strekking heeft de mededinging te verhinderen, beperken of
vervalsen een onvoldoende draagkrachtige motivering heeft gegeven.
Eiseres benadrukt dat verweerder onvoldoende onderzoek heeft gedaan om
de gevolgen van de genoemde overeenkomst op de markt te kunnen
beoordelen, en daarbij de genoemde rechtsbeginselen heeft geschonden.
Ten onrechte heeft verweerder volgens eiseres de conclusie getrokken
dat op de markt, waarop de gratis kranten worden verspreid, voldoende
mogelijkheden naast distributie op de stations van NS bestaan om met
Metro Holland te concurreren. Daarbij heeft verweerder te weinig
aandacht besteed aan het specifieke karakter van een gratis
(ochtend)blad dat, in verband met het ontbreken van inkomsten van
lezers met zo laag mogelijke kosten en met name zo laag mogelijke
distributie-kosten dient te werken.
Ten onrechte, stelt eiseres, heeft verweerder de lezersmarkt en de
adverteerdersmarkt niet in hun onderlinge samenhang bezien, en ten
onrechte de wijze van distributie van gratis ochtendbladen niet
afzonderlijk en in samenhang met de lezers- en adverteerdersmarkten
beoordeeld.
Tevens heeft verweerder in onvoldoende mate onderzocht of artikel 24
Mw is geschonden, aldus eiseres.
Verweerder en derde-belanghebbenden hebben de beroepsgronden
gemotiveerd weersproken.
2.3 Beoordeling van het geschil
Ten aanzien van het beroep overweegt de rechtbank als volgt.
De rechtbank stelt voorop dat, nu NS Stations zelf zich in het geheel
niet beweegt op de markt van dagbladen of tijdschriften, laat staan op
de meer beperkte markt van gratis ochtendbladen, haar positie die is
van een verhuurder van plaatsruimte. De overeenkomst tussen NS
Stations en Metro heeft derhalve het karakter van een verticale
overeenkomst. Tevens is evenwel van belang dat tussen NS Stations en
Metro Holland sprake is van een exclusief recht op verspreiding op de
stations, terwijl NS Stations het beheer heeft over het overgrote deel
van de spoorwegstations in Nederland.
De rechtbank interpreteert de rechtspraak van het Hof van Justitie
(met name de arresten van het Hof van 30 juni 1966 in zaak 56/65,
Société Technique Miniere, Jur. 1966, p. 337, en van 28 februari 1991
in zaak 234/89, Delimitis, Jur. 1991, p. I-935) aldus dat een
exclusiviteitsbeding in een verticale relatie op zich niet strekt tot
beperking van de mededinging of daartoe behoeft te leiden, maar dat
een dergelijke beperking wél aan de orde kan zijn indien het ertoe
leidt dat de concurrent(en) van degene aan wie het exclusieve recht is
verleend, -in feite- wordt c.q. worden belet in het toetreden tot de
markt.
Om te bezien of laatst bedoelde situatie zich voordoet moet onder
andere worden gelet op de aard en de gevolgen van het beding in
kwestie. Het Hof van Justitie heeft een en ander in het arrest van 30
juni 1966 als volgt verwoord:
"dat men ..., ten einde na te gaan of een overeenkomst met
alleenverkoopclausule uit hoofde van strekking of gevolgen als
verboden moet worden beschouwd, met name zal hebben te letten op de
aard en de al dan niet beperkte hoeveelheid der betrokken produkten,
de plaats door elk van beide partijen op de betrokken markt ingenomen
en het belang hunner marktposities, het op zichzelf staand karakter
van de betreffende overeenkomst dan wel juist de omstandigheid, dat
zij tot een geheel van overeenkomsten behoort, de meer of minder
imperatieve redactie der exclusiviteitsclausules dan wel juist de
mogelijkheden, die met betrekking tot dezelfde produkten ... aan
andere goederenstromen werden gelaten".
De rechtbank stelt vast dat verweerder met recht, en in voldoende mate
onderbouwd, heeft gesteld dat er in afdoende mate alternatieve
verspreidingsmogelijkheden bestaan voor eiseres (met name handmatige
verspreiding voor en bij de stations). Verweerder heeft daarbij
voldoende aandacht besteed aan de samenhang tussen de lezers- en
advertentiemarkt en aan het specifieke karakter van een gratis blad.
Zelfs indien eiseres -in verband met de handmatige verspreiding-
hogere kosten heeft dan Metro Holland, dan nog maakt zulks het
onderhavige beding -onder de door verweerder vastgestelde en hierna te
noemen omstandigheden- nog op zich niet tot een verboden
exclusiviteitsbeding, althans leidt dat niet tot een reële
mededingingsbeperking in de zin van artikel 6, eerste lid, van de Mw.
Om bovenstaande redenen is het sluiten van de onderhavige overeenkomst
c.q. het onderhavige beding ook niet in strijd te achten met artikel
24 Mw.
Naar het oordeel van de rechtbank is, als gezegd, het onderzoek dat
verweerder naar de gevolgen van de onderhavige overeenkomst heeft
verricht voldoende nauwkeurig geweest, althans eiseres heeft niets
aangevoerd dat de rechtbank tot een ander oordeel zou moeten of kunnen
brengen. Ter onderbouwing van dit oordeel wijst de rechtbank op het
volgende.
Wat betreft de afbakening van de lezersmarkt, en hetzelfde geldt
mutatis mutandis voor de adverteerdersmarkt, heeft verweerder in het
bestreden besluit niet enkel rekening gehouden met de zienswijze van
eiseres, maar die zelfs deels overgenomen. Deze afbakening was de
nauwst mogelijke, waardoor mededingingsbeperkende gevolgen van de
overeenkomst tussen NS Stations en Metro Holland, als ze konden worden
aangewezen, de scherpst mogelijke contouren zouden krijgen.
Voorzover eiseres thans heeft betoogd dat de betreffende markt nog
enger zouden moeten worden afgebakend, heeft zij geen feiten of andere
gegevens aangedragen die zulks voldoende zouden kunnen staven.
Ook in het daaropvolgende onderzoek is verweerder naar het oordeel van
de rechtbank niet te kort geschoten.
Verweerder is uitvoerig nagegaan of de bedoelde overeenkomst een
effect van uitsluiting zou hebben op de betreffende markten, in het
algemeen en voor de positie van eiseres in het bijzonder. Verweerder
heeft de aard van de overeenkomst geanalyseerd, de aard van het
produkt, de nieuwheid ervan, de marktposities van de betrokken
partijen (ook van eiseres), de toegangen tot de markt die overblijven
en de bedrijfscijfers en prognoses in aanmerking genomen.
Dat verweerder in zijn overwegingen onzorgvuldig zou zijn geweest of
onvoldoende rekening zou hebben gehouden met de argumenten of belangen
van eiseres, is de rechtbank niet gebleken. De rechtbank merkt in dit
verband op dat verweerder het belang van de NS stations als plaatsen
waar dagelijks veel publiek passeert, voor de verspreiding van de
gratis ochtendkranten juist uitvoerig heeft besproken. Terecht heeft
verweerder opgemerkt dat naast de distributie op het grondgebied van
de stations van de NS nog voldoende andere methoden van distributie
bestaan zoals handmatige distributie op of voor een NS-station, in
winkels gevestigd binnen deze stations, in bussen of metro's en in
bus- en metrostations. Dat deze methoden een reëel alternatief zijn
voor het distributiestelsel van Metro mocht verweerder afleiden uit
het gegeven dat eiseres een sterke marktpositie heeft weten op te
bouwen, die vergelijkbaar is met die van Metro Holland; niet betwist
is dat ten tijde van het bestreden besluit eiseres zelfs een hogere
oplage had dan Metro Holland. Blijkbaar is eiseres erin geslaagd een
groot aantal dagelijkse passanten te bereiken, hetgeen een belangrijke
voorwaarde is voor het welslagen van een gratis dagblad. Niet met
succes kan derhalve worden betoogd dat de tussen Metro Holland en NS
Statons overeengekomen exclusiviteit geleid heeft tot uitsluiting van
een concurrent als eiseres. Een dergelijke uitsluiting volgt ook niet
uit het cumulatie-effect dat zou voortvloeien uit de contracten die
Metro Holland naast die met NS Stations heeft gesloten met andere
openbaar-vervoerondernemingen (RET en Connexion). Met Connexion heeft
eiseres ook distributiecontracten gesloten, terwijl de overeenkomst
met RET slechts betrekking heeft op een klein aantal stations, op wier
voorpleinen eiseres - hetgeen niet door haar is weersproken - ook haar
kranten uitdeelt. Het samenstel van de contracten die Metro Holland
heeft gesloten, heeft er derhalve niet toe geleid dat eiseres niet tot
de markt kon toetreden.
Voorts kan verweerder niet verweten worden te weinig rekening te
hebben gehouden met het Nera-rapport. In dit rapport wordt slechts
gewezen op het gevaar van een mogelijke uitsluiting op termijn,
hetgeen onvoldoende is om een concreet uitsluitingseffect dat leidt
tot strijd met artikel 6, eerste lid, van de Mw aan te nemen.
Voorzover eiseres heeft betoogd dat verweerder ten onrechte de markt
voor lezers en die voor adverteerders niet in onderling verband heeft
gezien, kan de rechtbank alleen maar constateren dat verweerder dat
juist wel heeft gedaan. Terecht heeft verweerder geoordeeld dat gezien
deze samenhang er geen mededingingsbeperkende effecten op de
adverteerdersmarkt zijn, nu dergelijke effecten ook op de lezersmarkt
ontbreken. Voor adverteerders is immers het bereik van de distributie
onder lezers van essentieel belang en, omdat eiseres veel lezers
bereikt met haar krant, ligt het derhalve niet voor de hand om aan te
nemen dat eiseres wordt uitgesloten van de adverteerdersmarkt.
Verweerder is ook niet tekortgeschoten in de beantwoording van de
vraag of artikel 24, eerste lid, van de Mw is geschonden. Nu eiseres
voldoende distributiemethoden heeft om toe te treden tot de
lezersmarkt van gratis landelijke dagbladen en tot de
adverteerdersmarkt en daarbij niet van NS Stations afhankelijk is, kan
er geen sprake zijn van schending van artikel 24 Mw.
Het beroep moet daarom ongegrond worden verklaard.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen
aanleiding.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende,
verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Riphagen als voorzitter en mr. M.
Jorna en mr. J.W. van den Gronden als leden.
De beslissing is in tegenwoordigheid van dr. Ch. B. Krol Dobrov als
griffier, uitgesproken in het openbaar op 8 juni 2004.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - waaronder in elk geval eiseres wordt begrepen -
en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij
het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA
's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift
bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop
het afschrift van deze uitspraak is verzonden.