Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO6013 Zaaknr: C02/327HR

Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO6013 Zaaknr: C02/327HR

Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage Datum uitspraak: 4-06-2004
Datum publicatie: 4-06-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie

4 juni 2004
Eerste Kamer
Nr. C02/327HR
JMH/AT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

,
wonende te ,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,

t e g e n

1. ,
EN

2. ,
beiden wonende te ,
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: - heeft bij exploot van 4 mei 1999 verweerders in cassatie - verder te noemen: c.s. - gedagvaard voor de rechtbank te Assen en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, c.s. te veroordelen te aanvaarden dat de in de dagvaarding vermelde overeenkomst is vernietigd c.q. nietig wordt verklaard, zulks met veroordeling van c.s. de ten processe bedoelde onroerende zaak terug te leveren aan , zulks onder de restitutie door van de door c.s. betaalde koopprijs, zulks op straffe van een dwangsom van f 100,-- voor iedere dag dat c.s. na de veroordeling in gebreke blijven aan de teruglevering te voldoen. c.s. hebben de vordering bestreden en in reconventie gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in versneld regime te veroordelen tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 29 juni 1999 een comparitie van partijen gelast en bij tussenvonnis van 14 september 1999 in conventie partijen opgedragen zich bij akte uit te laten als aangegeven in de rechtsoverwegingen 4.10 en 4.11 van dit vonnis. Vervolgens heeft haar eis gewijzigd en gevorderd conform art. 3:51 BW de ten processe bedoelde overeenkomst te vernietigen. Bij tussenvonnis van 23 november 1999 heeft de rechtbank in conventie de zaak naar de rol verwezen voor uitlating door partijen als aangegeven in rov. 2.5 van dit vonnis en bij tussenvonnis van 21 maart 2000 in conventie een deskundigenonderzoek bevolen, een deskundige benoemd, een descente bevolen, en in conventie en in reconventie de zaak uit het versneld regime verwijderd.
Na deskundigenbericht en descente heeft de rechtbank bij eindvonnis van 10 oktober 2000:
IN CONVENTIE

1. vernietigd de op 11 juni 1998 tussen en c.s. gesloten koopovereenkomst betreffende een perceel grond groot 14 are, deel uitmakend van het perceel, thans kadastraal bekend onder nummer , voor zover het betreft een gedeelte feitelijk groot 409 ca, deel uitmakend van het op de aangehechte schaaltekening aangegeven gedeelte groot 531 ca, aldus dat resteert het op die schaaltekening aangegeven gedeelte, feitelijk groot 1009 ca.
2. c.s. veroordeeld tot teruglevering van het gedeelte feitelijk groot 409 ca, deel uitmakend van het op de aangehechte schaaltekening aangegeven gedeelte groot 531 ca, onder restitutie door van een bedrag van f 11.537,89, vermeerderd met 6% overdrachtsbelasting, op straffe van een dwangsom van f 100,-- per dag voor iedere dag dat c.s. na een daartoe strekkende oproep van een notaris bij deurwaardersexploit in gebreke zullen blijven aan de veroordeling tot teruglevering te voldoen, tot een maximum van f 5.000,--.

3. dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
4. de kosten aldus gecompenseerd dat ieder van partijen de eigen kosten draagt, en

5. het meer of anders gevorderde afgewezen.

IN RECONVENTIE

6. de vordering van c.s. afgewezen.
7. c.s. in de kosten van de procedure veroordeeld, zoals in het dictum van dit vonnis is vermeld.

Tegen de vonnissen van 14 september 1999, 23 november 1999, 21 maart 2000 en 10 oktober 2000 hebben c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden.
Bij arrest van 28 augustus 2002 heeft het hof c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep tegen de vonnissen van 23 november 1999 en 21 maart 2000, de vonnissen van 14 september 1999 en 10 oktober 2000 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van volledig afgewezen en de reconventionele vordering van c.s. in dier voege toegewezen, dat wordt veroordeeld om aan c.s. te vergoeden de eventuele schade door deze, als gevolg van het op 22 april 1999 gelegde conservatoire beslag en de daarop gevolgde procedure, geleden of nog te lijden, bestaande in schade door vertraging van de uitvoering van de bouwplannen van c.s. ten aanzien van het litigieuze perceel alsmede de schade door derving van huurpenningen uit de door hen te bouwen woning, welke mogelijke schadeposten nader bij staat zullen zijn op te maken. Het hof heeft partijen daartoe naar de schadestaatprocedure verwezen.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) is met , die op 13 maart 1999 is overleden, in gemeenschap van goederen gehuwd geweest. Zij woonden vanaf 1951 in de woning aan de te , kadastraal bekend onder nr. . is daar ook na het overlijden van blijven wonen.
(ii) In 1982 hebben en haar echtgenoot een aan hun perceel grenzend stuk grond gekocht. Dat stuk grond zijn zij ten dele als moes- en siertuin en ten dele als weide voor kleinvee gaan gebruiken. Op het als weide in gebruik genomen gedeelte is voorts een schuur opgericht. De schuur wordt gebruikt als stalling voor het kleinvee en opslag van gereedschap. Voordat de schuur er was, werd het gereedschap opgeslagen in de garage die zich bij de echtelijke woning bevindt. (iii) heeft op 5 november 1996 een gedeelte van het in 1982 aangekochte perceel grond verkocht aan . Die overeenkomst is in 1998, op verzoek van , ontbonden. (iv) Op 11 juni 1998 heeft van het in 1982 aangekochte perceel grond, thans kadastraal bekend onder nummer , een gedeelte groot 14 are, voor f 40.000,-- verkocht aan c.s. Op 21 december 1998 is het stuk grond aan c.s. geleverd. (v) Bij brief van 22 april 1999 heeft met een beroep op art.
1:88 BW de nietigheid, althans vernietigbaarheid, van de transactie met c.s. ingeroepen.

3.2 heeft aan haar hiervoor onder 1 vermelde vordering - kort gezegd strekkende tot vernietiging van de koopovereenkomst en veroordeling van c.s. tot teruglevering van het perceel grond - ten grondslag gelegd dat de verkoop heeft plaatsgevonden zonder haar toestemming terwijl deze ingevolge art. 1:88 BW was vereist omdat het perceel grond deel uitmaakt van de echtelijke woning met omliggend erf en door de verkoop het woonmilieu van is aangetast. De rechtbank heeft de vordering toegewezen voorzover het betreft, kort gezegd, het gedeelte van de grond dat wordt gebruikt als siertuin en moestuin.
c.s. hebben in het door hen ingestelde hoger beroep onder meer betoogd dat het woonmilieu waarop art. 1:88 BW ziet, niet in het gedrang komt. Daartoe hebben zij aangevoerd dat uit een brief van 15 januari 2001 van aan het college van B en W van , in welke brief te kennen heeft gegeven voornemens te zijn een bouwvergunning aan te vragen voor het betrokken perceel, is af te leiden dat zelf het als sier- en moestuin in gebruik zijnde stuk grond niet tot haar woonmilieu rekent. c.s. hebben voorts betoogd dat , aldus handelend, in elk geval misbruik maakt van haar bevoegdheid zich te beroepen op het ontbreken van de in art. 1: 88 BW bedoelde toestemming. Het hof heeft het op de brief van 15 januari 2001 gebaseerde betoog gehonoreerd, de vonnissen van de rechtbank van 14 september 1999 en 10 oktober 2000 vernietigd, de vordering van geheel afgewezen en veroordeeld tot vergoeding van de eventueel door c.s. geleden schade, nader op te maken bij staat. Het hof was van oordeel dat toestemming als bedoeld in art.
1:88 BW niet was vereist en overwoog daartoe, samengevat, het volgende.
(i) De door c.s. in het geding gebrachte brief van 15 januari 2001, inhoudende dat voornemens is een bouwvergunning aan te vragen, heeft onmiskenbaar betrekking op het door c.s. terug te leveren perceelsgedeelte. heeft inmiddels een bouwvergunning aangevraagd. (ii) Daarmee heeft volledig haar stelling ontkracht dat dit stuk grond als een deel van haar (vroeger echtelijke) woning met bijbehorend erf was te beschouwen in die zin dat verkoop van dat stuk grond en bebouwing daarvan met een zelfstandige woning een aantasting van haar woonmilieu opleverden, zodat wijlen haar echtgenoot voor de verkoop van de grond haar toestemming nodig zou hebben gehad. (iii) De stelling van dat zij met het aanvragen van de bouwvergunning slechts de meerwaarde van de grond heeft willen veiligstellen, doet aan het voorgaande niet af, aangezien overeind blijft dat dit stuk grond als een potentiële bouwkavel beschouwt, hetgeen zich niet verdraagt met haar bewering dat bebouwing aantasting van haar woonmilieu oplevert (rov. 9).

3.3 Het middel, dat uit zes onderdelen bestaat - waarvan het zesde onderdeel bij de schriftelijke toelichting is ingetrokken - komt met vijf onderdelen, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, op tegen het oordeel van het hof dat toestemming als bedoeld in art. 1:88 BW niet was vereist. Het middel is terecht voorgesteld. Art. 1:88 lid 1 aanhef en onder a BW bepaalt, voorzover hier van belang, dat een echtgenoot de toestemming behoeft van de andere echtgenoot voor overeenkomsten strekkende tot vervreemding van een door de echtgenoten tezamen of door de andere echtgenoot alleen bewoonde woning of van zaken die bij een zodanige woning behoren. De wetsgeschiedenis houdt met betrekking tot laatstbedoelde zaken het volgende in:
"De uitdrukkelijke vermelding van zaken die bij een door het echtpaar of de andere echtgenoot bewoonde woning behoren, voorkomt de vraag, of een daarbij in gebruik zijnde tuin of garage als een deel van de woning in de zin van dit artikel kan worden beschouwd en reeds uit dien hoofde onder de bepaling begrepen is te achten."(Parl. Gesch. Inv. Boek 1, blz. 1170)

Voor de beantwoording van de vraag of ingevolge art. 1:88 BW toestemming is vereist voor de verkoop van een bepaald stuk grond, is derhalve beslissend of dat stuk grond behoort bij de echtelijke woning. Of dat laatste het geval is, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden ten tijde van het aangaan van de rechtshandeling waarvan de rechtsgeldigheid wordt betwist. Voorts dient die beoordeling - mede in verband met de eisen van de rechtszekerheid en de belangen van de wederpartij - te geschieden aan de hand van objectieve maatstaven, zoals de ligging van het perceel ten opzichte van de echtelijke woning, de inrichting van het perceel, het gebruik dat van het perceel wordt gemaakt en de ter plaatse geldende verkeersopvattingen. Het hof heeft door voor de beantwoording van de vraag of toestemming als bedoeld in art. 1:88 BW was vereist, beslissend te achten dat inmiddels een bouwvergunning had aangevraagd en daarmee, aldus het hof, te kennen had gegeven het perceel niet als behorend tot de echtelijke woning te beschouwen, derhalve blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

4. Beslissing

De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 28 augustus 2002;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van begroot op EUR 376,36 aan verschotten en EUR 1.590,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 4 juni 2004.

*** Conclusie ***

Rolnummer C02/327HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 19 maart 2004

Conclusie inzake

tegen

1.

2.

Inleiding

1. In dit geding vordert thans eiseres tot cassatie (verder: ) - wegens het ontbreken van de door art. 1:88 lid 1 aanhef en onder a BW vereiste toestemming - vernietiging van de door haar inmiddels overleden echtgenoot met thans verweerders in cassatie (verder: c.s.) gesloten overeenkomst van verkoop van een achter de echtelijke woning gelegen perceel grond dat ten dele in gebruik was genomen als sier- en moestuin en ten dele als weide voor kleinvee. De rechtbank heeft de vordering toegewezen voorzover betreffende het perceelsgedeelte dat als sier- en moestuin in gebruik was genomen. Het hof heeft de vordering betreffende dat perceelsgedeelte afgewezen op de grond dat geen toestemming als bedoeld in art. 1:88 BW voor de verkoop was vereist aangezien zelf het litigieuze stuk grond niet tot haar woonmilieu rekent doch aanvaardt als een potentiële bouwkavel, te bebouwen met een zelfstandige woning, nu zij aan het college van B&W van haar gemeente te kennen heeft gegeven voornemens te zijn een bouwvergunning aan te vragen voor de bouw van een woning op het litigieuze perceel en zij zelfs ervan heeft blijk gegeven inmiddels daadwerkelijk een bouwvergunning te hebben aangevraagd. Tegen dat oordeel richt zich het middel.

2. Tussen partijen staat het volgende vast (zie rechtsoverweging 3 van het bestreden arrest van het hof, waarin wordt verwezen naar de rechtsoverwegingen 2.1-2.6 van het tussenvonnis van de rechtbank van 14 september 1999):
i) is met tot diens overlijden op 13 maart 1999 in gemeenschap van goederen gehuwd geweest. Zij woonden vanaf 1951 in de woning aan de te , kadastraal bekend onder nr. . woont daar thans nog. ii) In 1982 hebben en haar echtgenoot een aan hun perceel grenzend stuk grond gekocht. Dat stuk grond zijn zij ten dele als moes- en siertuin en ten dele als weide voor kleinvee gaan gebruiken. Op het als weide in gebruik genomen gedeelte is voorts een schuur opgericht. De schuur wordt gebruikt als stalling voor het kleinvee en opslag van gereedschap. Voordat de schuur er was, werd het gereedschap opgeslagen in de garage die zich bij de echtelijke woning bevindt. iii) heeft op 5 november 1996 een gedeelte van het in 1982 aangekochte perceel grond verkocht aan . Die overeenkomst is in 1998, op verzoek van , ontbonden. iv) Op 11 juni 1998 heeft van het in 1982 aangekochte perceel grond, thans kadastraal bekend onder nummer , een gedeelte groot 14 are, voor f. 40.000,- verkocht aan c.s. Op 21 december 1998 is het stuk grond aan c.s. geleverd. v) is op 13 maart 1999 overleden. vi) Bij brief van 22 april 1999 heeft met een beroep op artikel 1:88 BW de nietigheid, althans vernietigbaarheid, van de transactie met c.s. ingeroepen.

3. In dit geding (de inleidende dagvaarding dateert van 4 mei 1999) heeft - na wijziging van eis - onder meer gevorderd de tussen en c.s. gesloten koopovereenkomst betreffende het perceel grond thans kadastraal bekend onder nummer [A
001] te vernietigen en c.s. te veroordelen tot teruglevering van dat perceel aan onder restitutie door van de betaalde koopprijs, op straffe van een dwangsom. heeft daartoe - voorzover in cassatie van belang - aangevoerd dat de verkoop van het perceel grond aan c.s. heeft plaatsgevonden zonder haar toestemming terwijl deze ex art. 1:88 BW was vereist omdat het perceel grond deel uitmaakt van de echtelijke woning met omliggend erf en door de verkoop het woonmilieu van is aangetast.
c.s. hebben in conventie de vorderingen betwist, daartoe aanvoerend - voorzover nog van belang - dat geen toestemming was vereist. In reconventie hebben zij gevorderd te veroordelen tot vergoeding van schade door hen geleden als gevolg van het door gelegde conservatoire beslag, nader op te maken bij staat.

4. De rechtbank Assen heeft een aantal tussenvonnissen en een eindvonnis gewezen. Bij tussenvonnis van 14 september 1999 heeft zij vooropgesteld dat het litigieuze stuk grond eerst dan kan worden aangemerkt als behorend bij de echtelijke woning als bedoeld in art.
1:88 BW indien het betrokken is bij en deel uitmaakt van het bewonen van de echtelijke woning; overwegende dat vaststaat dat een gedeelte van de aan c.s. verkochte grond deel uitmaakt van de direct achter de echtelijke woning gelegen, met bomen omzoomde, siertuin van , te weten het achterste gedeelte, en dat een ander gedeelte wordt gebruikt als moestuin, heeft de rechtbank gelet op dat gebruik overwogen dat deze stukken grond kunnen worden aangemerkt als behorend bij de echtelijke woning als bedoeld in art.
1:88 BW; zij heeft geoordeeld dat dit anders is ten aanzien van het gedeelte van de grond dat wordt gebruikt voor beweiding van kleinvee. De rechtbank heeft voorts overwogen dat als vaststaand moet worden aangenomen dat geen toestemming is gegeven. Onder aanhouding van iedere verdere beslissing heeft zij partijen gelast zich uit te laten over de vraag of de overeenkomst - gelet op het bepaalde in art. 3:41 BW - volledig vernietigbaar is dan wel uitsluitend voorzover het betreft het met bomen omzoomde stuk grond en de moestuin, alsmede over de vraag welke deel van de koopprijs bij een eventuele partiële vernietiging door dient te worden terugbetaald. Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 23 november 1999 had overwogen van oordeel te zijn dat de overeenkomst - mede gelet op de standpunten van partijen - partieel moet worden vernietigd, heeft zij bij tussenvonnis van 21 maart 2000 een onderzoek door een deskundige bevolen ter beantwoording van de vraag hoeveel m2 het gedeelte van het perceel grond bedraagt ter zake waarvan de koopovereenkomst zal worden vernietigd. Bij eindvonnis van 10 oktober 2000 heeft zij de op 11 juni 1988 tussen en c.s. gesloten koopovereenkomst betreffende een perceel grond groot 14 are, deel uitmakend van het perceel thans kadastraal bekend onder nummer [A
001], vernietigd voorzover het betreft - kort gezegd - de moestuin en de siertuin, met veroordeling van c.s. tot teruglevering van dat gedeelte onder restitutie door van een bedrag van f
11.537,89, vermeerderd met 6% overdrachtsbelasting, op straffe van een dwangsom. De rechtbank heeft de reconventionele vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatig gelegd beslag, afgewezen.

5. c.s. hebben hoger beroep aangetekend, daartoe onder meer betogend dat het woonmilieu dat art. 1:88 lid 1 aanhef en onder a BW beoogt te beschermen in het onderhavige geval niet in het gedrang komt aangezien zelf bij brief van 15 januari 2001 aan het college van B&W van te kennen heeft gegeven voornemens te zijn een bouwvergunning voor het litigieuze stuk grond aan te vragen, uit welke brief gevoeglijk is af te leiden dat zelf het litigieuze stuk grond niet tot haar woonmilieu rekent; zij hebben voorts betoogd dat in elk geval misbruik maakt van haar bevoegdheid zich te beroepen op het ontbreken van de in art. 1:88 BW bedoelde toestemming.

6. Het hof te Leeuwarden heeft bij arrest van 28 augustus 2002 het betoog van gehonoreerd. Het hof heeft daartoe vooropgesteld dat in de door c.s. bij memorie van grieven in het geding gebrachte brief van 15 januari 2001 - die onmiskenbaar betrekking heeft op het in het vonnis van 10 oktober 2000 (onder partiële vernietiging van de litigieuze koopovereenkomst) aan toegewezen en door c.s. terug te leveren perceelsgedeelte - schrijft "Reden voor mijn bezwaar is mijn voornemen een bouwvergunning aan te vragen voor de nieuwbouwlokatie aan de Koekoeksweg te Geeuwenburg ..."; het hof heeft verder vooropgesteld dat in haar memorie van antwoord niet betwist dat zij deze brief heeft geschreven en dat zij zelfs blijk ervan geeft inmiddels een bouwvergunning te hebben aangevraagd. Vervolgens heeft het hof overwogen:
"Daarmede heeft volledig ontkracht haar eigen, tot nu toe in dit geding ingenomen, stelling dat dit stuk grond als een deel van haar (vroeger echtelijke) woning met omliggend, bijbehorend, erf was te beschouwen, aldus dat verkoop van dat stuk en bebouwing daarvan met een zelfstandige woning een aantasting van "haar woonmilieu" opleverden, weshalve wijlen haar echtgenoot voor die verkoop haar toestemming als bedoeld in art. 1:88 lid 1 aanhef en sub a BW nodig zou hebben.

In dit verband geldt nog dat door geen feiten en omstandigheden zijn gesteld of anderszins zijn gebleken die aannemelijk maken dat de situatie in die zin is gewijzigd dat het onderhavige stuk grond, groot 409 m2, voorheen, te weten ten tijde van de litigieuze verkoop, wél en thans niet meer tot haar woonmilieu zou behoren. Daarbij komt dat in de memorie van antwoord ook niet uitdrukkelijk stelt dat bebouwing haar woonmilieu aantast, maar in dit verband de woorden gebruikt: "Als dat enige aantasting van het woonmilieu zou opleveren..", welke bewoordingen door het hof te vaag worden geacht om te dienen als stelling van zodanige aantasting, die zou voortvloeien uit de onderhavige verkoop waarvoor beweerdelijk de toestemming ex art. 1:88 BW zou zijn vereist.

Aan hetgeen hiervoor is overwogen doet niet of onvoldoende af de stelling van dat de aanvraag van de bouwvergunning geenszins betekent dat zij ter plaatse thans haar bouwplannen gaat uitvoeren, en dat zij met de aanvraag slechts de meerwaarde van de grond voor de toekomst zeker heeft willen stellen. Immers, daarmede blijft ten principale overeind dat dit stuk grond als een potentiële bouwkavel, te bebouwen met een zelfstandige woning, aanvaardt, hetgeen zich niet verdraagt met haar bewering dat zo'n bebouwing vanuit het oogpunt van aantasting van haar woonmilieu onverdraaglijk is." Het hof heeft daarop geconcludeerd dat toestemming ex art. 1:88 BW niet was vereist en dat daarmede de eerste grondslag geheel aan s oorspronkelijke vordering is ontvallen. Het hof heeft ten slotte de vonnissen van de rechtbank van 14 september 1999 en 10 oktober 2000 vernietigd en opnieuw rechtdoende de vordering van geheel afgewezen en de reconventionele vordering van c.s. in dier voege toegewezen dat het heeft veroordeeld om aan c.s. te vergoeden de eventuele, door het hof omschreven, als gevolg van het door gelegde conservatoire beslag geleden of nog te lijden schade, nader op te maken bij staat.

7. heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.

Het cassatiemiddel

8. Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen; het zesde middelonderdeel is bij de schriftelijke toelichting als berustend op "een lapsus" ingetrokken. Het middel komt in de eerste vijf middelonderdelen op tegen 's hofs (in zijn hiervoor geciteerde rechtsoverweging 9 uitgewerkte) oordeel dat te dezen de toestemming ex art. 1:88 BW niet was vereist en dat bovendien schadeplichtig is ter zake van het door haar gelegde conservatoire beslag; betoogd wordt dat 's hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent ratio, draagwijdte, inhoud en/of omvang van het toestemmingsvereiste in art. 1:88 BW.
Middelonderdeel 1 betoogt dat het hof ten eerste heeft miskend dat het bij de beantwoording van de vraag of ingevolge art. 1:88 lid 1 aanhef en sub a BW - welk artikel spreekt over "zaken die bij een zodanige woning of tot de inboedel daarvan behoren" - toestemming was vereist voor de onderhavige verkoop van de siertuin en de moestuin, niet zozeer erom gaat of de desbetreffende zaken "tot het woonmilieu behoren" in die zin dat daar ook gewoond wordt, dan wel dat van die zaken een "huiselijk gebruik" wordt gemaakt, doch dat het erom gaat of de betrokken zaken - naar objectieve maatstaven te beoordelen - al dan niet organisch bij de echtelijke woning behoren dan wel daarvan deel uitmaken, waarbij het gaat om de situatie ten tijde van het verrichten van de gewraakte transactie waarvan vernietiging wordt gevraagd en dat alleen in zoverre van "behorend tot het woonmilieu" als relevant criterium kan worden gesproken. Middelonderdeel 2 concludeert dat het aldus in het geheel niet erom gaat of sprake is van "aantasting" van het woonmilieu laat staan of een dergelijke aantasting van het woonmilieu al dan niet "onverdraaglijk" zou zijn, doch dat slechts van belang is of de moestuin/siertuin deel uitmaakt van de echtelijke woning respectievelijk daartoe behoort. De middelonderdelen 3 en 4 strekken ten betoge dat het hof met zijn oordeel - kort gezegd - dat met de door haar aangevraagde bouwvergunning haar eigen stelling heeft ontkracht, heeft miskend dat het bij het toestemmingsvereiste van art. 1:88 BW niet (zozeer) erom gaat tegen te houden dat een deel van het, wat het hof noemt, woonmilieu wordt verkocht etc., doch dat de betrokken bepaling ertoe strekt te voorkomen dat zulks geschiedt zonder toestemming van de niet-handelende echtgenoot. Middelonderdeel 5 klaagt dat het in de middelonderdelen 1-4 betoogde te meer klemt nu de bescherming van art.
1:88 BW zich niet alleen richt op het enkele ongedaan maken van de verkoop etc. maar ook op de condities waarop is verkocht etc., zodat ook indien de bezwaren van de "gepasseerde" echtgenoot zich louter richten op de condities waarop de gewraakte transactie is gedaan, hij zijn vernietigingsbevoegdheid zal kunnen uitoefenen. De middelonderdelen klagen - subsidiair - dat het hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang.

9. De artt. 1:88 en 89 BW worden wel "gezinsbeschermende" bepalingen genoemd; zie Asser-De Boer, Personen- en familierecht, 2002, nr. 238, die deze aanduiding als niet geslaagd kwalificeert nu art. 1:88 BW naar de huidige rechtspraak - anders dan de artt. 164 en 164a BW (oud)
- niet beoogt de echtgenoten in het belang van het gezin tegen zichzelf en tegen elkaar te beschermen, doch strekt tot bescherming van de andere echtgenoot; zie HR 19 maart 1993, NJ 1994, 92, m.nt. EAAL; HR 19 november 1993, NJ 1994, 259, m.nt. WMK en HR 22 september
1995, NJ 1996, 521, m.nt. WMK. Zie overigens voor kritiek op deze rechtspraak: Stille, losbladige Personen- en Familierecht, art. 88, aant. 1, die voorts erop wijst dat de handelende echtgenoot via het met zijn belang onlosmakelijk verbonden belang van het gezin wel degelijk door deze bepaling ook tegen zichzelf wordt beschermd. Zie over de voorgeschiedenis van de artt. 1:88 en 89 BW Asser-De Boer, a.w., nr. 236, die uiteenzet dat de wettelijke regeling van de problematiek is ingezet in 1936 met art. 162a lid 1 BW (oud), het zogenaamde "pantoffelheld-artikel". Zie over deze voorgeschiedenis ook Stille, t.a.p., en Nuytinck, Bevoegdheid van echtgenoten in het huwelijksvermogensrecht, diss. Nijmegen, 1987, p. 126 e.v.

10. Art. 1:88 lid 1 aanhef en onder a BW bepaalt - voorzover thans van belang - dat een echtgenoot de toestemming behoeft van de andere echtgenoot voor overeenkomsten strekkende tot vervreemding van een door de echtgenoten tezamen of door de andere echtgenoot alleen bewoonde woning of van zaken die bij een zodanige woning behoren. De bepaling beoogt aldus het "woonmilieu" te beschermen, een begrip dat - in het kader van de vraag wanneer een tweede woning onder het bereik van art. 1:88 BW valt - aan de orde is gekomen tijdens een mondeling overleg van de vaste Commissie voor justitie uit de Tweede Kamer met de Minister van Justitie (Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 1, p. 1173). Vgl. ook Nuytinck, a.w., p. 133 en 134; Asser-De Boer, a.w., nr. 242; Stille, a.w., art. 88, aant. 2. In de tekst van art. 1:88 BW is de zinswending "bij een zodanige woning behorende zaken" opgenomen om problemen ten aanzien van een bij een woning behorende tuin, garage e.d. te ondervangen. Zie Nuytinck, a.w., p. 134 en Asser-De Boer, a.w., nr. 243, die verwijst naar de MvT Inv. (Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 1, p. 1170), waar de volgende passage is opgenomen: "In de voorgestelde formulering van het eerste gedeelte van het in lid
1 onder a bepaalde wordt beoogd enkele punten van twijfel op te lossen, waartoe de oorspronkelijke, aan het geldende artikel 164a B.W. ontleende redactie aanleiding kan geven. De nieuwe redactie spreekt niet van de maar van een woning, met het oog op de mogelijkheid dat het echtpaar of de andere echtgenoot nog een tweede woning, bijv. als zomerhuis of voor weekeinden, in gebruik heeft. De uitdrukkelijke vermelding van zaken die bij een door het echtpaar of de andere echtgenoot bewoonde woning behoren, voorkomt de vraag, of een daarbij in gebruik zijnde tuin of garage als een deel van de woning in de zin van dit artikel kan worden beschouwd en reeds uit dien hoofde onder de bepaling begrepen is te achten."
Bij de beantwoording van de vraag of ingevolge art. 1:88 lid 1 aanhef en onder a BW toestemming is vereist voor de verkoop van een bepaald stuk grond gaat het steeds erom of dat stuk grond kan worden gekwalificeerd als een zaak die behoort bij een door het echtpaar of de andere echtgenoot bewoonde woning, waarbij de omstandigheid dat een aan een echtelijke woning grenzend perceel grond in gebruik is als tuin bij die woning - mede gezien de hiervoor geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis - in de regel zal leiden tot de slotsom dat sprake is van een bij die woning behorende zaak in de zin van art.
1:88 BW.
De vraag of een bepaald stuk grond kan worden gekwalificeerd als "behorend bij de echtelijke woning" - en in zoverre moet worden behouwd als deel uitmakend van het door art. 1:88 lid 1 aanhef en onder a BW beschermde woonmilieu - moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval ten tijde van de rechtshandeling waarvan de rechtsgeldigheid wordt betwist. Voorop moet staan dat bedoelde kwalifictie - mede in verband met de eisen van de rechtszekerheid en de belangen van de wederpartij - dient te geschieden aan de hand van objectieve maatstaven, zoals de ligging van het perceel ten opzichte van de echtelijke woning, de inrichting van het perceel, het gebruik dat van het perceel wordt gemaakt en de ter plaatse geldende verkeersopvattingen. In zoverre is niet relevant de niet uit deze objectieve maatstaven blijkende opvatting van "de andere echtgenoot" aan wie het overigens vrijstaat om af te zien van de door art. 1:88 BW geboden bescherming van haar/zijn woonmilieu. De beantwoording van de vraag of een bepaald stuk grond kan worden gekwalificeerd als "behorend bij de echtelijke woning" is overigens in hoge mate afhankelijk van waarderingen van feitelijke aard en in zoverre in cassatie slechts in beperkte mate te toetsen.

11. Het hof heeft de vraag of het litigieuze stuk grond (kort gezegd het achterste deel van de siertuin en de moestuin) kan worden aangemerkt als behorend bij de echtelijke woning als bedoeld in art.
1:88 BW ontkennend beantwoord op grond van de overweging dat - kort gezegd - uit het feit dat inmiddels een bouwvergunning met betrekking tot het betrokken perceel heeft aangevraagd blijkt dat het litigieuze perceel kennelijk naar het eigen oordeel van niet "als een deel van haar (vroeger echtelijke) woning met omliggend, bijbehorend, erf was te beschouwen, aldus dat verkoop van dat stuk en bebouwing daarvan met een zelfstandige woning een aantasting van "haar woonmilieu" opleverden". Uit het voorgaande blijkt dat het hof aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Daarover klaagt het middel terecht. Het hof heeft miskend dat het bij de beantwoording van de vraag of ingevolge art. 1:88 lid 1 aanhef en sub a BW toestemming was vereist voor de onderhavige verkoop, erom gaat of het litigieuze perceelsgedeelte ten tijde van de gewraakte transactie naar objectieve maatstaven "bij de echtelijke woning" - en in zoverre tot het door art. 1:88 BW beschermde woonmilieu - "behoorde" en dat het niet erom gaat of naar de persoonlijke opvattingen van de andere echtgenoot - opvattingen af te leiden uit een latere gedraging, zoals het aanvragen van een bouwvergunning of de vervreemding van het litigieuze perceel - ging om een "onverdraaglijke aantasting" van haar woonmilieu; het middel klaagt voorts terecht dat het hof heeft miskend dat het bij het toestemmingsvereiste van art. 1:88 BW niet erom gaat te voorkomen dat een deel van het, wat het hof noemt, woonmilieu wordt verkocht etc., doch dat de betrokken bepaling ertoe strekt te voorkomen dat zulks geschiedt zonder toestemming van de niet-handelende echtgenoot.
Uit het voorgaande volgt dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat verwijzing moet volgen; na verwijzing kan - zo nodig - tevens nog aan de orde komen het subsidiaire betoog van c.s. dat - gezien de omstandigheden van het geval - in elk geval misbruik maakt van haar bevoegdheid zich te beroepen op het ontbreken van de in art. 1:88 BW bedoelde toestemming.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden

vrijdag 4 juni 2004