Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO5116 Zaaknr: C02/335HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 4-06-2004
Datum publicatie: 4-06-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
4 juni 2004
Eerste Kamer
Nr. C02/335HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
INEXCO NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Leusden,
EISERES tot cassatie,
incidenteel verweerster,
advocaat: mr. G. Snijders,
t e g e n
P. W. HOLDING B.V., voorheen genaamd B.V.,
gevestigd te Nijkerkerveen, gemeente Nijkerk,
VERWEERSTER in cassatie,
incidenteel eiseres,
advocaat: aanvankelijk mr. F.A.M. van Bree,
thans mr. A.H. Vermeulen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie - verder te noemen: - heeft bij
exploot van 27 december 1993 eiseres tot cassatie - verder te noemen:
Inexco - gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht en gevorderd bij
vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Inexco te
veroordelen tot betaling - tegen behoorlijk bewijs van kwijting - aan
:
a) van de aan Inexco gerichte facturen van ,
respectievelijk ten bedrage van f 81.103,--, exclusief BTW ( f
95.296,03 inclusief BTW) en van f 52.058,41 exclusief BTW ( f
61.168,63 inclusief BTW), gezamenlijk derhalve f 156.464,66 (inclusief
BTW), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van verzuim
dan wel vanaf de dag welke de rechtbank in goede justitie zal vermenen
te behoren tot aan de dag der algehele voldoening;
b) van de door geleden schade wegens het door Inexco (in
strijd met de overeenkomsten van 1 januari 1992 en 26 oktober 1993) in
de periode van 25 oktober 1993 tot 15 november 1993 aan
onthouden van vervoersopdrachten ingevolge de vervoersovereenkomst van
1 januari 1992, in hoofdsom naar redelijkheid en billijkheid begroot
op een bedrag van f 261.000,--, te vermeerderen met de wettelijke
rente vanaf de dag van verzuim, 8 november 1993, dan wel vanaf de dag
welke de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren tot aan
de dag der algehele voldoening;
c) van de door geleden schade wegens het door Inexco (in
strijd met de overeenkomst van 26 oktober 1993 en het kort
gedingvonnis van 10 november 1993) weigeren om met te
onderhandelen over "het opstarten van een nieuwe
vervoersovereenkomst", welke schade van in hoofdsom naar
redelijkheid en billijkheid begroot dient te worden tot een bedrag van
f 3.180.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag
van verzuim, 8 november 1993, dan wel vanaf de dag welke de rechtbank
in goede justitie zal vermenen te behoren tot aan de dag der algehele
voldoening, welke onder a), b) en c) van dit petitum genoemde bedragen
in hoofdsom te vermeerderen zijn met de in het lichaam van deze
dagvaarding genoemde buitengerechtelijke invorderingskosten, te
begroten aan de hand van de incassotarieven zoals deze zijn
vastgesteld door de Orde van Advocaten.
Nadat Inexco niet ter terechtzitting was verschenen, heeft de
rechtbank bij verstekvonnis van 9 maart 1994 Inexco veroordeeld om
tegen kwijting aan te betalen een bedrag van f
3.672.464,66, vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van
f 156.464,66 vanaf 27 december 1993, over een bedrag van f
3.180.000,-- vanaf 2 november 1993 en over een bedrag van f 261.000,--
vanaf 8 november 1993, telkens tot aan de dag der voldoening, en het
meer of anders gevorderde afgewezen.
Bij exploot van 28 maart 1994 is Inexco tegen voormeld verstekvonnis
in verzet gekomen en heeft zij gevorderd haar als goed opposante te
verklaren, haar te ontheffen van de veroordeling bij voormeld
verstekvonnis, en alsnog niet-ontvankelijk te verklaren
in haar vorderingen, althans aan haar vorderingen te
ontzeggen, zulks behoudens de bij dagvaarding sub 20 bedoelde
vordering ten belope van f 156.464,66 inclusief BTW. Voorts heeft
Inexco, na wijziging en aanvulling van eis, in reconventie gevorderd
als weergegeven in na te melden tussenvonnis van 3 april 1996 onder
6.2, en voorwaardelijk in reconventie, indien en voorzover
het op 8 maart 1994 gewezen verstekvonnis ten uitvoer
zal hebben gelegd, te veroordelen het aldus
geëxecuteerde aan Inexco terug te betalen, vermeerderd met de
wettelijke rente sedert de executiedatum c.q. de datum waarop Inexco
vrijwillig of geheel aan het vonnis zal hebben voldaan.
Inexco heeft in reconventie de vorderingen bestreden.
In de loop van de procedure hebben beide partijen hun eis gewijzigd en
vermeerderd met vorderingen tot betaling van diverse extra kosten.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 3 april 1996 in conventie
tot bewijslevering toegelaten en voorts iedere
beslissing aangehouden. Na enquête en contra-enquête heeft de
rechtbank bij tussenvonnis van 16 december 1998 in oppositie en in
conventie Inexco ontheven van de tegen haar uitgesproken veroordeling
bij het verstekvonnis van 8 maart 1994, Inexco veroordeeld om tegen
behoorlijk bewijs van kwijting aan te betalen (a) f
19.948,49, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juni 1993, (b)
f 63.200,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 november
1993, en (c) f 3.000,--, dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad
verklaard, en het meer of anders gevorderde afgewezen. In reconventie
heeft de rechtbank - uitvoerbaar bij voorraad -
veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Inexco te
betalen de bedragen (a) f 111.636,--, (b) f 210,--, (c) f 1.600,--,
(d) f 41.200,--, (e) f 3.639,15 en (f) f 2.750,40, alle bedragen
vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 maart 1994. Voorts heeft
de rechtbank een deskundigenonderzoek bevolen, twee deskundigen
benoemd en een opdracht geformuleerd.
Tegen de vonnissen van 3 april 1996 en 16 december 1998 heeft
hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.
Daarbij heeft zijn eis gewijzigd en verminderd. Inexco
heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij tussenarrest van 31 mei 2001 heeft het hof een comparitie van
partijen gelast en bij tussenarrest van 5 september 2002 heeft het hof
de zaak naar de rol verwezen voor uitlating door partijen over de naam
en hoedanigheid van de te benoemen deskundige en over de aan hem te
stellen vragen, iedere verdere beslissing aangehouden en, voor zoveel
nodig, bepaald dat beroep in cassatie reeds thans openstaat.
Beide arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen beide arresten van het hof heeft Inexco beroep in cassatie
ingesteld. heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld.
De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende
het incidentele beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan
deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het
beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot
verwerping van zowel het principale als het incidentele beroep.
De advocaat van heeft bij brief van 18 maart 2004 op die
conclusie gereageerd, de advocaat van Inexco deed dat bij brief van 19
maart 2004.
3. Beoordeling van de middelen in het principale en in het incidentele
beroep
De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie
leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu
de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het
belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep en in het incidentele beroep:
verwerpt het beroep;
compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere
partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als
voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman en A.M.J. van
Buchem-Spapens, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.
Hammerstein op 4 juni 2004.
*** Conclusie ***
Rolnr. C02/335HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 5 maart 2004
Conclusie inzake:
Inexco Nederland BV
(hierna: Inexco BV)
tegen:
P.W. Holding BV (voorheen genaamd: BV)
(hierna: )
1. Inleiding
1.1. Aan de orde is de uitleg van een tussen partijen in het kader van
een kortgeding-procedure in 1993 tot stand gekomen
vaststellingsovereenkomst.
1.2. Daaraan gingen hevige botsingen vooraf tussen enerzijds (de
moedermaatschappij van) Inexco BV, en het (toen nog geheten) BV.
De kiem voor die botsingen lijkt te zijn dat , die
destijds was aangesteld als directeur van Inexco BV (een melkbedrijf),
ook meerderheidsaandeelhouder bleek te zijn van BV, dat in
Nederland de melktransporten voor Inexco BV verzorgde.
Het onverhulde initiële 'zeer' van partijen over en weer is breed
uitgemeten in de inleidende (verzet-)dagvaarding van Inexco BV (47
pags.) van 28 maart 1994 en de conclusie van antwoord (76 pags.), met
over en weer een ordner vol producties.
1.3. De omvang van de middelen over en weer en de omvang van de
overgelegde procesdossiers, zijn naar mijn mening evenwel niet
representatief voor het belang van de zaak in het licht van de
rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, een en ander als bedoeld in
artikel 81 Wet R.O.
Ik zal zowel in het principaal beroep als in het incidenteel beroep
tot verwerping concluderen.
2. Feiten(1)
2.1. Inexco BV is een onderdeel van de Belgische Inex-groep, een
zuivelconcern. Inex NV (hierna: Inex) is de productiemaatschappij van
de groep.
2.2. Tot 1991 was Inex op de Nederlandse zuivelmarkt nagenoeg
uitsluitend actief met houdbare producten. In dat jaar zag Inex
mogelijkheden voor dagverse producten op de Nederlandse markt. Met
ingang van 1 oktober 1991 is in dienst getreden bij de
Nederlandse vestiging van Inex, die kort daarop rechtspersoonlijkheid
verkreeg als Inexco BV. Vóór die datum heeft al
werkzaamheden voor de op te richten Inexco BV verricht. De aandelen in
Inexco BV worden gehouden door de Belgische vennootschap Inexco NV,
waarvan bestuurder en grootaandeelhouder is.
2.3. In de aanstellingsbrief van van 5 juni 1991 is
vermeld dat hij wordt aangesteld tot directeur van (de op te richten)
Inexco BV. Als taak en bevoegdheden van zijn in de
brief onder meer vermeld dat als enig directeur voor
alle commerciële handelingen de BV aan derden en derden aan de BV kan
binden en dat verantwoordelijk is voor de
vervoerslogistiek van de door Inexco verkochte producten.
2.4. Vanaf 10 december 1991 is alleen gezamenlijk met
zijn medebestuurder Inexco NV bevoegd Inexco BV naar buiten te
vertegenwoordigen. Op 16 september 1991 hebben Inexco NV en
besproken dat zijn bevoegdheid in Inexco BV aldus
beperkt zou worden. Bij volmacht, gedateerd 5 december 1991, heeft
Inexco NV ten behoeve van Inexco BV onder meer volmacht
gegeven tot het aangaan van overeenkomsten waarmee een maximum bedrag
van f 100.000,-- was gemoeid of waardoor Inexco BV voor maximaal één
jaar werd gebonden.
2.5. Voor het transport van de zuivelproducten hebben
namens Inexco BV en namens een
vervoersovereenkomst ondertekend, gedateerd 1 januari 1992, onder meer
inhoudende dat voor een periode van vijf jaar, ingaande
op 1 januari 1992, voor Inexco BV alle dagverse melk en melkproducten
zal transporteren vanuit Bavegem in België naar/door geheel Nederland
tegen vaste transportprijzen. is ten behoeve van deze
transporten opgericht, met als enig directeur.
had bij de oprichting van 52% van de
aandelen, het restant. Leusden Freezer & Chilled
Products BV (FCP), in die periode eigendom van de echtgenote van
, heeft na de oprichting een lening van in totaal ruim f
500.000,-- aan verstrekt.
2.6. Het door voor de uitvoering van de
vervoersovereenkomst aangeschafte materieel is in of omstreeks
december 1991 op verzoek van Inexco NV in een werkplaats van de
Inex-groep in de Inex-kleuren gespoten. heeft bij het
transport gebruik gemaakt van roll-in containers, eigendom van Inex.
2.7. heeft bij faxbericht van 18 januari 1993 Inexco NV
voor het eerst in kennis gesteld van de onder 2.5 vermelde
vervoersovereenkomst. Dezelfde dag heeft Inexco NV aan
bericht de vervoersovereenkomst d.d. 1 januari 1992 niet als geldig te
beschouwen. Nadien hebben Inexco BV en enkele maanden
tevergeefs over een raamovereenkomst van wegvervoer onderhandeld.
2.8. In juli 1993 zijn de verhoudingen tussen Inexco NV en [betrokkene
1] ernstig verstoord geraakt. In verband daarmee heeft
gepolst over de mogelijkheid van een overdracht van het
meerderheidsbelang van in aan Inexco BV.
In verband daarmee is een afspraak gemaakt voor een bespreking tussen
en op 18 oktober 1993. Daaraan
voorafgaand heeft bij faxbericht van 13 oktober 1993 aan
bericht dat zij ernstige liquiditeitsproblemen heeft.
2.9. Tijdens de bespreking op 18 oktober 1993 is door in
elk geval om een voorschot van Inexco BV van f 275.000,-- gevraagd,
waarmee , al dan niet onder voorwaarden, heeft
ingestemd.
2.10. Bij faxbericht van 21 oktober 1993 heeft aan
medegedeeld dat zij het vervoer voor Inexco BV met
ingang van maandag 25 oktober 1993 zou staken indien het voorschot
niet op uiterlijk 23 oktober 1993 is betaald. Inexco BV heeft het
voorschot niet betaald.
2.11. Inexco BV heeft bij faxbericht van 22 oktober 1993 aan
bericht een andere vervoersmaatschappij in te schakelen.
Met ingang van 25 oktober 1993 heeft Inexco BV de vervoersopdrachten
aan gestaakt.
2.12. heeft geweigerd de roll-in containers aan Inexco
beschikbaar te stellen. Inexco BV en Inexco NV hebben op
25 oktober 1993 in kort geding gedagvaard tot afgifte van die
containers.
2.13. Ten overstaan van de fungerend president van de rechtbank Zwolle
hebben partijen op 26 oktober 1993 een vaststellingsovereenkomst
gesloten. Deze houdt onder meer het volgende in:
'(...)
2. Eisers verbinden zich een bankgarantie te geven tot een bedrag van
f 250.000,-- (...).
3. Gedaagde verbindt zich alle roll-in containers en pallets die hij
onder zich heeft, heden voor 18.00 uur aan eisers af te geven, mits
bovenvermelde facturen zijn betaald en de bankgarantie is afgegeven.
4. Partijen verplichten zich over en weer binnen een week na heden
gesprekken te beginnen over het opstarten van een nieuwe
vervoersovereenkomst tussen hen, die zal ingaan op 8 november
aanstaande, dan wel over overname van aandelen in het bedrijf van
gedaagde.
5. Gedaagde zal alle financiële gegevens van zijn bedrijf via zijn
accountant aan eisers overleggen.
6. Partijen verlenen elkaar over en weer finale kwijting voor
eventuele claims over de periode gelegen tussen 18 oktober en 8
november 1993.
(...)'
2.14. Ter uitvoering van de vaststellingsovereenkomst heeft Inexco BV
op 16 november 1993 ten behoeve van een bankgarantie van
f 250.000,-- doen stellen.
2.15. De advocaat van Inexco BV heeft op 4 november 1993 een brief van
3 november 1993 van de accountant van ontvangen, waarbij
financiële gegevens van zijn verstrekt. Bij brief van 5
november 1993 heeft de advocaat van Inexco BV aan de accountant van
om nadere gegevens gevraagd.
2.16. Na daartoe strekkend verzoek van zijn Inexco BV en
Inexco NV op 9 november vrijwillig als gedaagden in kort geding
verschenen voor de fungerend president van de rechtbank Zwolle. Bij
vonnis van 10 november 1993 is Inexco BV gelast het vervoer op de
voordien geldende condities met te hervatten vanaf twee
dagen na betekening van het vonnis. Inexco BV en Inexco NV zijn voorts
gelast alsnog de vaststellingsovereenkomst van 26 oktober 1993 na te
komen, in dier voege dat Inexco BV en Inexco NV met
dienen te onderhandelen over 'het opstarten van een nieuwe
vervoersovereenkomst'. heeft het vonnis op 11 november
1993 aan Inexco BV doen betekenen. Inexco BV heeft met
ingang van maandag 15 november 1993 het vervoer laten hervatten op de
voordien geldende condities.
2.17. Inexco BV heeft geweigerd uitvoering te geven aan de
veroordeling tot het onderhandelen over een nieuwe
vervoersovereenkomst in verband met de slechte financiële positie van
.
2.18. Met ingang van 3 december 1993 heeft het vervoer
voor Inexco BV opgeschort op de grond dat Inexco BV in gebreke bleef
de veroordeling in het vonnis in kort geding van 10 november 1993 tot
het onderhandelen over een nieuwe vervoersovereenkomst na te komen.
heeft daarbij aangekondigd retentierecht uit te oefenen
op de roll-in containers tot een bankgarantie van f 3,5 miljoen zou
zijn afgegeven.
2.19. Op 14 december 1993 heeft Inex conservatoir beslag tot afgifte
van de roll-in containers onder gelegd.
2.20. Op vordering van Inex heeft de president van de rechtbank Zwolle
bij vonnis in kort geding van 22 december 1993
veroordeeld de roll-in containers aan Inex af te geven, nadat Inex ten
gunste van een bankgarantie ter grootte van f 3,8
miljoen heeft doen stellen. Inex is daarbij opgetreden als cessionaris
van Inexco BV. Dezelfde dag heeft Inexco BV bedoelde bankgarantie doen
stellen. Op 17 januari 1994 is deze bankgarantie aldus gewijzigd dat
er geen rechten aan kunnen worden ontleend indien niet
telkens tijdig een contragarantie jegens Inex doet stellen voor de
kosten van de bankgarantie van f 3,8 miljoen.
3. Procesverloop
3.1. heeft Inexco BV bij exploit van 27 december 1993
gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en heeft, voor zover in cassatie
van belang, gevorderd dat Inexco BV zal worden veroordeeld tot:
(1) vergoeding van de door geleden schade wegens in de
periode van 25 oktober 1993 tot 15 november 1993 gederfde inkomsten,
begroot op f 261.000,--;
(2) vergoeding van de door geleden schade bestaande uit
het verschil tussen de omzet van tegen de literprijs van
1 januari 1992 en de omzet die volgens objectief
aanvaarde normen zou moeten genieten, berekend over de totale nog
resterende contractuele duur tot en met 31 december 1997, begroot op f
3.180.000,--.
3.2. De rechtbank heeft deze vorderingen bij verstekvonnis van 9 maart
1994 toegewezen tot het beloop als (mede) in het tussenvonnis van 3
april 1996 onder 3.1 vermeld.
3.3. Bij exploot van 28 maart 1994 is Inexco BV van dit vonnis in
verzet gekomen.
Zij heeft, voor zover in cassatie van belang, in conventie ontheffing
van het verstekvonnis en vernietiging daarvan en niet-ontvankelijk
verklaring dan wel ontzegging van de vorderingen van
gevorderd. In reconventie vorderde zij (na vermeerdering van eis)
betaling van een bedrag ad f 654.809,73 wegens gemaakte kosten, onder
meer in verband met niet door teruggegeven containers en
pallets.
3.4. heeft in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd.
3.5. Beide partijen hebben in de loop van de procedure hun eis
gewijzigd.
Zo heeft bij conclusie van dupliek in reconventie,
tevens houdende akte tot vermeerdering van eis in conventie, haar eis
vermeerderd met de vordering dat Inexco BV zal worden veroordeeld tot
betaling van diverse extra kosten die in verband met de
uitvoering van de vervoersovereenkomst zou hebben gemaakt en die
volgens haar door Inexco BV zouden moeten worden gedragen.
3.6. Bij tussenvonnis van 3 april 1996 heeft de rechtbank in
conventie, voor zover in cassatie van belang, onder meer geoordeeld:
- dat zich jegens Inexco BV niet met succes op de op 1
januari 1992 gedateerde vervoersovereenkomst kan beroepen, dat Inexco
BV derhalve in de periode van 25 oktober 1993 tot 15 november 1993
niet krachtens deze overeenkomst gehouden was het vervoer van haar
producten aan op te dragen en dat de over deze periode
gevorderde schadevergoeding ad f 261.000,--, voor zover gebaseerd op
de vervoersovereenkomst d.d. 1 januari 1992, dan ook niet toewijsbaar
is (r.ovv. 4.2-4.11);
- dat de gevorderde schadevergoeding ad f 261.000,-- evenmin
toewijsbaar is op de grond dat Inexco BV bij het staken van de
vervoersopdrachten op 25 oktober 1993 in strijd met de maatstaven van
redelijkheid en billijkheid zou hebben gehandeld (r.ovv. 4.12-4.15);
- dat uitleg van de vaststellingsovereenkomst met zich meebrengt dat
partijen het vervoer met ingang van 8 november 1993 zouden hervatten,
ook ingeval er geen overeenstemming zou zijn bereikt over hetzij
aandelenoverdracht hetzij een nieuwe vervoersovereenkomst; dat Inexco
BV, nu deze de vervoersopdrachten aan eerst met ingang
van 15 november 1993 heeft hervat, jegens is
tekortgeschoten in de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst en
dat Inexco BV derhalve gehouden is de schade die ten
gevolge daarvan in de periode van 8 tot 15 november 1993 heeft geleden
aan haar te vergoeden (r.ovv. 4.16-4.20);
- dat het niet waarschijnlijk is te achten dat onderhandelingen tussen
partijen in een nieuwe overeenkomst zouden hebben geresulteerd en dat
de vordering tot schadevergoeding wegens het niet nakomen van de
verplichting uit de vaststellingsovereenkomst van 26 oktober 1993 en
het vonnis van 10 november 1993 tot onderhandelen over 'het opstarten
van een nieuwe vervoersovereenkomst' derhalve dient te worden
afgewezen (r.ovv. 4.21 en 4.22).
3.7. Na bewijslevering en nadere conclusiewisseling heeft de rechtbank
bij tussenvonnis van 16 december 1998 in conventie Inexco BV ontheven
van de tegen haar bij verstekvonnis uitgesproken veroordeling en,
opnieuw rechtdoende, Inexco BV veroordeeld tot schadevergoeding voor
bepaalde door gemaakte kosten en tot vergoeding van de
gederfde inkomsten van over de periode 8 tot 15 november
1993.
In reconventie heeft de rechtbank veroordeeld tot
vergoeding van een reeks bedragen aan Inexco BV.
De rechtbank heeft ten slotte een deskundigenbericht gelast naar het
aantal pallets dat door niet aan Inexco BV is
geretourneerd.
3.8. is bij exploot van 12 maart 1999 bij het
gerechtshof te Amsterdam in hoger beroep gekomen van de vonnissen van
3 april 1996 en 16 december 1998. Inexco BV heeft gemotiveerd verweer
gevoerd en incidenteel beroep ingesteld. heeft dit
incidentele beroep gemotiveerd bestreden.
3.9. Het tussenarrest van het hof van 31 mei 2001, waarvan ik de voor
de cassatieprocedure relevante overwegingen zal weergeven, is als
volgt opgebouwd.
Allereerst heeft het hof in r.ovv. 2.3 en 2.4 overwogen dat Inexco BV
niet aan de door met gesloten
vervoersovereenkomst is gebonden nu deze niet door Inexco BV is
bekrachtigd. Rov. 2.3 luidt:
'2.3. De met grief I van opgeworpen vraag of Inexco
aan de door met gesloten
vervoersovereenkomst is gebonden, dient te worden beantwoord door na
te gaan of Inexco deze overeenkomst uitdrukkelijk of stilzwijgend
heeft bekrachtigd. Daarbij strekt tot uitgangspunt dat het aangaan van
bedoelde overeenkomst buiten de bevoegdheid van viel om
alleen te handelen (...) en dat Inex NV , de
medebestuurder van Inexco BV, eerst bij faxbericht van 18 januari 1993
van de inhoud van de overeenkomst in kennis is gesteld.'
3.10. In rov. 2.5 heeft het hof voorts het belang van het door
partijen na 18 januari 1993 voortzetten van de tussen hen bestaande
zakelijke relatie benadrukt. Het hof oordeelt:
'2.5. Voor de beslissing van het tussen partijen gerezen geschil is
van zwaarwegende betekenis dat Inexco en na 18
januari 1993 de zakelijke relatie - met medeweten van beide
bestuurders van Inexco - hebben voortgezet. is voor
Inexco binnen Nederland het vervoer van alle zuivelprodukten
blijven verzorgen en Inexco was ermee bekend dat
geen of nagenoeg geen ander vervoer dan vervoer van zuivelprodukten in
opdracht van Inexco verrichtte en ten behoeve van dat vervoer
voor Inexco in materieel en personeel had geïnvesteerd.
Het in de periode na 18 januari 1993 tevergeefs onderhandelen over een
te sluiten raamovereenkomst heeft aan die zakelijke relatie niet in de
weg gestaan. Bovendien hebben zich in het vervoer van de soort
produkten en in de wijze waarop dat vervoer door diende
te worden verricht, wijzigingen voorgedaan waarover partijen eveneens
hebben onderhandeld, in sommige gevallen met als resultaat nader
overeengekomen tarieven.
Als voorbeeld kan gelden het vervoer ter levering aan Edah waaromtrent
tussen partijen overleg is gepleegd, overigens zonder dat dit tot een
tussen hen volledig aanvaarde tarifering heeft geleid. Daarbij speelt
dat het vervoer ter levering aan Edah niet alleen houdbare maar ook
dagverse produkten bevatte en gehouden was in verband
met dit vervoer extra kosten aan materieel en/of personeel te maken.
Uiteindelijk heeft de rechtbank - na aan partijen opgedragen
bewijslevering die echter geen verheldering van de wederzijdse
standpunten had opgeleverd - naar billijkheid de aan
nader toekomende vergoeding vastgesteld. Deze kwestie maakt in hoger
beroep overigens geen onderdeel van de rechtsstrijd meer uit.
Evenmin heeft aan voortzetting van de zakelijke relatie in de weg
gestaan dat , naar is gebleken, bij de oprichting van
was betrokken en/of zakelijke belangen in
heeft gehad. De betrokkenheid van bij ,
waarvan Inexco stelt dat deze haar in 1993 heeft overvallen,
heeft Inexco niet van die voortzetting weerhouden. Inexco
had tegen als vervoerder geen bezwaren, zo heeft Inexco
in dit geding uitdrukkelijk medegedeeld. Inexco heeft ook
niet genoegzaam gesteld dat de wijze waarop het vervoer
uitvoerde, beneden de maat was. Hetgeen omtrent de relatie [betrokkene
1]/ in dit geding naar voren is gekomen, waaronder de
volgens Inexco in oktober 1993 nader aan Inexco gebleken
financiële verwevenheid van met , is
derhalve voor de beoordeling van het voorliggende geval niet, althans
niet voldoende, relevant.'
3.11. Vervolgens heeft het hof in r.ovv. 2.6 en 2.7 de tussen partijen
op 26 oktober 1993 tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst aldus
uitgelegd dat het vervoer door ten behoeve van Inexco BV
per 8 november 1993 zou worden hervat onder gelijktijdige bespreking
van de tarieven en de voorwaarden waaronder de samenwerking zou worden
gecontinueerd:
'2.6. Met ingang van 25 oktober 1993 is het vervoer door
ten behoeve van Inexco stopgezet. Ook hetgeen daaraan ten
grondslag heeft gelegen, is voor de beoordeling van het voorliggende
geschil niet (meer) relevant aangezien partijen daarna nadere
afspraken hebben gemaakt. Daaromtrent geldt het volgende.
Nadat de president van de rechtbank te Zwolle was geadieerd, hebben
partijen op 26 oktober 1993 ten overstaan van deze president een
vaststellingsovereenkomst gesloten, inhoudende, voor zover hier van
belang, dat partijen zich verplichtten binnen een week gesprekken te
beginnen over het opstarten van een nieuwe vervoersovereenkomst
ingaande 8 november 1993.
Toen dat niet was gebeurd, zijn partijen op 9 november 1993 wederom
voor bedoelde president verschenen. Bij vonnis in kort geding van 10
november 1993 is Inexco gelast het vervoer op de voordien
geldende condities met te hervatten en de
vaststellingsovereenkomst van 26 oktober 1993 na te komen in die zin
dat Inexco (en Inex NV ) met
dienden te onderhandelen over 'het opstarten van een nieuwe
vervoersovereenkomst'.
De vraag naar de betekenis van de wederzijdse rechten en
verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst van 26
oktober 1993 houdt partijen - ook in hoger beroep - verdeeld.
2.7. Grief I van Inexco houdt onder andere in dat de rechtbank de
vaststellingsovereenkomst van 26 oktober 1993 niet juist heeft
uitgelegd en ten onrechte op grond van die overeenkomst heeft
aangenomen dat Inexco gehouden was het vervoer door
reeds op 8 november 1993 te doen hervatten ongeacht de afloop van de
gesprekken over de inhoud van die overeenkomst.
In zoverre faalt de grief van Inexco . Onder de gebleken
omstandigheden -partijen hebben een zakelijke relatie in het kader
waarvan investeringskosten had gemaakt maar konden geen
overeenstemming bereiken over de tarieven en voorwaarden waaronder dit
vervoer zou plaatshebben - en gelet voorts op de overige bepalingen
van de vaststellingsovereenkomst van 26 oktober 1993, (...) houdt een
redelijke uitleg in, dat het vervoer door ten behoeve
van Inexco per 8 november 1993 zou worden hervat onder
gelijktijdige bespreking van de tarieven en voorwaarden waaronder de
samenwerking zou worden gecontinueerd. Ook Inexco , die evenals
toen voortzetting van de samenwerking beoogde en als
reële mogelijkheid beschouwde, reden waarom ten overstaan van de
president van de rechtbank te Zwolle de vaststellingsovereenkomst
tussen partijen tot stand is gekomen, moet dit op 26 oktober zo hebben
begrepen.
Het gebruik van de terminologie 'nieuwe vervoersovereenkomst' in deze
vaststellingsovereenkomst is aldus beschouwd minder gelukkig geweest.
Die terminologie staat de door het hof thans gegeven uitleg echter
niet in de weg.'
3.12. Het hof heeft verder vastgesteld dat Inexco BV op grond van de
vaststellingsovereenkomst gehouden was om over aanpassing van de
tarieven en voorwaarden te onderhandelen, zie r.ovv. 2.8-2.12. Ik geef
de relevante overwegingen weer:
'2.8. Grief I van Inexco , voorzover niet reeds besproken, en
grief II van richten zich tegen hetgeen de rechtbank
omtrent de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst van 26 oktober
1993 nader heeft overwogen.
2.9. Daarbij is een centrale - door aangevallen -
overweging van de rechtbank dat niet zonder meer kon
verwachten dat de onderhandelingen met zich zouden brengen dat een
nieuwe vervoersovereenkomst tot stand zou komen. Het gelijk is in
zoverre aan de zijde van dat deze overweging langs de
met elkaar samenhangende verplichtingen van de
vaststellingsovereenkomst heengaat. Partijen beoogden met deze
vaststellingsovereenkomst immers hun zakelijke relatie te bestendigen,
waarbij tegelijkertijd de tarieven en voorwaarden onderwerp van nadere
bespreking zouden zijn.
2.10. Terecht heeft de rechtbank tot uitgangspunt genomen dat reeds
vóór het tot stand komen van de vaststellingsovereenkomst tussen
partijen sprake was van een vervoersovereenkomst voor onbepaalde tijd.
Tegen de desbetreffende overweging van de rechtbank hebben partijen
ook niet gegriefd (...). Een dergelijke overeenkomst voor onbepaalde
tijd kan slechts worden opgezegd met inachtneming van een redelijke
opzegtermijn, in aanmerking genomen onder meer de aard van de
overeenkomst, de duur van de samenwerking en de ten behoeve van die
samenwerking gedane investeringen.
2.11.
2.12. Inexco heeft aangevoerd dat de aangegane verplichting
verder te onderhandelen over de condities slechts ten behoeve van haar
en niet ten behoeve van in de vaststellingsovereenkomst
is opgenomen. Voor deze eenzijdige benadering ontbreekt ieder
aanknopingspunt. Nu reeds vóór 26 oktober 1993 ook de tarieven
onderwerp van bespreking waren moet redelijkerwijs worden
aangenomen dat de verdere onderhandelingen mede deze tarieven zouden
betreffen. Ook Inexco moet dat onder de gebleken omstandigheden
zo hebben begrepen.'
3.13. Het hof overwoog vervolgens in r.ovv. 2.13 en 2.14 dat
Inexco BV zich zonder redelijke grond heeft onttrokken aan haar
verplichting om over de tarieven te onderhandelen:
'2.14 . Onder ogen dient te worden gezien of andere redenen dan de
hiervoor bedoelde stellingname niettemin hebben kunnen billijken
dat Inexco niet over aanpassing van de bestaande tarieven wenste
te onderhandelen.
De vaststellingsovereenkomst van 26 oktober 1993 hield niet alleen in
de verplichting tot onderhandelen over nadere condities en tarieven
maar hield daarnaast de mogelijkheid in dat partijen zouden bezien of
Inexco (Inex NV) door overname van de aandelen
in dit bedrijf zou inlijven. Bovendien had
zich bij de vaststellingsovereenkomst verbonden aan Inexco alle
benodigde financiële gegevens te verstrekken.
Voor de vraag of Inexco gehouden was verder te onderhandelen over
de tarieven en voorwaarden van het door te verrichten
vervoer is de mogelijke overname van aandelen niet relevant omdat de
weigering van Inexco ook de tarieven aan de orde te stellen
slechts was ingegeven door het - als niet juist bevonden - standpunt
dat zij daartoe ook niet gehouden was. Bovendien was de overname van
de aandelen een alternatieve mogelijkheid die partijen wel onder ogen
zouden zien maar waartoe Inexco niet kon dwingen.
Niettemin zouden de verstrekte financiële gegevens of het ontbreken
van nadere financiële gegevens mede grond kunnen zijn om niet van
Inexco te mogen verlangen over nadere tarieven en voorwaarden te
onderhandelen. Van een dergelijk verband is niet, althans niet in
voldoende mate, gebleken. Inexco heeft wel aangevoerd dat zij
niet wenste door te gaan met het opdragen van vervoer aan
gelet op de niet rooskleurige financiële situatie van
dat bedrijf, maar dat is geen argument om de tarieven niet aan te
willen passen, integendeel, doch slechts reden om eventueel de
bestaande overeenkomst door opzegging te beëindigen. Gesteld noch
gebleken is dat Inexco op grond van de haar verstrekte of juist
niet verstrekte financiële gegevens daartoe aanleiding heeft
gevonden.'
3.14. Het hof heeft vervolgens in r.ovv. 2.14 -2.16 geoordeeld dat
gerechtigd was om het vervoer ten behoeve van Inexco BV
per 3 december 1993 te staken en dat het feit dat schade
heeft geleden doordat Inexco BV na 3 december 1993 het vervoer
blijvend aan derden heeft opgedragen, aan Inexco BV dient te worden
toegerekend. R.ovv. 2.14 -2.16 luiden:
'2.14 . Thans rijst de vraag of gerechtigd was om,
nu Inexco weigerde te onderhandelen over nadere tarieven, het
vervoer ten behoeve van Inexco , voortgezet onder de voorheen
geldende tarieven en voorwaarden, op te schorten. Het hof beantwoordt
die vraag bevestigend. De rechten en verplichtingen uit de
vaststellingsovereenkomst van 26 oktober 1993 hingen zozeer met elkaar
samen dat in geval van weigering van Inexco de tarieven te
bespreken ongewijzigde voortzetting van de vervoersovereenkomst tegen
de bestaande tarieven niet van kon worden verlangd.
Gelet op de ernst van het niet nakomen door Inexco van haar
verplichting om te onderhandelen en het belang van het laatste voor
, was opschorting een gerechtvaardigde reactie.
heeft gesteld dat zij - als 'openingsbod' - Inexco
heeft voorgesteld om bij het bepalen van de transportprijzen per liter
en per bestemming aansluiting te zoeken bij de richtlijnen van het
NEA, de ondernemersorganisatie voor het goederenvervoer. Inexco
heeft niet gemotiveerd aangevoerd dat dit openingsbod onredelijk was.
Bovendien heeft gesteld, hetgeen Inexco evenmin
gemotiveerd heeft weersproken, dat aansluiting bij deze richtlijnen in
de relatie met Inexco een verhoging van de tarieven zou inhouden
tot een bedrag van (circa) f 20.000,- exclusief BTW, per week,
derhalve een relevant bedrag.
2.15. Het vorenstaande betekent dat grief II van in
zoverre slaagt en grief I van Inexco faalt voor zover in andere
zin wordt betoogd.
2.16. Het vorenstaande betekent voorts dat aan Inexco , die na 3
december 1993 het vervoer blijvend aan derden heeft opgedragen, dient
te worden toegerekend dat door het beëindigen van de
zakelijke relatie met Inexco schade heeft geleden.'
3.15. Het hof heeft vervolgens overwogen dat aanspraak
kan maken op schadevergoeding die in overeenstemming is met het
vorenstaande en met het feit dat de overeenkomst tussen partijen voor
onbepaalde tijd is aangegaan en in verband daarmee alleen met
inachtneming van een redelijke opzegtermijn kan worden beëindigd, zie
rov. 2.17.
Het hof heeft ten slotte een comparitie van partijen gelast. In het
arrest (van 31 mei 2001) is tevens bepaald dat geen tussentijds
cassatieberoep openstaat.
3.16. Na comparitie van partijen heeft het hof in zijn tweede
tussenarrest van 5 september 2002 in rov. 2.2 vastgehouden aan de
uitleg van de vaststellingsovereenkomst van 26 oktober 1993 zoals door
het hof in het eerste tussenarrest van 31 mei 2001 is bepaald. De
overweging luidt:
'2.2. Inexco heeft omstandig aangegeven dat dit tussenarrest niet
correct zou zijn gewezen omdat, kort gezegd, het hof aan de
vaststellingsovereenkomst van 26 oktober 1993 een onjuiste uitleg en
derhalve onjuiste gevolgen heeft verbonden. Deze tussen partijen
overeengekomen regeling hield niet alleen in de hervatting van het
vervoer onder de reeds geldende tarieven en voorwaarden maar tevens,
zo heeft het hof in zijn tussenarrest van 31 mei 2001 overwogen, het
gaan onderhandelen over de inhoud van de tussen partijen bestaande
vervoersovereenkomst, waaronder over de aanpassing van de tot dan
geldende tarieven en voorwaarden. Voor het standpunt van Inexco
dat de verplichting tot onderhandelen slechts is overeengekomen in het
uitsluitend belang van Inexco , zodat - naar het hof het standpunt
van Inexco begrijpt - Inexco slechts gehouden was over een
raamovereenkomst te onderhandelen en niet tevens over de in dat geval
tussen partijen nader geldende tarieven en voorwaarden, heeft het hof
in de voorhanden stukken onvoldoende aanknopingspunten gevonden. Dat
is niet anders indien, zoals Inexco aanvoert, de verplichting die
partijen op zich hebben genomen over de inhoud van de
vervoersovereenkomst te onderhandelen, in de vaststellingsovereenkomst
is opgenomen op instigatie van (de raadsman van) Inexco . Niet
voldoende is naar voren gekomen dat toen een voorbehoud is gemaakt met
betrekking tot de inhoud van de onderhandelingen.
Zoals reeds in het tussenarrest onder 2.13, derde alinea, is
overwogen, wordt dit ook niet anders doordat in de
vaststellingsovereenkomst tevens (nevenschikkend) de mogelijkheid van
een aandelenoverdracht is opgenomen.
Mede in aanmerking dient te worden genomen dat het ook geenszins voor
de hand ligt dat onderhandelingen over een duurovereenkomst
betreffende vervoer niet tevens tot onderwerp hebben de tarieven en
voorwaarden waaronder dit vervoer zal plaatsvinden. Bovendien geldt
dat in het - op verzoek van - gewezen vonnis in kort
geding van 10 november 1993 Inexco niet alleen is bevolen om het
vervoer op de voordien geldende condities te hervatten maar tevens is
bevolen om over het 'opstarten van een nieuwe vervoersovereenkomst' te
onderhandelen. Dit laatste heeft Inexco geweigerd in verband met
de financiële positie van (...).
Het nader door Inexco aangevoerde maakt ook het oordeel dat
Inexco zulks ten onrechte heeft geweigerd, niet anders. Het
tegendeel is veeleer het geval. In de door haar genomen akte erkent
Inexco immers dat de geldende tarieven voor het vervoer ter
levering aan Edah, een niet onbelangrijk gedeelte van het totale door
Inexco aan opgedragen vervoer, reeds vóór 26
oktober 1993, de datum van het eerste kort geding, onderwerp van
geschil uitmaakten. Zoals de rechtbank (...) heeft overwogen, heeft
op 18 oktober 1993 aan Inexco kenbaar gemaakt dat
de tarieven voor het Edah-vervoer te laag waren.
Bij gebreke van voldoende concrete aanknopingspunten voor het
standpunt van Inexco , dat niet is neergelegd in de
vaststellingsovereenkomst van 26 oktober 1993 en zijn neerslag ook
niet heeft gevonden in het door geëntameerde vonnis in
kort geding van 10 november 1993, bestaat geen aanleiding Inexco
terzake tot bewijslevering toe te laten.'
3.17. Vervolgens heeft het hof in rov. 2.3 geoordeeld dat voor het
bepalen van de hoogte van de door Inexco BV aan te
betalen schadevergoeding een opzegtermijn van twee maanden in acht
moet worden genomen.
Voorts heeft het hof een deskundige benoemd die aan de hand van de
boeken van dient te onderzoeken wat haar schade is in de
twee maanden na 3 december als gevolg van het missen van de omzet van
de vervoersopdrachten van Inexco BV.
3.18. In rov. 2.8 heeft het hof ten aanzien van de schadeclaim van
Inexco BV op , doordat ten onrechte
retentierecht zou hebben uitgeoefend op rolcontainers (waardoor Inexco
BV elders nieuwe rolcontainers moest aankopen), overwogen dat het
vonnis van de rechtbank op dit punt in stand blijft. Het hof
oordeelde:
'2.8. Nog niet beslist is het al dan niet terecht
uitgeoefend retentierecht van met betrekking tot haar
ter beschikking gestelde rolcontainers en, indien dit
retentierecht ten onrechte heeft uitgeoefend, welke vergoeding
uit dien hoofde aan Inexco verschuldigd is.
Ten aanzien van dit retentierecht sluit het hof zich aan bij hetgeen
de rechtbank in haar vonnis van 3 april 1996 onder 6.5 heeft
overwogen. De voor de vrijgave van de rolcontainers door
verlangde zekerheid tot een bedrag van meer dan f 3.000.000,-- was,
naar de rechtbank met juistheid oordeelt, overtrokken. Hetgeen
daartegenover stelt bij memorie van grieven onder 32
voldoet niet. Retentierecht, zie artikel 3:290 BW, is een bevoegdheid
van een schuldeiser wiens vordering niet is voldaan. had
derhalve geen goede reden om een verdergaande zekerheid van Inexco
te verlangen dan op dat moment in verband met haar vorderingen
gerechtvaardigd was.
De rechtbank heeft in haar vonnis van 16 december 1998 de door
uit hoofde van het onterecht uitgeoefend retentierecht
te betalen vergoeding bepaald op een bedrag van f 111.636,--,
uitgaande van de aanschafprijs van f 332,-- en een marktconforme
restwaarde per rolcontainer van f 80,--. Beide partijen -
met grief V en Inexco met grief II - betwisten deze
waardevaststelling. Volgens dient die waarde te worden
vastgesteld op een hoger bedrag per container. Inexco gaat uit
van een restwaarde van nihil. Het hof gaat eraan voorbij dat Inexco
aan zou hebben aangeboden de rolcontainers over te
nemen. Het hof gaat er eveneens aan voorbij dat derden voor overname
van die rolcontainers voor een hoger bedrag dan f 80,-- belangstelling
zouden hebben gehad. Een en ander is te weinig concreet om aan de
berekening ten grondslag te kunnen worden gelegd. Ook voor het overige
hebben partijen onvoldoende concrete feiten en omstandigheden
aangevoerd die tot bewijslevering op dit punt aanleiding zouden kunnen
geven. De door de rechtbank gemaakte berekening, die het hof
genoegzaam onderbouwd voorkomt, zal derhalve in stand worden gelaten.'
3.19. Hoewel een eindarrest nog niet aanwezig is, heeft het hof
tussentijds cassatieberoep mogelijk willen maken, door in rov. 2.13
van het arrest van 5 september 2002, kennelijk in het licht van art.
401a, lid 2, NRv, te overwegen:
'2.13. Gelet op de standpunten van partijen die ver uit elkaar liggen,
zal het hof, voor zoveel nodig, bepalen dat beroep in cassatie reeds
thans desgewenst openstaat.'
In het dictum van het arrest is deze bepaling opgenomen.
Hoewel het hof niet met zo veel woorden naar het eerdere tussenarrest
van 31 mei 2001 verwijst (waarin onder toepassing van art. 401a, lid
2, (oud) Rv tussentijds cassatieberoep juist was uitgesloten), heeft
het hof in rov. 2.13 van het arrest van 5 september 2001 onmiskenbaar
mede het oog op het arrest van 31 mei 2001.
3.20. Tegen beide tussenarresten heeft Inexco tijdig(3) beroep in
cassatie ingesteld. heeft geconcludeerd tot verwerping
van het beroep en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Namens
partijen is de zaak schriftelijk toegelicht. Er is niet gerepliceerd
of gedupliceerd.
4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van de cassatieberoepen
Ik acht de cassatieberoepen, hoewel gewezen tegen tussenarresten,
ontvankelijk, waartoe ik verwijs naar nrs. 3.19 en 3.20 hierboven.
5. Bespreking van het principale cassatiemiddel
5.1. De onderdelen 1-8 van het principale cassatiemiddel bestrijden de
uitleg die het hof aan de op 26 oktober 1993 tot stand gekomen
vaststellingsovereenkomst heeft gegeven (r.ovv. 2.5-2.7 van het arrest
van 31 mei 2001 en rov. 2.2 van het arrest van 5 september 2002).
Daarvan vormen de onderdelen 1 t/m 3 'opstap'-klachten, die niet op
zichzelf tot cassatie kunnen leiden: belang daarbij kan enkel ontleend
worden in samenhang met gegrondbevinding van verdere onderdelen van
het middel.
De onderdelen 9 en 10 richten zich tegen 's hofs oordelen (in r.ovv.
2.14 en 2.16 e.v. van het arrest van 31 mei 2001) dat
gerechtigd was om per 3 december 1993 haar vervoersverplichtingen op
te schorten en dat Inexco BV aansprakelijk is voor de schade die
heeft geleden als gevolg van de feitelijke beëindiging
van de vervoersovereenkomst door die opschorting.
5.2. Onderdeel 1.a verwijt het hof in rov. 2.5, tweede alinea van zijn
arrest van 31 mei 2001 te hebben overwogen dat zich (in de periode na
18 januari 1993) in het vervoer van de soort producten en de wijze
waarop het vervoer door diende te worden verricht,
wijzigingen hebben voorgedaan waarover partijen hebben onderhandeld,
in sommige gevallen met als resultaat nader overeengekomen tarieven.
Deze overweging zou onbegrijpelijk zijn, aangezien partijen na 18
januari 1993 geen wijzigingen hebben aangebracht in de
vervoerscondities, laat staan dat zij nadere tarieven zijn
overeengekomen.
In ieder geval, zo wordt in onderdeel 1.b betoogd, kan het door het
hof in de derde alinea van de betreffende rechtsoverweging genoemde
voorbeeld van het vervoer ter levering aan Edah niet ter onderbouwing
van het vorenstaande dienen, nu het overleg tussen partijen omtrent
deze leveringen na 18 januari 1993 geen betrekking had op de tarieven
en condities, doch op eenmalige extra kosten die in
verband met dit vervoer heeft gemaakt, zie r.ovv. 5.6-5.11 van het
tussenvonnis van de rechtbank van 3 april 1996. Uit de in appel niet
bestreden vaststelling van de rechtbank in r.ovv. 5.13-5.16 van het
tussenvonnis van 3 april 1996 volgt immers, aldus het onderdeel, dat
partijen reeds vóór 18 januari 1993 een tarief zijn overeengekomen en
dat in oktober 1993 enkel geprobeerd heeft om tot
verhoging van het overeengekomen tarief te komen.
5.3. Vooropgesteld moet worden dat de in deze onderdelen bestreden
deeloverwegingen, blijkens de eerste alinea van de betreffende
rechtsoverweging, dienen ter adstructie van 's hofs oordeel dat Inexco
BV en ook na 18 januari 1993 hun zakelijke relatie
hebben voortgezet. Nu dit oordeel ook en - naar ik meen - met name is
gegrond op de niet bestreden vaststelling van het hof dat
na 18 januari 1993 voor Inexco BV binnen Nederland het
vervoer van alle zuivelproducten is blijven verzorgen en dat Inexco BV
ermee bekend was dat geen of nagenoeg geen ander vervoer
dan dat voor Inexco BV verrichtte en ten behoeve daarvan in materieel
en personeel had geïnvesteerd (zie eveneens de eerste alinea van rov.
2.5), kunnen deze klachten reeds bij gebrek aan belang niet tot
cassatie leiden.
5.4. Overigens is 's hofs oordeel dat er zich wijzigingen hebben
voorgedaan waarover partijen hebben onderhandeld, niet onbegrijpelijk,
waarbij ik in het midden laat of het Edah-vervoer als voorbeeld kan
dienen. Zo hebben partijen na 18 januari 1993 immers onderhandelingen
gevoerd (onder andere over de tarieven) vanwege de nieuwe relatie
Ahold (zie r.ovv. 5.19 en 5.20 van het rechtbankvonnis van 3 april
1996). Ook wijs ik op de onderhandelingen over de tarifering van de
leveringen aan Dekamarkt na de proefperiode van 3 maanden (zie r.ovv.
5.17 en 5.18 van het vonnis van 3 april 1996). Ten slotte volgt uit
r.ovv. 5.13-5.16 van het vonnis van 3 april 1996 dat de tarieven voor
het Edah-vervoer kort voor 26 oktober 1993 door zijn
aangekaart. Kennelijk heeft het hof ook hierop gedoeld.
5.5. Onderdeel 1.c bouwt geheel voort op de twee voorgaande onderdelen
en deelt het lot daarvan.
5.6. Onderdeel 2.a richt zich tegen rov. 2.6, eerste alinea van het
arrest van het hof van 31 mei 2001 waarin het hof oordeelt dat hetgeen
aan de stopzetting van het vervoer door per 25 oktober
1993 ten grondslag heeft gelegen, voor de beoordeling van het
voorliggende geschil niet relevant is, aangezien partijen daarna
nadere afspraken hebben gemaakt. Het onderdeel voert aan dat het hof
hiermee miskent dat bij toepassing van het Haviltex-criterium de
context waarin de afspraken van partijen tot stand zijn gekomen,
rechtens relevant is of kan zijn voor de uitleg van die afspraken,
althans heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. De inhoud
van de op 26 oktober 1993 tussen partijen tot stand gekomen
vaststellingsovereenkomst kan, aldus het onderdeel, immers niet los
worden gezien van de voorgeschiedenis van die overeenkomst, in het
bijzonder de onmiddellijke beëindiging van de overeenkomst tussen
partijen door Inexco BV op 22 oktober 1993 in verband met de haars
inziens volstrekt zonder enig recht gedane mededeling van
dat indien Inexco BV haar niet onmiddellijk f 275.000,--
zou lenen, zij het vervoer per 25 oktober 1993 zou staken, het in
hoger beroep onbestreden oordeel van de rechtbank in r.ovv. 4.12-4.15
van het tussenvonnis van 3 april 1996 dat bedoelde onmiddellijke
beëindiging van de overeenkomst door Inexco BV gerechtvaardigd was, en
de stelling van Inexco BV dat zij voorafgaand aan het kort geding op
26 oktober 1993 niet de wens had de relatie met te
hervatten.
5.7. Dit onderdeel faalt omdat het uitgaat van een verkeerde lezing
van het arrest en derhalve feitelijke grondslag mist. Anders dan het
onderdeel meent, ziet de betreffende deeloverweging niet op de uitleg
van de tussen partijen op 26 oktober 1993 tot stand gekomen
vaststellingsovereenkomst. Deze uitleg vinden wij immers pas terug in
rov. 2.7, waarbij het hof, blijkens de tweede alinea van deze
overweging (in samenhang met rov. 2.5), overigens wel degelijk waarde
hecht aan hetgeen voorafgaand aan 26 oktober 1993 heeft
plaatsgevonden. Ik verwijs ook naar rov. 2.2 van 's hofs arrest van 5
september 2002.
Met rov. 2.6 wil het hof kennelijk niet meer of anders zeggen dan dat
de voorgeschiedenis is uitgemond in de betreffende
vaststellingsovereenkomst (naast het kortgedingvonnis van 10 november
1993) en dat deze diende ter beëindiging van het tussen partijen
bestaande geschil en derhalve voor onderhavige kwestie als
uitgangspunt moet worden genomen. Dit oordeel getuigt van een juiste
rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.
5.8. Ik teken ten overvloede nog aan dat, naar luid van art. 7:900,
lid 1 BW, tot het wezen van een vaststellingsovereenkomst behoort dat
'partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of
geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar
aan een vaststelling daarvan , bestemd om ook te gelden
voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht
afwijken'.
Aan de hand van de door mij gecursiveerde woorden ligt het m.i. in de
rede dat (ook in het licht van het Haviltex-criterium) bij een
vaststellingsovereenkomst, overeenkomstig hetgeen partijen juist bij
zó'n overeenkomst mogen verwachten, in beginsel doorslaggevend
gewicht, en in elk geval groot gewicht mag worden toegekend aan de
bewoordingen daarvan, en dat aan een beroep op de 'tevoren bestaande
rechtstoestand' navenant minder gewicht toekomt.(4)
5.9. Volgens onderdeel 2.b is om dezelfde reden als aangegeven in
onderdeel 2.a onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd het oordeel van
het hof in rov. 2.5, vierde alinea, van het arrest van 31 mei 2001 dat
hetgeen in het onderhavige geding omtrent de relatie [betrokkene
1]/ naar voren is gekomen niet, althans niet voldoende
relevant is voor de beoordeling van onderhavig geschil, in het
bijzonder voor de uitleg van de vaststellingsovereenkomst van 26
oktober 1993. Het onderdeel stelt dat Inexco BV gemotiveerd heeft
aangevoerd dat zij bij continuering van de relatie met
wenste dat niet langer bij betrokken zou
zijn, en dat het feit dat nog niet bij
vertrokken was voor haar een reden vormde voor terughoudendheid in de
contacten met , alsmede voor het verlangen om indien het
vervoer door zou worden hervat overname van de aandelen
te wensen.
5.10. Ook deze klacht gaat uit van een verkeerde lezing van het
arrest, nu het hof met de betreffende alinea kennelijk uitsluitend
heeft bedoeld te zeggen dat aan voortzetting van de zakelijke relatie
na 18 januari 1993 tussen en Inexco BV niet in de weg
heeft gestaan hetgeen omtrent de relatie /
naar voren is gekomen. Een en ander is niet onbegrijpelijk.
5.11. Onderdeel 2.c betoogt dat 's hofs oordeel in rov. 2.7, tweede
alinea van het arrest van 31 mei 2001, inhoudende dat Inexco BV op 26
oktober 1993 er zonder meer mee zou hebben ingestemd de overeenkomst
per de eerst mogelijke datum te hervatten, onbegrijpelijk is, gezien
de stellingen van Inexco BV dat zij de overeenkomst tussen partijen op
een deugdelijke grond had beëindigd en niet wenste te hervatten en dat
het vertrek van bij voor haar essentieel
was. Die handelwijze zou immers haaks staan op de bij de stellingen
bedoelde feiten, zo stelt het onderdeel.
5.12. Dit onderdeel wordt eveneens tevergeefs voorgesteld.
Vooropgesteld moet worden dat de uitleg van de
vaststellingsovereenkomst van 26 oktober 1993 en het kortgedingvonnis
van 10 november 1993 is voorbehouden aan de feitenrechter en dat deze
uitleg in cassatie niet op juistheid kan worden gecontroleerd.
's Hofs oordeel dat een redelijke uitleg van de
vaststellingsovereenkomst meebrengt dat het vervoer door
ten behoeve van Inexco BV per 8 november 1993 zou worden hervat onder
gelijktijdige bespreking van de tarieven en voorwaarden waaronder de
samenwerking zou worden voortgezet, is niet onbegrijpelijk. De door
Inexco BV naar voren gebrachte stellingen doen aan deze
begrijpelijkheid niet af. Immers, de stelling dat Inexco BV de relatie
met niet wenste te hervatten wordt weersproken door de
totstandgekomen vaststellingsovereenkomst waarin continuering van het
vervoer op zijn minst als een optie gold. Wat betreft het betoog van
Inexco BV dat voor haar het vertrek van bij
essentieel was, is het hof kennelijk en niet
onbegrijpelijk van oordeel dat dit onvoldoende gebleken is, met name
nu een en ander niet in de vaststellingsovereenkomst is terug te
lezen.
5.13. In onderdeel 3 wordt aangevoerd dat het oordeel van het hof in
rov. 2.6, tweede alinea van zijn arrest van 31 mei 2001, dat partijen
op 26 oktober 1993 ten overstaan van de President van de rechtbank te
Zwolle hun vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, onbegrijpelijk
is. De overeenkomst is, aldus het onderdeel, immers buiten de
aanwezigheid van de President tot stand gekomen. De President heeft
het overeengekomene enkel neergelegd in een proces-verbaal.
Een en ander is volgens het onderdeel relevant, nu Inexco BV, onder
andere bij pleidooi in eerste aanleg, erop heeft gewezen dat de
vastlegging van de afspraken van partijen door de President niet
accuraat is geweest en daardoor de afspraken tussen partijen niet goed
en volledig weergeeft, omdat de President niet op de hoogte was van de
precieze achtergronden daarvan en hetgeen partijen precies hadden
besproken.
5.14. Deze klacht kan niet slagen, nu zij berust op een onjuiste
lezing van 's hofs arrest. Met de woorden ten overstaan van heeft het
hof kennelijk willen aangeven dat de vaststellingsovereenkomst in het
kader van een kort geding procedure tot stand is gekomen,
respectievelijk in een ter zitting opgemaakt proces-verbaal is
vastgelegd. Dat het hof het zinvol heeft geacht dit te vermelden is
niet onbegrijpelijk.
5.15. Daarnaast is overigens gebleken dat Inexco BV, ondanks eventueel
mogelijke bezwaren, (uiteindelijk) met de formulering van de
vaststellingsovereenkomst akkoord is gegaan. Indien Inexco BV dat niet
had willen doen, had zij het op een vonnis kunnen (en moeten) laten
aankomen.
Voor zover het onderdeel betoogt dat een en ander tot gevolg heeft dat
de achtergronden van de gemaakte afspraken bij de uitleg van de
vaststellingsovereenkomst niet hebben meegespeeld, mankeert de klacht
overigens óók feitelijke grondslag. Het hof heeft immers blijkens rov.
2.7 van het arrest van 31 mei 2001 en blijkens rov. 2.2 van het arrest
van 5 september 2002 wel degelijk belang gehecht aan de
voorgeschiedenis.
5.16. In onderdeel 4.a worden motiveringsklachten gericht tegen 's
hofs oordeel (in rov. 2.7, tweede alinea van het arrest van 31 mei
2001) dat partijen ten tijde van het aangaan van de
vaststellingsovereenkomst geen overeenstemming konden bereiken over de
tarieven en voorwaarden waaronder het vervoer zou plaatsvinden.
Volgens de klacht, die verwijst naar onderdeel 1, blijkt uit de
stukken dat partijen voor en op 26 oktober 1993 geen geschil hadden
over de tarieven en de voorwaarden. Over de tarieven bestond juist wel
overeenstemming, zij het dat Inexco BV meende dat er alsnog een
raamovereenkomst diende te komen met daarin nadere voorwaarden omtrent
het vervoer en dat bleef vasthouden aan haar standpunt
dat Inexco BV gebonden was aan de overeenkomst die met
had gesloten. 's Hofs oordeel is volgens het onderdeel
ook onvoldoende gemotiveerd in het licht van het ampel onderbouwde
betoog van Inexco BV dat de tarieven niet in geschil waren.
5.17. Ook dit onderdeel slaagt niet. Niet onbegrijpelijk is 's hofs
feitelijk oordeel dat de tarieven en voorwaarden waaronder het vervoer
van ten behoeve van Inexco BV zou plaatsvinden reeds
vóór de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst enkele malen
onderwerp van discussie is geweest. Inexco BV wenste tot een
raamovereenkomst te komen waarin bepaalde voorwaarden zouden worden
opgenomen en wenste (in bepaalde gevallen) de tot dan
geldende tarieven aan te passen. Ik verwijs naar par. 5.4 supra.
5.18. Onderdeel 4.b klaagt over 's hofs oordeel in rov. 2.7, tweede
alinea van zijn arrest van 31 mei 2001, voor zover het hof daarin
heeft aangenomen dat Inexco BV evenals voortzetting van
de samenwerking beoogde en dat dit de reden is waarom de
vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen. Inexco BV heeft, zo
stelt het onderdeel, gemotiveerd aangevoerd voorafgaande en tijdens de
behandeling van het kort geding van 26 oktober 1993 niet een
hervatting van de relatie met te hebben gewild. Inexco
BV heeft gesteld enkel met gesprekken over een nieuwe
vervoersovereenkomst te hebben ingestemd (a) omdat de President ter
zitting aangaf de vordering van Inexco BV tot afgifte van de haar
toebehorende containers te zullen afwijzen indien geen hervatting van
het vervoer zou plaatsvinden, en (b) omdat Inexco BV op dat moment een
hervatting van het vervoer door nog als een reële
mogelijkheid zag, mits zou vertrekken bij
. Aan dit betoog had het hof, aldus de klacht, niet
voorbij kunnen gaan.
5.19. Deze klacht kan niet slagen. De mogelijke juistheid van de
aangevoerde stellingen doet niet af aan het feit dat er een
vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen waarin continuering van
de zakelijke relatie als serieuze optie werd opgenomen. Niet
onbegrijpelijk is dat het hof hieruit heeft afgeleid dat Inexco BV in
zoverre voortzetting van de samenwerking beoogde.
Dat Inexco BV zich daartoe op enigerlei wijze door de President van de
rechtbank onder druk gezet voelde, maakt dit niet anders. Indien zij
deze concessie niet wenste, had zij het op een - al dan niet te
appelleren - vonnis kunnen laten aankomen.
Dat Inexco BV hervatting van het vervoer door slechts
als reële mogelijkheid zag indien bij zou
vertrekken is naar 's hofs kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel
onvoldoende gebleken, zeker nu hierover niets is opgenomen in de
vaststellingsovereenkomst (vergelijk par. 5.12 in fine).
5.20. Onderdeel 4.c verwijt het hof bij zijn oordeel voorbij te zijn
gegaan aan het betoog van Inexco BV dat (a) de daadwerkelijke tussen
partijen in de schorsing van de behandeling van het kort geding van 26
oktober 1993 gemaakte afspraken er op neer kwamen dat
zich bereid verklaarde te onderhandelen over een aandelentransactie
dan wel een nieuwe vervoersovereenkomst (lees: de door Inexco BV
verlangde raamovereenkomst) waartegenover Inexco BV zich verbond om
die onderhandelingen behoorlijk uit te zullen voeren, zulks opdat, na
bereikte overeenstemming, op 8 november 1993 het vervoer zou kunnen
worden hervat en dat (b) deze afspraak niet goed in het proces-verbaal
van 26 oktober 1993 door de President is vastgelegd. Uitgaande van dit
betoog, waarvan het hof niet (op begrijpelijke wijze) vaststelt dat
het feitelijk niet juist zou zijn, heeft het hof zich bij zijn oordeel
niet zonder meer kunnen baseren op de tekst van het proces-verbaal van
26 oktober 1993 en ook overigens niet zonder meer tot zijn oordeel
kunnen komen. Waar het bij de vaststelling van de inhoud van een
overeenkomst c.q. de toepassing van het Haviltex-criterium aankomt op
- kort gezegd - hetgeen daadwerkelijk tussen partijen is afgesproken,
en niet op (de bewoordingen van) de schriftelijke vastlegging daarvan,
geeft het oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting,
althans is het oordeel onvoldoende gemotiveerd.
5.21. Dit onderdeel kan niet slagen nu 's hofs feitelijke uitleg van
de vaststellingsovereenkomst van 26 oktober 1993 niet onbegrijpelijk
is.
Met name is niet onbegrijpelijk dat het hof blijkens rov. 2.12 van het
arrest van 31 mei 2001 en rov. 2.2 van het arrest van 5 september 2002
onvoldoende aanknopingspunten heeft gevonden voor de uitleg die Inexco
BV aan de vaststellingsovereenkomst wil geven. Hierbij acht het hof
begrijpelijkerwijs relevant dat uit de vaststellingsovereenkomst niets
blijkt van deze door Inexco BV voorgestane eenzijdige benadering: zie
rov. 2.2, vijfde alinea van het arrest van 5 september 2002.
Anders dan het onderdeel meent, heeft het hof zich, blijkens rov. 2.7
van het arrest van 31 mei 2001 en rov. 2.2 van het arrest van 5
september 2002, niet uitsluitend gebaseerd op de tekst van het
proces-verbaal van 26 oktober 1993. Uit niets volgt dat het hof bij de
interpretatie van de vaststellingsovereenkomst de maatstaf van het
Haviltex-arrest heeft miskend. Het hof heeft evenwel onvoldoende
feitelijke aanknopingspunten aanwezig geacht om via de
Haviltex-maatstaf tot de door Inexco BV gewenste interpretatie van de
overeenkomst van 26 oktober 1993 te komen. In zoverre berust het
onderdeel ook op onjuiste lezing van het arrest.
5.22. Onderdeel 4.d voert nog aan dat 's hofs oordeel (in rov. 2.7,
derde alinea van zijn arrest van 31 mei 2001) dat het gebruik van de
term 'nieuwe vervoersovereenkomst' in de vaststellingsovereenkomst van
26 oktober 1993 'minder gelukkig' is geweest, in het licht van de
stellingen van Inexco BV die in de onderdelen 2.a, 4.b en 4.c zijn
aangehaald onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is.
5.23. Nu het belang bij deze klacht noch uitgelegd wordt, noch
impliciet uit het onderdeel volgt, kan ook dit onderdeel niet tot
cassatie leiden.
Overigens meen ik dat het hof met de bestreden deeloverweging
uitsluitend - en niet onbegrijpelijk - heeft willen aangeven dat de
term 'nieuw' niet helemaal op zijn plaats is, gezien de omstandigheid
dat partijen reeds een zakelijke relatie hadden en bovendien een
vaststellingsovereenkomst hadden gesloten waarin de continuering van
de relatie, weliswaar met mogelijke aanpassingen, een serieuze optie
was.
5.24. Onderdeel 5.a verwijt het hof voorbij te zijn gegaan aan het
bewijsaanbod van Inexco BV om - onder andere door middel van het horen
van getuigen - aan te tonen dat bij de behandeling van het kort geding
van 26 oktober 1993 de tarieven waaronder het vervoer
zou verzorgen niet aan de orde waren en dat het onderhandelen over een
nieuwe vervoersovereenkomst niet een eis was van maar
van Inexco BV. Het onderdeel verwijst hierbij naar het bewijsaanbod
als vermeld in het proces-verbaal van 's hofs zitting van 18 september
2002.
5.25. Het hof heeft in rov. 2.2, laatste alinea, van het arrest van 5
september 2002 ten deze overwogen:
'Bij gebreke van voldoende concrete aanknopingspunten voor het
standpunt van Inexco , dat niet is neergelegd in de
vaststellingsovereenkomst van 26 oktober 1993 en zijn neerslag ook
niet heeft gevonden in het door geëntameerde vonnis in
kort geding van 10 november 1993, bestaat geen aanleiding Inexco
terzake tot bewijslevering toe te laten.'
Voor zover de klacht inhoudt dat het hof aan het bewijsaanbod geen
aandacht heeft gegeven, mist zij dus feitelijke grondslag.
Voor zover in het onderdeel de klacht gelezen zou moeten worden dat
het hof het bewijsaanbod niet met de hierboven geciteerde motivering
had mogen afwijzen, faalt het. Zonder miskenning van een rechtsregel
en niet onbegrijpelijk, heeft het hof kennelijk geoordeeld dat ook
indien Inexco BV het door haar bedoelde bewijs (over de
onderhandelingen 'in de gangen van het gerechtsgebouw' tussen de
vertegenwoordigers van partijen en/of de advocaten) zou kunnen
leveren, dit niet zou kunnen afdoen aan 's hofs elders verwoorde
oordeel. Dat is met name niet onbegrijpelijk omdat zelfs de bewezen
omstandigheid dat er 'op de gang' niet (met zo veel woorden) over
tarieven gesproken zou zijn, niet concludent is voor een ontzenuwing
van 's hofs ampele - in andere klachten vergeefs aangevallen -
motivering van zijn oordeel dat niet alleen de hervatting van het
vervoer tegen de eerder geldende tarieven, maar tevens (onder meer)
aanpassing van die tarieven, onderwerp zou zijn van de in de
vaststellingsovereenkomst bedoelde onderhandelingen. Ik zal niet in
veel herhalingen vervallen, slechts in één, en dan onderstreep ik nog
het m.i. op zichzelf reeds dragende en m.i. alleszins aanvaardbare
oordeel (in rov. 2.2 onderaan p. 3):
'Mede in aanmerking dient te worden genomen dat het ook geenszins voor
de hand ligt dat onderhandelingen over een duurovereenkomst
betreffende vervoer niet tevens tot onderwerp hebben de tarieven en
voorwaarden waaronder dit vervoer zal plaatsvinden. Bovendien geldt
dat in het - op verzoek van - gewezen vonnis in kort
geding van 10 november 1993 Inexco niet alleen is bevolen om het
vervoer op de voordien geldende condities te hervatten maar tevens is
bevolen om over het 'opstarten van een nieuwe vervoersovereenkomst' te
onderhandelen. Dit laatste heeft Inexco geweigerd in verband met
de financiële positie van (...).'
5.26. Onderdeel 5.b, dat verwijst naar eerdere meer algemene
aanbiedingen van bewijs, voegt niets van voldoende substantiële aard
toe aan onderdeel 5.a en moet derhalve het lot daarvan delen.
5.27. In onderdeel 6 wordt aangevoerd dat, gezien de voorgaande
onderdelen, eveneens onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd
is dat het hof in rov. 2.12 van zijn arrest van 31 mei 2001 oordeelt
dat ieder aanknopingspunt ontbreekt voor de stelling van Inexco BV dat
de aangegane verplichting om verder te onderhandelen over de condities
van het vervoer enkel ten behoeve van haar en niet ten behoeve van
in de vaststellingsovereenkomst is opgenomen.
5.28. Het onderdeel bouwt voort op de daarin aangehaalde eerdere
(sub)onderdelen en deelt het lot daarvan.
5.29. Onderdeel 7 kan als ingetrokken worden beschouwd, nu het
onderdeel blijkens de s.t. namens Inexco BV (aldaar par. 5.6)
feitelijke grondslag mist.
Ook ik meen dat het onderdeel, reeds vanwege de daar aangegeven
redenen, feitelijke grondslag mist(e).
5.30. Onderdeel 8 bevat een algemene klacht en nog een drietal
specifieke klachten die zich allen richten tegen rov. 2.2 van het
arrest van 5 september 2002.
Het onderdeel voert vooreerst aan dat de overige oordelen van het hof
in r.ovv. 2.5-2.14 van het arrest van 31 mei 2001 (en ook hetgeen het
hof overweegt vanaf rov. 2.14 van dat arrest) geheel voortbouwen op de
hiervoor bestreden oordelen van het hof en derhalve het lot moeten
delen. Hetzelfde geldt, aldus het onderdeel, voor de oordelen van het
hof in rov. 2.2 van zijn arrest van 5 september 2002 (en hetgeen het
hof overweegt vanaf rov. 2.3 van dat arrest).
5.31. Tot zover bouwt dit onderdeel louter voort op eerdere
(sub)onderdelen, en deelt het - inderdaad - het lot daarvan.
5.32. Onderdeel 8.a betoogt nog dat onbegrijpelijk is dat het hof aan
het slot van de eerste alinea van rov. 2.2 van het arrest van 5
september 2002 in aanmerking neemt dat niet voldoende naar voren is
gekomen dat Inexco BV het daar door het hof bedoelde voorbehoud heeft
gemaakt omtrent de inhoud van de onderhandelingen. Uitgaande van de
juistheid van de stellingen van Inexco BV die in haar onderdelen 1.a,
2.a, en 4.a-4.c zijn aangehaald, valt, aldus het middel, niet in te
zien dat Inexco BV het door het hof bedoelde voorbehoud had dienen te
maken. Uitgaande van de juistheid van die stellingen geldt immers dat
partijen beoogden over de door Inexco BV gewenste raamovereenkomst te
onderhandelen.
5.33. Dit onderdeel wordt tevergeefs aangevoerd omdat het eveneens
voortbouwt op reeds besproken en ongenoegzaam bevonden onderdelen. 's
Hofs oordeel dat onvoldoende is gebleken dat Inexco BV een voorbehoud
heeft gemaakt met betrekking tot de inhoud van de in de
vaststellingsovereenkomst genoemde onderhandelingen, in dier voege dat
de onderhandelingen slechts de raamovereenkomst zouden betreffen, is
niet onbegrijpelijk. Kennelijk is het hof van mening dat het voor de
hand had gelegen dat een dergelijk voorbehoud, op initiatief van
Inexco BV, dan expliciet in de vaststellingsovereenkomst was
opgenomen. Ik verwijs naar hetgeen ik hierboven in (onder meer) par.
5.21 heb aangegeven.
5.34. In onderdeel 8.b wordt aangevoerd dat onbegrijpelijk is het
oordeel van het hof in rov. 2.2, vierde alinea van het arrest van 5
september 2002, dat de tarieven van het vervoer ter levering aan Edah
reeds voor 26 oktober 1993 onderwerp van geschil waren tussen
partijen. In onderdeel 1.b is reeds aangevoerd dat de tarieven van dit
vervoer tussen partijen vaststonden. Iets anders is, zo vervolgt het
onderdeel, dat herziening van die tarieven wenste omdat
zij van mening was dat zij deze op een te laag bedrag had
gecalculeerd. Inexco BV was evenwel niet overtuigd van de noodzaak tot
herziening. Partijen hebben dan ook tot aan het eind van hun relatie
zaken gedaan op basis van de tarieven die al overeengekomen waren,
daargelaten het eerst na 8 november 1993 gerezen geschil naar
aanleiding van het door ingenomen standpunt dat de
vaststellingsovereenkomst ook tot nieuwe afspraken over de tarieven
zou verplichten.
5.35. Ook deze klacht kan niet slagen. Niet onbegrijpelijk is 's hofs
overweging dat reeds voor 26 oktober 1993 over de tarieven voor het
vervoer ter levering aan Edah een verschil van mening bestond. Immers,
had op 18 oktober 1993 aan Inexco BV kenbaar gemaakt de
tarieven voor het Edah-vervoer te willen aanpassen, waarop Inexco BV
niet wenste in te gaan (zie ook par. 5.4 en 5.17). Bovendien heeft
Inexco BV dit erkend, naar het hof in dezelfde vierde alinea
(voorlaatste volzin) van rov. 2.2 van het arrest van 5 september 2002
heeft vastgesteld en niet door Inexco BV is bestreden.
5.36. Onderdeel 8.c richt nog motiveringsklachten tegen rov. 2.2,
vijfde alinea van het arrest van 5 september 2002, waarin het hof
oordeelt dat bij gebreke aan voldoende concrete aanknopingspunten voor
het standpunt van Inexco BV geen aanleiding bestaat Inexco BV terzake
tot bewijslevering toe te laten. Gelet op de uitwerking die Inexco BV
op de in onderdeel 5 bedoelde stellingen heeft gegeven, is volgens het
onderdeel onbegrijpelijk dat het hof vaststelt dat voor die stellingen
niet voldoende aanknopingspunten zouden bestaan. Bovendien is de
redengeving van het hof onbegrijpelijk. Waar één van de stellingen van
Inexco BV luidt dat de President door een gebrek aan begrip van en
kennis omtrent de tussen partijen gemaakte afspraken, deze afspraken
niet correct heeft vastgelegd in het proces-verbaal, kan aan het
standpunt van Inexco BV niet worden tegengeworpen dat uit het
proces-verbaal niet (voldoende) blijkt van de door Inexco BV gestelde,
geheel of ten dele van die vastlegging afwijkende afspraken, aldus het
onderdeel.
5.37. Voor zover het onderdeel voortbouwt op onderdeel 5, deelt het
deszelfs lot.
Overigens is het niet onbegrijpelijk dat het hof consequenties
verbindt aan het feit dat uit de vaststellingsovereenkomst (of het
proces-verbaal) niets blijkt van de door Inexco BV geclaimde
afspraken. Inexco BV was immers in de positie om hierover iets in de
vaststellingsovereenkomst te laten opnemen, of het anders op een
(appellabel) vonnis te laten aankomen. Ik verwijs naar de paragrafen
5.8, 5.15, 5.19, 5.21 en 5.33 supra.
5.38. Onderdeel 9 verwijt het hof in rov. 2.16 e.v. van zijn arrest
van 31 mei 2001 te hebben geoordeeld dat Inexco BV aansprakelijk is
voor de schade die heeft geleden door de feitelijke
beëindiging van het vervoer per 3 december 1993. Deze beëindiging is
bewerkstelligd doordat weigerde haar
vervoersverplichting nog langer na te komen omdat Inexco BV weigerde
te onderhandelen over andere tarieven. Het onderdeel betoogt dat, voor
zover al gerechtigd was tot deze opschorting van haar
hoofdverplichting, niet valt in te zien, althans niet zonder nadere,
in het arrest van het hof ontbrekende, motivering, dat de daardoor
voor ontstane schade zou zijn toe te rekenen aan de
weigering van Inexco BV om over andere (hogere?) tarieven te praten.
Het was immers de eigen keuze van Inexco BV , A-G]
om op te schorten. 's Hofs oordeel is onjuist dan wel onbegrijpelijk,
althans onvoldoende gemotiveerd.
5.39. Ook deze klacht faalt. Nu het hof in rov. 2.14 (II), eerste
alinea, van het arrest van 31 mei 2001 geoordeeld had dat van
, na de weigering van Inexco BV om onder meer de tarieven
te bespreken, ongewijzigde voortzetting van het vervoer tegen de
bestaande tarieven niet kon worden verlangd (tegen dát oordeel richt
zich onderdeel 10) is niet onjuist, noch onbegrijpelijk dat het hof
hieruit heeft afgeleid dat aan de wanpresterende Inexco BV dient te
worden toegerekend dat als gevolg van die opschorting
schade heeft geleden.
5.40. Onderdeel 10 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 2.14 (II)
van het arrest van 31 mei 2001 dat gerechtigd was om per
3 december 1993 haar vervoersverplichtingen op te schorten. Volgens
het middel valt niet in te zien dat tussen de vervoersverplichting van
en de door het hof aangenomen verplichting van Inexco BV
om over de tarieven te onderhandelen voldoende samenhang bestaat dan
wel bestond om de opschorting te rechtvaardigen. De financiële nood
van en/of haar belang bij andere tarieven, maakt dat
niet anders. Bedoelde verplichting van Inexco BV betreft, aldus het
onderdeel, immers een zuivere nevenverplichting waarvan de betekenis
en het belang vooralsnog onduidelijk waren (onzeker is immers tot
welke tarieven de onderhandelingen geleid zouden hebben). De
verplichting van daarentegen betreft haar
hoofdverplichting.
5.41. Ook deze laatste klacht is ongegrond. Immers, het hof motiveert
in rov. 2.14 (II), eerste alinea, laatste volzin, van het arrest van
31 mei 2001 waarom opschorting van het vervoer door
gerechtvaardigd was, en wel als volgt:
'De rechten en verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst van 26
oktober 1993 hingen zozeer met elkaar samen dat in geval van weigering
van Inexco de tarieven te bespreken ongewijzigde voortzetting van
de vervoersovereenkomst tegen de bestaande tarieven niet van
kon worden verlangd. Gelet op de ernst van het niet
nakomen door Inexco van haar verplichting om te onderhandelen en
het belang van het laatste voor , was opschorting een
gerechtvaardigde reactie.'
Ik meen dat het hof hierbij van de juiste, uit art. 6:52 BW
voortvloeiende, maatstaf is uitgegaan. Het hof weegt daarbij het
gewicht van de onderhandelingsplicht van Inexco BV zwaarder dan Inexco
BV zelf, maar die weging door het hof acht ik niet onbegrijpelijk.
Voor het overige kan dit feitelijk oordeel in cassatie niet op zijn
juistheid worden getoetst.
6. Bespreking van het incidentele cassatiemiddel
6.1. Onderdeel 1.a van het incidentele cassatiemiddel klaagt erover
dat het hof in rov. 2.3 van het arrest van 31 mei 2001 oordeelt dat
Inex NV eerst bij faxbericht van 18 januari
1993 van de inhoud van de overeenkomst in kennis is gesteld. Dit
oordeel is volgens het onderdeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende
gemotiveerd, gelet op de stelling van dat
door ruimschoots vóór 18 januari 1993 op de hoogte is
gesteld van het feit dat namens Inexco BV met
een langlopend contract op exclusiviteitsbasis had
afgesloten. Het hof had deze essentiële stelling niet onbesproken
mogen laten, aldus de klacht.
6.2. Het onderdeel ziet eraan voorbij dat de rechtbank een en ander
reeds in rov. 2.7 van het tussenvonnis van 3 april 1996 had
vastgesteld, en dat in haar hoger beroep daartegen geen
grieven heeft gericht. Het hof is hier dan ook terecht van uitgegaan.
Een en ander kan in cassatie derhalve niet meer bestreden worden.
Dat de betreffende stelling in hoger beroep niet zou
hebben prijsgegeven, doet hier niet aan af.
6.3. Onderdeel 1.b verwijt het hof in rov. 2.4 van het arrest van 31
mei 2001 voorbij te zijn gegaan aan het bewijsaanbod dat
in haar memorie van grieven sub 8 heeft gedaan terzake van de hiervoor
in par. 6.1 weergegeven stelling.
6.4. Deze klacht is ongegrond nu het betreffende bewijsaanbod enkel
betrekking had op de (algemene) stelling van dat de
tussen partijen gesloten vervoersovereenkomst, gedateerd op 1 januari
1992, rechtsgeldig was. Het hof heeft dit bewijsaanbod als niet
specifiek genoeg mogen passeren. In het aanbod is (ook) niet voldoende
concreet aangegeven met welke middelen dit bewijs zou kunnen worden
geleverd. Beziet men het bewijsaanbod in het licht van de daaraan
voorafgaande grief(-toelichting), dan valt te constateren dat daarin
weinig tot geen concrete bezwaren worden aangevoerd tegen de
gedetailleerde weerlegging door de rechtbank (vonnis van 3 april 1996,
r.ovv. 4.5-4.10) van 's desbetreffende stellingen in
prima; in het geheel al niet met betrekking tot het onderwerp van de
in par. 6.1 hierboven weergegeven stelling.
6.5. Onderdeel 2 voert aan dat het hof in rov. 2.8, derde alinea, van
het arrest van 5 september 2002 met het oordeel omtrent de restwaarde
van de containers eraan voorbijgaat dat derden voor overname van de
rolcontainers voor een hoger bedrag dan f 80,-- belangstelling zouden
hebben gehad, omdat, zo overwoog het hof, een en ander te weinig
concreet is om aan de berekening ten grondslag te kunnen leggen. Ook
voor het overige hebben partijen, aldus het hof, onvoldoende concrete
feiten en omstandigheden aangevoerd die tot bewijslevering op dit punt
aanleiding zouden kunnen geven. Dit oordeel is volgens het onderdeel
onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, nu
uitdrukkelijk heeft bestreden dat de rolcontainers geen handelswaarde
zouden hebben en onverkoopbaar zouden zijn, voorts verklaringen heeft
overgelegd van in overname van de rolcontainers geïnteresseerde
derden, en uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden van haar stelling
omtrent de verhandelbaarheid van de rolcontainers en de handelswaarde
daarvan. Het hof had dit bewijsaanbod, aldus het onderdeel, niet
zonder nadere motivering mogen passeren.
6.6. Ook dit onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Art. 6:97 BW
brengt met zich mee dat de rechter in het algemeen een grote vrijheid
heeft bij de begroting van de schade en bij de keuze op welke wijze
deze begroting plaatsvindt.
In casu heeft het hof, bij de begroting van de door aan
Inexco BV te betalen schadevergoeding, aansluiting gezocht bij het
oordeel van de rechtbank die, blijkens haar vonnis van 16 december
1998 (zie r.ovv. 2.20-2.22), de schade naar billijkheid heeft begroot.
Zo overwoog de rechtbank dat in redelijkheid uitgegaan moet worden van
een handelswaarde per container van f 80,--. Door hierbij aansluiting
te zoeken heeft het hof geen rechtsregel geschonden.
Hierbij mocht het hof voorbijgaan aan de stelling van
dat derden zich bereid hadden verklaard een hoger bedrag voor de
rolcontainers te betalen dan door de rechtbank als restwaarde was
begroot, en aan het door gedane bewijsaanbod op dat
punt.
7. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als het
incidentele beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan r.ovv. 2.1-2.19 van het tussenvonnis van
de rechtbank Utrecht van 3 april 1996, waarin ook vindplaatsen in de
processtukken zijn aangegeven. Van deze feiten is ook het hof,
blijkens rov. 2.1 van het tussenarrest van 31 mei 2001, uitgegaan.
2 Er bestaan twee overwegingen met telkens het nr. 2.14.
3 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 5 december 2002.
4 Daarbij kan vanzelfsprekend wél mede gelet worden op een eventuele,
in de tekst van de overeenkomst opgenomen considerans. Bij eventuele
uit de tekst blijkende tegenstrijdigheden/ongerijmdheden kan er
(overeenkomstig de Haviltex-maatstaf) voor de uitlegrechter wél meer
ruimte voor contextbeoordeling zijn.