Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO4596 Zaaknr: C03/034HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 4-06-2004
Datum publicatie: 4-06-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
4 juni 2004
Eerste Kamer
Nr. C03/034HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. ,
wonende te , Spanje,
2. ,
wonende te ,
EISERESSEN tot cassatie, voorwaardelijk
incidenteel verweersters,
advocaat: mr. M.J. Schenck,
t e g e n
GEMEX B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
VERWEERSTER in cassatie, voorwaardelijk
incidenteel eiseres,
advocaat: mr. R.S. Meijer.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseressen tot cassatie, zowel handelende voor zichzelf alsook in hun
hoedanigheid van erven en nabestaanden van , overleden
op 17 januari 1999, - verder te noemen: c.s. - hebben bij
exploot van 5 januari 2001 verweerster in cassatie - verder te noemen:
Gemex - gedagvaard voor de kantonrechter te 's-Gravenhage en gevorderd
bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. te verklaren voor recht dat Gemex als werkgever van
voornoemd jegens hem en c.s. verwijtbaar tekortgeschoten is,
althans onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld en daardoor
schadeplichtig jegens hen is geworden, en
2. Gemex jegens c.s. dientengevolge te veroordelen:
(a) tot vergoeding van de materiële en immateriële schade van
voornoemd krachtens art. 6:106 en 6:107 BW en tot
vergoeding van de overlijdensschade van c.s. persoonlijk
krachtens art. 6:108 BW, zulks op te maken bij staat en te vereffenen
volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente hierover
vanaf de datum van de aansprakelijkstelling, althans vanaf de datum
van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, en
(b) tot vergoeding van de redelijke kosten tot vaststelling van schade
en aansprakelijkheid alsmede de redelijke kosten ter verkrijging van
voldoening buiten rechte, zulks te vermeerderen met de wettelijke
rente hierover vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der
algehele voldoening.
Gemex heeft de vorderingen bestreden.
De kantonrechter heeft bij vonnis van 13 september 2001 de vorderingen
afgewezen.
Tegen dit vonnis hebben c.s. hoger beroep ingesteld bij de
rechtbank te 's-Gravenhage.
Bij vonnis van 2 oktober 2002 heeft de rechtbank het vonnis van de
kantonrechter bekrachtigd.
Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het vonnis van de rechtbank hebben c.s. beroep in
cassatie ingesteld. Gemex heeft voorwaardelijk incidenteel
cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van
antwoord tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijn
aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Gemex heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale beroep.
c.s. hebben in het voorwaardelijk incidentele beroep
geconcludeerd tot referte.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Gemex
mede door mr. J.H.M. van Swaaij, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping
van het principale beroep.
3. Beoordeling van het middel in het principale beroep
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) , geboren op 1949, is van 12
november 1965 tot 9 april 1979 in loondienst geweest van (de
rechtsvoorgangster van) Gemex, aanvankelijk als administratief
medewerker, nadien - van 1 september 1967 tot 1 september 1973 - als
(assistent)bedrijfsleider en vervolgens als directeur.
(ii) In maart 1998 is bij de diagnose mesothelioom
gesteld. Hij is aan de gevolgen van die ziekte overleden op 17 januari
1999.
(iii) Van mesothelioom is slechts één oorzaak bekend, te weten
blootstelling aan asbest.
(iv) heeft gedurende zijn dienstverband bij Gemex (ook)
monteurswerkzaamheden verricht in de door Gemex geëxploiteerde garage,
welke werkzaamheden mede omvatten het zonodig vervangen van
remvoeringen waarin wit asbest verwerkt was.
(v) Bij brief van 5 januari 1999 heeft Gemex
aansprakelijk gesteld in verband met de bij hem vastgestelde ziekte.
3.2 c.s. hebben, optredende voor zichzelf alsook in de
hoedanigheid van erven en nabestaanden van , bij exploot
van 5 januari 2001 de hiervoor in 1 weergegeven vordering ingesteld,
kort samengevat strekkende tot het verkrijgen van schadevergoeding.
De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. De rechtbank heeft het
vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.
3.3.1 De rechtbank heeft in rov. 4.2 vastgesteld dat tegen hetgeen de
kantonrechter in zijn rechtsoverwegingen 5.1 tot en met 5.4 heeft
overwogen en beslist, uitdrukkelijk geen grieven zijn gericht. Aldus
staat in hoger beroep niet (langer) ter discussie dat
door zijn ziekte schade heeft geleden, terwijl voorts het oorzakelijk
verband tussen s ziekte en de werkzaamheden bij Gemex
genoegzaam aannemelijk geacht kan worden. Voorts moet in hoger beroep
worden uitgegaan van hetgeen de kantonrechter in rov. 5.4 in het kader
van de zorgplicht van Gemex heeft overwogen, te weten: dat de
vergelijking van de onderhavige zaak met de Schelde-zaken (met welke
aanduiding de rechtbank kennelijk doelt op HR 25 juni 1993, nr. 14958,
NJ 1993, 686, en HR 2 oktober 1998, nr. C97/152, NJ 1999, 683) niet
zonder meer op gaat omdat in het oog gehouden dient te worden dat in
elk geval gedurende de periode waarin werkte voor
Gemex, er een relevant onderscheid werd aangenomen tussen de diverse
soorten asbest, zowel naar fysische karakteristieken als naar de aan
blootstelling verbonden medische gevolgen. Uitgangspunt in het
onderhavige hoger beroep moet zijn, aldus nog steeds de rechtbank, dat
het hier niet gaat om een achterwege laten van maatregelen ter
voorkoming van een bekend te veronderstellen risico (asbestose,
longkanker), welk achterwege laten (naar achteraf blijkt) daarnaast
ook een nog onbekend risico (mesothelioom) heeft vergroot.
3.3.2 De motiveringsklachten die in onderdeel I tegen laatstbedoeld
oordeel zijn gericht, falen. In het licht van de inhoud van de memorie
van grieven is allerminst onbegrijpelijk dat de rechtbank daarin geen
grief heeft gelezen, die niettegenstaande de uitdrukkelijke verklaring
in die memorie dat tegen hetgeen de kantonrechter in zijn
rechtsoverwegingen 5.1 tot en met 5.4 heeft overwogen en beslist
uitdrukkelijk geen grieven zijn gericht, gericht is tegen dit in rov.
5.4 vervatte oordeel. Anders dan in het onderdeel wordt betoogd, is
het vonnis van de rechtbank ook niet innerlijk tegenstrijdig. Het
onderdeel wijst in dit verband in de eerste plaats op de weergave in
rov. 4.1 van de stelling van c.s., dat met name nadat
asbestose in 1949 als beroepsziekte was onderkend, voor
asbestverwerking veiligheidsmaatregelen golden, die gepubliceerd en
aanbevolen waren en binnen het bedrijf van Gemex niet waren getroffen.
De rechtbank heeft deze stelling behandeld in rov. 4.9 en heeft daarin
kennelijk niet een stelling gelezen, die betrekking had op bekendheid
met in het bijzonder aan wit asbest verbonden gevaren. In de tweede
plaats wijst het onderdeel op het in rov. 4.8 gegeven oordeel dat de
daar bedoelde adviezen, rapporten en studies niet kunnen leiden tot de
conclusie dat Gemex in de periode 1965-1979 op de hoogte had moeten
zijn van aan wit asbest verbonden risico's (waaronder naast
mesothelioom het risico van asbestose of longkanker). In het licht van
het in rov. 4.2 overwogene is dit oordeel inderdaad onnodig voorzover
het gaat om het risico van asbestose of longkanker en is dit oordeel
in zoverre ten overvloede gegeven. Van innerlijke tegenstrijdigheid is
daarmee echter geen sprake.
3.4 In rov. 4.4-4.7 bespreekt de rechtbank het door c.s.
overgelegde advies van dr. ir. A. Burdorf. Deze overwegingen hebben
uitsluitend betrekking op de vraag of Gemex in de periode 1965-1979 op
de hoogte had moeten zijn van het risico dat blootstelling aan wit
asbest kan leiden tot het optreden van mesothelioom. Onderdeel II, dat
is voorgesteld voor het geval dat van een andere lezing moet worden
uitgegaan, kan derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet
tot cassatie leiden.
3.5 Onderdeel III is gericht tegen het hiervoor in 3.3.2 weergegeven
oordeel van de rechtbank in rov. 4.8, voorzover betrekking hebbend op
het risico van asbestose of longkanker. Het onderdeel kan niet tot
cassatie leiden wegens gebrek aan belang, aangezien het is gericht
tegen een ten overvloede gegeven overweging.
3.6 Onderdeel IV is gericht tegen de uitleg die de rechtbank in rov.
4.9 heeft gegeven aan bepaalde stellingen van c.s. De
rechtbank heeft te dien aanzien overwogen:
"Appellanten beroepen zich er voorts op dat er in de praktijk vóór
1980 geen onderscheid werd gemaakt tussen (het gevaar van) wit en
blauw asbest. De rechtbank begrijpt deze verwijzing aldus, dat wordt
betoogd dat Gemex in verband met de in de relevante periode wèl
bekende gevaren van blauw asbest de nodige maatregelen had moeten
treffen en dat zij bij gebreke daarvan - op de voet van de
Schelde-arresten - (alsnog) aansprakelijk is voor de als gevolg van
het werken met wit asbest opgelopen schade."
De rechtbank heeft de in de eerste volzin van dit citaat bedoelde
stelling kennelijk uitgelegd in het licht van het in de memorie van
grieven onder 2.7 gestelde. Deze uitleg is niet onbegrijpelijk. Het
onderdeel is derhalve tevergeefs voorgesteld.
3.7 Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat
het middel in het principaal beroep tot vernietiging van het vonnis
van de rechtbank leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen
geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het principale beroep;
veroordeelt c.s. in de kosten van het geding in cassatie,
tot op deze uitspraak aan de zijde van Gemex begroot op EUR 301,34 aan
verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de raadsheren J.B. Fleers, als voorzitter,
D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens en
F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.
Hammerstein op 4 juni 2004.
*** Conclusie ***
C03/034HR
mr J. Spier
Zitting 27 februari 2004 (bij vervroeging)(1)
Conclusie inzake
1.
2.
(hierna: c.s.)
tegen
Gemex B.V.
(hierna: Gemex)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan van de volgende, door de Rechtbank 's-Gravenhage
in rov. 4.1 van haar in cassatie bestreden vonnis vastgestelde, feiten
worden uitgegaan.
1.2 , geboren op 1949, is van 12
november 1965 tot 9 april 1979 in loondienst geweest van (de
rechtsvoorgangster van) Gemex, aanvankelijk als administratief
medewerker, van 1 september 1967 tot 1 september 1973 als (assistent)
bedrijfsleider en vervolgens als directeur.
1.3 In maart 1998 is bij de diagnose mesothelioom
gesteld. Hij is aan de gevolgen daarvan overleden op 17 januari 1999.
1.4 Van mesothelioom is slechts één oorzaak bekend, te weten
blootstelling aan asbest.
1.5 heeft gedurende zijn dienstverband bij Gemex (ook)
monteurswerkzaamheden verricht in de door Gemex geëxploiteerde garage.
Deze werkzaamheden omvatten het zonodig vervangen van remvoeringen
waarin wit asbest verwerkt was.
2. Procesverloop
2.1 c.s. - respectievelijk de weduwe en de dochter van
- hebben, optredende voor zichzelf alsook in de
hoedanigheid van zijn erven en nabestaanden(2), bij exploot van 5
januari 2001 Gemex gedagvaard voor de Kantonrechter te -s-Gravenhage.
Zij hebben gevorderd:
a. te verklaren voor recht dat Gemex als werkgever van
jegens hem en c.s. verwijtbaar tekortgeschoten is, althans
onrechtmatig heeft gehandeld;
b. Gemex te veroordelen tot vergoeding van de materiële en immateriële
schade krachtens de artikelen 6:106 en 6:107 BW en tot vergoeding van
hun overlijdensschade krachtens artikel 6:108 BW, zulks op te maken
bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander met
nevenvorderingen.
2..3 Gemex heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
2.4 Bij vonnis van 13 september 2001 heeft de Kantonrechter de
vordering afgewezen. Hij heeft daartoe het volgende overwogen
(cursivering door mij toegevoegd):
"5.3. (..) Inzake het verband tussen het werken met chrysotiel en
mesothelioom zijn door eiseressen wetenschappelijke publicaties
overgelegd die wel een oorzakelijk verband leggen. (...) Nu tussen
partijen vaststaat dat in het garagebedrijf van Gemex tijdens het
dienstverband van werkzaamheden met chrysotiel in
frictiematerialen werden uitgevoerd, hetzij door zelf,
hetzij door anderen in een ruimte waarin met regelmaat
aanwezig was, kan het oorzakelijk verband tussen zijn ziekte en de
werkzaamheden genoegzaam aannemelijk geacht worden.
(...)
5.4. Subsidiair heeft Gemex aangevoerd dat zij destijds de maatregelen
nam die redelijkerwijs van haar verwacht konden worden. Van het aan
chrysotiel verbonden risico was Gemex - zo stelt zij - niet op de
hoogte en zij behoefde dat ook niet te zijn. Eiseressen hebben zulks
bestreden, verwijzend naar de jurisprudentie in (o.m.) de
Schelde-zaken. De vergelijking met bedoelde jurisprudentie gaat naar
het oordeel van de kantonrechter niet zonder meer op. Daarbij dient in
het oog gehouden te worden dat in elk geval gedurende de periode
waarin werkte voor Gemex er een relevant onderscheid
werd aangenomen tussen de diverse soorten asbest, zowel naar fysische
karakteristieken als naar de aan blootstelling verbonden medische
gevolgen. In casu gaat het niet om een achterwege laten van
maatregelen ter voorkoming van een bekend te veronderstellen risico
(asbestose, longkanker), welk achterwege laten (naar achteraf blijkt)
daarnaast ook een nog onbekend risico (mesothelioom) heeft vergroot,
maar het nalaten van maatregelen in verband met een risico dat (...)
onbekend was.
5.5. Tijdens de periode waarin voor Gemex werkzaam was,
waren weliswaar de risico's die verbonden waren aan het werken met
blauw of bruin asbest bekend, maar enig risico op het ontstaan van een
asbestgerelateerde ziekte, verbonden aan het werken met chrysotiel -
wit asbest - werd wetenschappelijk noch maatschappelijk in rechtens
relevante mate onderkend. In het door eiseressen als productie 11 bij
repliek overgelegde advies van Dr. Ir. A. Burdorf valt te lezen:
"Concluderend kan worden gesteld dat in het begin van de jaren '80 in
de wetenschappelijke literatuur regelmatig is verkondigd dat
blootstelling aan chrysotiel geen mesothelioom kan veroorzaken. Ook
enkele nederlandse adviesorganen hebben dit standpunt indertijd
ingenomen.". Blijkbaar werd tot begin jaren '80 algemeen het werken
met chrysotiel niet riskant geacht, althans niet zodanig riskant dat
het treffen van specifieke maatregelen noodzakelijk was. Van Gemex
behoefden derhalve op grond van de toen geldende inzichten en kennis
geen speciale maatregelen verwacht te worden ter voorkoming van een
aan haar toen nog onbekend risico.
5.6. Door eiseressen is voor het overige niet gesteld dat binnen het
bedrijf van Gemex vanwege het werken met andere gevaarlijke stoffen
dan chrysotiel (danwel uit anderen hoofde) in de bewuste periode
specifieke maatregelen getroffen hadden dienen te worden doch zijn
nagelaten, terwijl het door chrysotiel veroorzaakte (doch toen nog
niet bekende) risico verminderd had kunnen worden indien die
maatregelen wél getroffen waren. Ook in die zin is Gemex derhalve geen
verwijt te maken."
2.5.1 c.s. zijn in hoger beroep gegaan tegen dit vonnis. Zij
hebben daartegen één grief aangevoerd. Deze richt zich tegen de
gecursiveerde passage van rov. 5.5.
2.5.2 Blijkens de toelichting menen c.s. dat uit de
conclusie van het advies van Burdorf - waartegen zij op zich zelf geen
bezwaren formuleren - niet blijkt hetgeen de Kantonrechter in de
bestreden passage heeft geoordeeld. Dat "is ook overigens in strijd
met de wetenschappelijke kennis en inzichten inzake het risico
verbonden aan de blootstelling aan asbest, ongeacht het soort asbest"
(onder 2.2).
2.5.3 c.s. staan vervolgens stil bij de omstandigheid dat al
vanaf 1931 bekend was dat aan asbest gevaren waren verbonden (onder
2.3). Zij wijzen in dit verband op een bij cvr overgelegd advies van
Burdorf en de daarin genoemde genoemde gegevens (onder 2.5), een
publicatie van de Arbeidsinspectie van 1971 (onder 2.6) en de in 1964
op een internationaal congres gelegde relatie tussen
"asbest-mesothelioom" (onder 2.8).
2.5.4 Het betoog mondt uit in de stelling dat "nooit op welke wijze
dan ook in Nederland noch in het buitenland aangetoond dat wit
asbest onschadelijk was en al in 1977 heeft het IARC uitgesproken dat
naar haar mening de relatie wit asbest-mesothelioom vaststond" (onder
2.8). c.s. trekken daaruit de conclusie dat "voldoende
vast dat ook wit asbest steeds een gevaarlijke stof is geweest"
(onder 2.9).
2.6 Gemex heeft de grief bestreden. Zij wijst er op dat de publicatie
van IARC uit 1977 niet is overgelegd; zij kent deze ook niet (mva
onder 18).
2.7 De Rechtbank heeft in haar vonnis van 2 oktober 2002 het vonnis
van de Kantonrechter bekrachtigd. Daartoe overwoog zij:
"4.2 Tegen hetgeen de kantonrechter in zijn rechtsoverwegingen 5.1 tot
en met 5.4 heeft overwogen en beslist zijn uitdrukkelijk geen grieven
gericht. Aldus staat in hoger beroep niet (langer) ter discussie dat
door zijn ziekte schade heeft geleden, terwijl voorts
het oorzakelijk verband tussen s ziekte en de
werkzaamheden bij Gemex genoegzaam aannemelijk geacht kan worden.
Voorts moet in hoger beroep worden uitgegaan van hetgeen de
kantonrechter in rechtsoverweging 5.4 in het kader van de zorgplicht
van Gemex heeft overwogen, te weten: dat de vergelijking van de
onderhavige zaak met de Schelde-zaken niet zonder meer op gaat omdat
in het oog gehouden dient te worden dat in elk geval gedurende de
periode waarin werkte voor Gemex er een relevant
onderscheid werd aangenomen tussen de diverse soorten asbest, zowel
naar fysische karakteristieken als naar de aan blootstelling verbonden
medische gevolgen. Uitgangspunt in het onderhavige hoger beroep moet
zijn dat het hier niet gaat om een achterwege laten van maatregelen
ter voorkoming van een bekend te veronderstellen risico (asbestose,
longkanker), welk achterwege laten (naar achteraf blijkt) daarnáást
ook een nog onbekend risico (mesothelioom) heeft vergroot.
Ook is in hoger beroep niet (gemotiveerd) opgekomen tegen het oordeel
van de kantonrechter in rechtsoverweging 5.6 dat niet is gesteld dat
binnen het bedrijf van Gemex vanwege het werken met andere gevaarlijke
stoffen dan chrysotiel (danwel uit anderen hoofde) in de bewuste
periode specifieke maatregelen getroffen hadden dienen te worden doch
zijn nagelaten, terwijl het door chrysotiel veroorzaakte (doch toen
nog niet bekende) risico verhinderd had kunnen worden indien die
maatregelen wél getroffen waren.
4.3 Gelet op het in de voorgaande alinea's overwogene, is de in dit
hoger beroep te beantwoorden vraag of Gemex al dan niet te kort is
geschoten in haar verplichting om al die veiligheidsmaatregelen te
nemen welke waren vereist met het oog op de haar bekende gevaren van
het werken met wit asbest (chrysotiel) c.q. de gevaren daarvan die
haar bekend hadden moeten zijn.
4.4 De kantonrechter heeft zich bij zijn oordeel met name gebaseerd op
het door appellanten (...) overgelegde advies van dr. ir. A. Burdorf.
Onder 10 van de conclusie van repliek hebben appellanten aangegeven
zich met diens notitie geheel te kunnen verenigen. Hun grief richt
zich dan ook niet tegen dit advies, maar tegen de conclusies die de
kantonrechter aan de inhoud daarvan verbindt. Dienaangaande overweegt
de rechtbank als volgt.
4.5 Uit antwoord 2 van dr. ir. Burdorf volgt, dat het standpunt dat
blootstelling aan chrysotiel (witte asbest) niet of nauwelijks zal
kunnen leiden tot het optreden van mesothelioom, door de Nederlandse
adviescommissie WGD nog in 1984 is verwoord en ook als zodanig is
terug te vinden in het rapport van de Gezondheidsraad uit 1988,
terwijl dit standpunt in de internationale literatuur door een aantal
onderzoekers is verkondigd. Pas in 1989 stelde de WGD vast dat niet
kan worden gesteld dat blootstelling aan chrysotiel niet kan leiden
tot het ontstaan van pleura mesothelioom. De Gezondheidsraad komt
negen jaar later (in 1998) tot een vergelijkbare opvatting.
4.6 Verderop in het advies concludeert dr. ir. Burdorf dat in het
begin van de jaren '80 in de wetenschappelijke literatuur regelmatig
is verkondigd dat blootstelling aan chrysotiel geen mesothelioom kan
veroorzaken en dat ook enkele Nederlandse adviesorganen dit standpunt
indertijd hebben overgenomen. Die adviesorganen - aldus het advies van
Burdorf - hebben in de afgelopen 10 jaar (de periode 1991- 2001) hun
beoordeling bijgesteld en in overeenstemming gebracht met de
internationale consensus dat blootstelling aan chrysotiel kan leiden
tot het optreden van het pleura mesothelioom.
4.7 Uit het vorenstaande kan ook de rechtbank niet tot een andere
conclusie komen dan dat tot - in elk geval - begin jaren '80 algemeen
het werken met wit asbest niet zo riskant werd geacht dat het treffen
van specifieke maatregelen noodzakelijk was. De omstandigheid dat het
IARC (het International Agency for Research on Cancer) reeds in 1977
de relatie tussen blootstelling aan chrysotiel en het optreden van
mesothelioom bewezen achtte doet daaraan onvoldoende af, omdat het
erom gaat of Gemex van aan chrysotiel verbonden risico's op de hoogte
was danwel behoorde te zijn. Dat Gemex geen kennis heeft genomen van
de publicaties van het IARC kan haar naar het oordeel van de rechtbank
- mede gelet op de onder 4.6 bedoelde andersluidende standpunten van
Nederlandse adviesorganen - in dit verband niet worden tegengeworpen.
4.8 De rechtbank merkt voorts op dat ook de andere in het geding
gebrachte adviezen, rapporten en studies niet kunnen leiden tot de
conclusie dat Gemex in de periode 1965-1979 op de hoogte had moeten
zijn van aan chrysotiel (wit asbest) verbonden risico's (waaronder
naast mesothelioom het risico van asbestosis of longkanker). De
rechtbank wijst in dit verband op de volgende stukken:
- G. Berry (1993): In summary, no confirmed cases of mesothelioma
could be attributed to exposure to chrysotile, but, on the other hand,
there are two or three cases for which this cannot be definitely
excluded.
- H.T. Planteydt (1991): Which fibres are carcinogenic (mogelijk
kankerverwekkend, rb.)? (...) These criteria, in particular those
relating to the dimensions, are known as the Stanton hypothesis. The
fibres which meet these criteria are crocidolite (blue asbestos),
amosite (brown asbestos), tremolite (especially the specimens with
thin fibres) and zeolite (erionite); chrysolite (white asbestos) as
used commercially does not fulfil the criteria.
- Alison D. McDonald e.a. (1980): There were small excesses of some
occupations but none in the larger groups - notably garage,
maintenance, and transport work. (...) It remains uncertain however
whether the risk continues to be low when chrysotile is processed. Two
relatively small studies of factory workers suggest that this may be
so and, in the present survey, no increase in risk was found in garage
workers, certainly exposed to chrysolite from brake linings.
- H.-J. Woitowitz and K. Rödelsperger (1993/1994): From these results
there is no evidence that car mechanics are exposed to an increased
risk of mesothelioma even if they do brake repairs, but asbestos
exposure in other employment is an important confounding factor, so
that if there is a mesothelioma risk for car mechanics but it were
small it would not be detectable.
- In de Nota van Toelichting op het Besluit asbestvrije
frictiematerialen Wet milieugevaarlijke stoffen van 19 september 1991
wordt verwezen naar een Richtlijn van de Raad van de Europese
Gemeenschappen van 19 maart 1987 inzake voorkoming en vermindering van
verontreiniging van het milieu door asbest, voorts naar een convenant
tussen een groot aantal autofabrikanten en auto-importeurs en de
Staat, ondertekend op 9 februari 1989 en in werking getreden per 1
juli 1989, het Asbestbesluit en de Regeling houdende regelen m.b.t.
grenswaarden voor asbest (Stb. 1988, 592).
- In het Asbestverwijderingsbesluit van 28 mei 1993 geven de artikelen
5 en 6, tweede lid, regels ten aanzien van het (veilig) laten
verwijderen van asbest door een deskundig bedrijf. Deze artikelen zijn
ingevolge artikel 8, eerste lid, niet van toepassing op het
verwijderen van asbestbevattende pakkingen en rem- en
frictiematerialen.
- Volgens Klaver/Burdorf/Swuste (1989) is er voldoende bewijs voor het
optreden van mesotheliomen bij mensen die bloot gesteld zijn aan
chrysotiel, maar hij verwijst daarvoor naar conclusies van het IARC
uit 1987 en voorts naar een overzicht van Castleman uit 1986, Langer
uit 1982, Teta uit 1983 en Huncharek uit 1989.
4.9 Appellanten beroepen zich er voorts op dat er in de praktijk vóór
1980 geen onderscheid werd gemaakt tussen (het gevaar van) wit en
blauw asbest. De rechtbank begrijpt deze verwijzing aldus, dat wordt
betoogd dat Gemex in verband met de in de relevante periode wèl
bekende gevaren van blauw asbest de nodige maatregelen had moeten
treffen en dat zij bij gebreke daarvan - op de voet van de
Schelde-arresten - (alsnog) aansprakelijk is voor de als gevolg van
het werken met wit asbest opgelopen schade. Dit betoog gaat niet op.
Vaststaat dat bij Gemex uitsluitend met wit asbest werd gewerkt.
Achteraf kan worden vastgesteld dat in de relevante periode
(1965-1979) in de wetenschap een onderscheid werd gemaakt tussen het
werken met wit asbest en andere soorten asbest. Het werken met wit
asbest werd toen niet zo riskant geacht dat het treffen van specifieke
maatregelen noodzakelijk was. Dat betekent dat de destijds geldende
objectieve norm inhield dat voor blauw asbest maatregelen moesten
worden getroffen, maar voor wit asbest niet. Dat Gemex van dit
onderscheid niet op de hoogte zou zijn geweest, doet daar aan niet af.
Met andere woorden: dat Gemex - veronderstellenderwijs - geen
onderscheid maakte tussen wit en blauw asbest kan er niet toe leiden
dat voor haar een andere, zwaardere norm gold dan voor anderen die wel
van dat onderscheid op de hoogte waren."
2.8 c.s. hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. Gemex
heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep; zij heeft
voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. In het
incidentele cassatieberoep heeft Gemex tot referte geconcludeerd.
3. Inleiding
3.1 De asbestproblematiek heeft binnen en buiten Nederland een spoor
van ellende achtergelaten. Dat geldt in de eerste plaats uiteraard
voor de slachtoffers en hun nabestaanden. De problemen zijn evenwel
niet tot hen beperkt.
3.2.1 In een aantal landen - de Verenigde Staten voorop - heeft de
aansprakelijkheid voor asbest aanzienlijke problemen berokkend voor
bedrijven en (her)verzekeraars. Zonder overdrijving kan worden gesteld
dat één van de belangrijke oorzaken van de moeilijkheden waarmee de
verzekeringsindustrie thans worstelt daarop valt te herleiden.(3)
3.2.2 Het meest beeldend is dit wellicht verwoord door Christian
Lahnstein - een gezaghebbend jurist van Münchener Rück -:
"For the past fifteen years we have been confronted with the same
question: "What is the emerging next asbestos?" And for 15
years we have been giving the same answer: "The next asbestos is
asbestos".(4)
3.3.1 Ook in bijvoorbeeld Frankrijk zijn de gevolgen beduidend
geweest. Naar Frans recht bestaat - kort gezegd - geen
civielrechtelijke aansprakelijkheid voor schade als gevolg van
beroepsziekten. Een uitzondering op die regel geldt als sprake is van
een "faute inexcusable".
3.3.2 Tot voor kort betekende dat "an unforgivable fault". Daarvan
werd uitgegaan ingeval het ging om "an exceptionally serious one,
deriving from a voluntary act or omission, from the fact that the
liable individual should have been aware of its dangerousness".(5)
3.3.3 Tot veler verbijstering heeft de Cour de Cassation aangenomen
dat daarvan - ook ingeval van oude asbestzaken - al zeer spoedig
sprake is.(6) Het Hof overwoog daartoe:
"Mais attendu qu'en vertu du contrat de travail le liant à son
salarié, l'employeur est tenu envers celui-ci d'une obligation de
sécurité de résultat, notamment en ce qui concerne les maladies
professionelles contractées par ce salarié du fait des produits
fabriqués ou utilisés par l'entreprise; que le manquement à cette
obligation a le caractère d'une faute inexcusable, au sens de
l'article L. 452-1 du Code de la Sécurité sociale, lorsque l'employeur
avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était exposé le
salarié, et qu'il n'a pas pris les mesures nécessaires pour le
préserver".
3.3.4 Deze uitspraak zou in twintig jaar gevolgen hebben voor 100.000
asbestziektes.(7)
3.3.5 Bourguignon heeft er op gewezen dat tot het eind van de
negentiger jaren van de vorige eeuw slechts in ongeveer 0,5% van de
gevallen een "faute inexcusable" werd aangenomen. In genoemd arrest,
zo betoogt hij, wordt
"the hundred-year-old rule/exception relationship between limited
social-law liability and unlimited civil-law liablility (...)
reversed".(8)
Viney heeft deze opvatting enigszins gerelativeerd. Zij wijst er op
dat een "conscience du danger" een voorwaarde voor aansprakelijkheid
is. Op die hindernis stuitte de vordering in één van de 30 zaken van
28 februari 2002 af.(9)
3.4 In ons land hebben vooral de arresten Jansen/Nefabas(10) en De
Schelde/Cijsouw(11) aandacht getrokken. In deze belangrijke arresten
heeft Uw Raad strenge regels op het stuk van de zogeheten
werkgeversaansprakelijkheid geformuleerd.(12) Ook het arrest
Cijsouw/De Schelde kon met recht vernieuwend worden genoemd.(13)(14)
3.5 Op 1 april 1997 is het thans geldende art 7:658 leden 1 - 3 BW
inwerking getreden. Volgens lid 2 is de werkgever - behoudens een hier
niet ter zake dienende uitzondering - aansprakelijk tenzij hij
aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen.
Volgens Uw Raad gold deze regel ook al onder het oude recht.(15) Zeker
voor het verdere verleden valt op die regel m.i. het nodige af te
dingen.
3.6.1 Reeds geruime tijd wordt in Nederland voorspeld dat vooral de
beroepsziekten - waaronder asbest gerelateerde - grote problemen
zullen gaan veroorzaken.(16) Waar het asbest betreft, lijken de
eerdere prognoses veel te hoog te zijn geweest.(17) Concrete
aanwijzingen dat andere beroepsziekten thans leiden tot lawines aan
claims ontbreken. Het zal dus wel niet zo zijn.(18)
3.6.2 In Europees perspectief is het percentage arbeidsongevallen in
ons land, in elk geval, niet relevant hoger dan het Europese
gemiddelde. Volgens ILO-gegevens is het zelfs buitengewoon laag.(19)
Is het vermetel te veronderstellen dat niet voor de hand ligt dat voor
beroepsziekten iets wezenlijk anders geldt als voor arbeidsongevallen?
3.7.1 Betekent hetgeen onder 3.6.1 werd gesignaleerd dat geen grond
bestaat voor zorg over de toekomst? Het geven van een bevestigend
antwoord is niet zonder risico. Er lijken nog steeds - ik erken: niet
erg harde - aanwijzingen te bestaan voor de veronderstelling dat het
tij zou kunnen keren.(20) Daarbij zal ongetwijfeld een rol spelen dat
de wijzigingen in het sociale verzekeringsstelsel meebrengen dat de
benadeelde veel meer onvergoede schade lijdt dan in het recente(re)
verleden.(21) Het is minstgenomen onzeker of deze ontwikkeling reeds
voldoende tot uitdrukking komt in de beschikbare cijfers.
3.7.2 Hoe dit zij, het gaat hoe dan ook, nog steeds om een zéér
aanzienlijke hoeveelheid gevallen; naar huidige schattingen alleen al
om vele duizenden asbestslachtoffers.(22) Gezien de aanzienlijke
latentieperiode tussen de blootstelling aan asbest en de openbaring
van de dodelijke ziekte liggen gemiddeld enkele decennia.(23) Het
gebruik van asbest is thans (goeddeels) een halt toegeroepen. Dat
brengt mee dat we hier vooral van doen hebben met een erfenis uit het
verleden.
3.7.3 Kort en goed: wellicht moeten we erkennen dat we gewoon niet in
staat zijn om veel zinnigs te zeggen over hetgeen de toekomst ons op
dit terrein heeft te bieden. Ik laat nogmaals Lahnstein aan het woord:
"All at the start of the 90s, several reinsurers invested a great deal
of effort in trying to determine which mega-loss would await us ten
years in the future - in other words today - (...) In all probability,
this was a waste of time."(24)
3.8.1 M.i. is alleen al om deze reden de nodige behoedzaamheid
geboden. Dat geldt voor de toekomst en a fortiori voor het verleden.
Het lijkt zo gemakkelijk door de bril van het heden een oordeel over
het verleden te vellen. Het lijkt soms enige moeite te kosten aan te
nemen dat men nog slechts twintig of dertig jaar geleden in totale
onwetendheid verkeerde. Toch weten we allen dat de ontwikkelingen,
zeker de laatste decennia, erg snel zijn gegaan. In dit verband
veroorloof ik mij een citaat uit de conclusie voor het arrest
Akzo/Staat(25):
"4.33 We leven niet in een ideale wereld. Daarom moet zeker rekening
worden gehouden met hoogst onverantwoordelijke bedrijven die - naar de
inzichten van hun tijd - uit winstbejag nietsontziend het milieu
aantasten of gevaar voor de volksgezondheid in het leven roepen. Men
zal evenwel niet al te gemakkelijk mogen aannemen dat gedragingen die
in brede kring werden verricht (veelal met de zegen van de overheid of
zonder dat de overheid trachtte dit te verijdelen) aldus moeten worden
bestempeld.(26) Uit recente rechtspraak van Uw Raad meen ik steun voor
deze opvatting te kunnen putten.(27)
4.34 Wanneer men na decennia of meer terugkijkt op het verleden, dan
is niet zelden moeilijk te begrijpen dat "men" destijds handelde zoals
men deed. Doch aldus oordelend wordt een verkeerde maatstaf
gehanteerd. Getracht zal moeten worden zich te verdiepen en in te
leven in de normen en maatstaven van het verleden. Naarmate bepaalde
gedragingen op ruimere schaal plaatsgrepen, is in hoge mate plausibel
dat men destijds meende aldus tewerk te kunnen gaan.
4.35 De tijden zijn trouwens niet veranderd. Van de vele voorbeelden
die zich opdringen noem ik slechts de aantasting van de ozonlaag en de
veroorzaking van het broeikaseffect. Veronderstellenderwijs aannemend
dat dit naar huidige inzichten wetenschappelijk is aangetoond(28) en
dat verdere verergering kan worden beperkt, rijst de vraag: waarom
gebeurt dat niet?
4.36 Het antwoord is, ontdaan van alle franje, dat daarover politiek
geen overeenstemming kan worden bereikt gezien de verstrekkende en
naar "wij" menen niet aanvaardbaar geachte economische gevolgen.
Daarom worden de problemen - die steeds groter worden - doorgeschoven
naar toekomstige generaties die de daarvoor verantwoordelijken
ongetwijfeld zullen vervloeken.(29) Het gaat daar om een probleem van
een wezenlijk andere dimensie. Doch dat is blijkbaar geen aansporing
om het effectief te lijf te gaan.
4.37 Zou men nu na zeg 100 jaar(30) kunnen betogen dat, naar de
maatstaven en normen van het heden, ernstig verwijtbaar is gehandeld?
De morele kant latend voor wat deze is, lijkt niet te boud te
(veronder)stellen dat juristen, indien thans geroepen deze vraag te
beantwoorden, een ontkennend antwoord zullen geven. Daarbij weegt
allicht dat de handelingen door zeer velen worden verricht, terwijl
sprake is van een internationale problematiek. De wetenschap van alle
ellende die daardoor wordt teweeg gebracht, menen we thans blijkbaar
op de koop toe te mogen nemen."
3.8.2 Een oordeel over dit soort vragen is trouwens in sterke mate
verweven met een beoordeling van feitelijke aard, gebaseerd als het nu
eenmaal is op een beoordeling en waardering van bevindingen van
deskundigen.(31)
3.9.1 Hiervoor werd al gewag gemaakt van de afkalvende sociale
zekerheid. Omdat ons land bij verwezenlijking van de op stapel staande
plannen op het stuk van arbeidsongevallen en beroepsziekten door de
bodem van de ILO-verdragen zou zakken, wordt nagedacht over een nieuw
stelsel op dat terrein.(32) Onder de pakkende - maar misleidende -
naam "Extra Garantieregeling Beroepsrisico's" wordt, in elk geval bij
volledige arbeidsongeschiktheid, het navolgende pakket overwogen:
a. afschaffing van de civielrechtelijke aansprakelijkheid;
b. een vergoeding die is gekoppeld aan 70% van het laatst verdiende
loon;
c. een "uitkering ter vergoeding van personenschade" waarvan "de
omvang (...) bij algemene maatregel van bestuur - gehoord de SER -
nader omschreven";
d. vergoeding van ziektekosten;
e. een uitkering aan de nabestaanden.(33)
3.9.2 Onduidelijk is onder veel meer of de uitkering ingeval van
blijvende arbeidsongeschiktheid behoorlijk wordt geïndexeerd, of
rekening wordt gehouden met gemiste carrièrekansen, of een koppeling
bestaat met de reïntegratieregels en zo ja wat deze inhoudt. In het
licht van zowel de ambtelijke notitie, de tijdgeest, de omstandigheid
dat Nederland op een aantal hier relevante terreinen behoort tot de
landen met de minst gunstige regels binnen de EU(34) en de
uitdrukkelijke clausulering hierboven vermeld onder 3.9.1 c, lijkt
aannemelijk dat in het geheel niet wordt gedacht aan een volledige
vergoeding. Ik wijs er in dit verband nog op dat de regeling in
beginsel alleen betrekking heeft op "aandoeningen die voorkomen op een
lijst van beroepsziekten"(35) en ingeval aan een aantal andere
voorwaarden is voldaan.(36)
3.9.3 Klaarblijkelijk wordt de nieuwe regeling mede ingegeven door de
beweerde onverzekerbaarheid, die op haar beurt weer ten dele zou zijn
te herleiden op de claimcultuur en de "onzekerheid" over - kort gezegd
- rechterlijke uitspraken.(37) De onzekerheid waarvoor verzekeraars
beducht zijn, lijkt in belangrijke mate rechtstreeks het gevolg van de
versobering van de WAO. In zoverre valt hun vrees best te begrijpen.
Voor het overige kán de zorg, als gezegd, gefundeerd zijn. Zeker is
dat allerminst. Mede op die grond een zó verstrekkende nieuwe regeling
invoeren, is bepaaldelijk een erg rigoureuze stap.(38)
3.9.4 Hiervoor werd melding gemaakt van recente ontwikkelingen in
Frankrijk. De omstandigheid dat slachtoffers van arbeidsongevallen en
beroepsziekten daar tot vóór de arresten van de Cour de Cassation van
28 februari 2002 slechts een gedeeltelijke schadevergoeding kregen,
werd ook door de cassatierechter, klaarblijkelijk als hoogst
onbevredigend ervaren.(39) In Frankrijk - en naar ik meen zeker niet
alleen in dat land - is dus sprake van een volstrekt tegengestelde
ontwikkeling als in ons land.(40) Het zou ten minste interessant zijn
om te weten wat de verzekeringsimplicaties van deze ontwikkelingen
zijn.
3.10.1 Ik vermeld ambtshalve(41) al deze ontwikkelingen omdat zij, in
zekere zin, het hart van de onderhavige procedure raken. De onder
3.9.1 en 3.9.2 genoemde voornemens hebben ongetwijfeld een aantal
voordelen. Er kleven evenwel ook talloze en zeer ernstige bezwaren
aan. In een tijd waarin deze beladen discussie, die de - soms
existentiële - belangen van velen raakt, plaatsvindt zou een uitspraak
die onbedoeld verstrekkende gevolgen heeft een onnodige hypotheek op
die discussie kunnen laden. In het licht van de discussie die de
afgelopen jaren - vooral door verzekeraars - is gevoerd, liggen
hernieuwde of zelfs krachtiger waarschuwingen over de onvermijdelijke
onverzekerbaarheid op de loer, wat er van die waarschuwingen verder
ook zij.
3.10.2 Zulks klemt temeer omdat m.i. geen algemene uitspraken over de
aansprakelijkheid in dit soort gevallen kunnen worden gedaan. Zo valt
- voorzichtig gezegd - niet uit te sluiten dat onderscheid moet worden
gemaakt naargelang het gaat om het gebruik van stoffen of materialen
waarbij asbest vrijkomt, terwijl
a. de aard (kleur) en/of hoeveelheid voldoende is om sowieso één of
meer asbestziektes (zoals asbestose) teweeg te brengen, terwijl - naar
destijds niet bekend was of behoorde te zijn - later blijkt dat
mesothelioom is ontstaan;
b. de aard (kleur) en/of hoeveelheid redelijkerwijs geen andere
asbestziekte dan (bijvoorbeeld) mesothelioom kan berokkenen, terwijl -
naar destijds niet bekend was of behoefde te zijn - later blijkt dat
mesothelioom is ontstaan.
3.10.3 Het ligt niet aanstonds voor de hand aansprakelijkheid te
koppelen aan het niet hebben genomen van voorzorgsmaatregelen ter
voorkoming van aandoeningen die zich redelijkerwijs niet hebben kunnen
voordoen in het concrete geval. Of, anders gezegd, zelfs wanneer
bekend was dat werd gewerkt met asbest en dat asbest in het algemeen
gevaarlijk kon zijn, dan was dat werken m.i. alleen dan onzorgvuldig
wanneer bekend was of had moeten zijn dat daardoor een voldoende reële
kans op een asbestziekte zou (kunnen) ontstaan.
3.10.4 Beoordeling van deze kwestie vereist uiteraard dat voldoende
feiten en omstandigheden daarvoor zijn aangedragen. In casu is dat,
als ik het goed zie, niet gebeurd. Naar ik veronderstel omdat de
vrijgekomen hoeveelheden niet toereikend waren om andere asbestziektes
dan mesothelioom teweeg te brengen.
Kern van de bestreden beslissing
3.11 De Rechtbank heeft - in cassatie terecht(42) niet bestreden -
geoordeeld dat in de litigieuze garage slechts met wit asbest werd
gewerkt.(43) Daarom komt het, naar zij - geparafraseerd weergegeven -
heeft geoordeeld alleen aan op de vraag of destijds het gevaar van wit
asbest (redelijkerwijs) bekend was of had behoren te zijn voor Gemex
(rov. 4.3 en 4.9). De Rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend op
grond van een uitvoerige redenering die als zodanig in cassatie niet
wordt bestreden (rov. 4.5 - 4.8).
Bespreking van de klachten ten gronde
3.12.1 In onderdeel I (onder 1.2) wordt een klacht geformuleerd tegen
het zojuist vermelde relevante juridisch kader: is Gemex
tekortgeschoten "in haar verplichting om al die veiligheidsmaatregelen
te nemen welke waren vereist met het oog op de haar bekende gevaren
van het werken met wit asbest (chrysotiel) c.q. de gevaren die haar
bekend hadden moeten zijn" (rov. 4.3).
3.12.2 Deze klacht strekt - zeer kort samengevat - ten betoge dat de
Rechtbank voorbij is gegaan aan de stellingen van c.s. over
bekendheid met het gevaar van asbest, met name gelegen in het oplopen
van asbestose of longkanker. Dat betoog zou, zo parafraseer ik, van
belang zijn omdat Gemex met het oog op die bekendheid maatregelen had
moeten nemen.
3.13 De Rechtbank heeft het betoog van c.s. in appèl niet
aldus begrepen. Zij wijst er in dat verband op dat geen grief is
gericht tegen het oordeel van de Kantonrechter dat de parallel met "de
Schelde-zaken" niet opgaat en dat het gaat om "het nalaten van
maatregelen in verband met een risico (...) dat onbekend was" (rov.
5.4). De Kantonrechter werkte dat in het eerste deel van rov. 5.5
nader uit. Daarop overwoog de Kantonrechter hetgeen staat in onder 2.4
geciteerde en gecursiveerde passage. Tegen die gecursiveerde passage
hebben c.s. hun enige grief gericht.
3.14 In het licht van de zoëven bedoelde context, of, anders gezegd,
bij lezing van rov. 5.4 en 5.5 in hun geheel en in onderlinge
samenhang, is duidelijk dat de Kantonrechter het volgende heeft willen
zeggen. Het komt in deze zaak louter en alleen aan op de vraag of in
de betrokken periode bekend was dat werken met wit asbest gevaarlijk
was, in welk geval geëigende maatregelen hadden moeten worden
getroffen. Daarop wijst, los van de context, heel duidelijk de passage
waarin wordt gesproken over het "niet zodanig riskant dat het
treffen van specifieke maatregelen noodzakelijk was" (rov. 5.5 in
fine).
3.15.1 Als gezegd is tegen een deel van rov. 5.5 een grief gericht.
Onder 2.6 heb ik de kern van de grief en de daarop gegeven toelichting
samengevat. Het betoog mondt uit in de stelling dat "voldoende
vast dat ook wit asbest reeds een gevaarlijke stof is geweest".
3.15.2 Tegen het onder 3.14 weergegeven oordeel is geen grief gericht.
3.15.3 De geëerde steller van het middel doet beroep op de toelichting
op de grief onder 2.3 - 2.6. Daar komen inderdaad beschouwingen voor
over de gevaren van asbest (met name onder 2.3). Gewezen wordt ook op
het arrest Cijsouw/De Schelde (onder 2.4). Maar vooral wordt aandacht
geschonken aan het verband dat later is gelegd tussen crysotiel (witte
asbest) en mesothelioom. De - aan de Kantonrechter toegeschreven -
opvatting dat "de crysotiele vorm van asbest gevaarloos was" wordt
uitvoerig bestreden (onder 2.5).
3.15.4 Ten slotte wordt in de mvg onder 2.6 ingegaan op het
onderscheid tussen wit en blauw asbest. Gemex had, zo wordt betoogd,
tussen beide geen onderscheid mogen maken.
3.16 Hoe interessant en indringend de onder 3.15 weergegeven
beschouwingen van c.s. ook mogen zijn, ze gaan goeddeels
langs het onder 3.14 samengevatte oordeel van de Kantonrechter heen.
De Rechtbank heeft daar terecht op gewezen. Dat brengt mee dat het
alleen nog aankwam op de vraag naar - kort gezegd - de bekendheid met
de gevaarlijkheid van wit asbest. Die vraag is door de Rechtbank
uitvoerig ontkennend beantwoord (rov. 4.5 - 4.8). Dat oordeel - dat
volstrekt feitelijk en allerminst onbegrijpelijk is - wordt in
cassatie niet bestreden. Alle klachten stuiten daarop af.
3.17 Ten overvloede: uit het voorafgaande blijkt dat onderdeel 1
feitelijke grondslag mist. In appèl is niet aangevoerd dat het gevaar
van asbest mede was gelegen in het gevaar van asbestose of longkanker.
3.18.1 Volledigheidshalve wijs ik er op dat de eerste twee volzinnen
van rov. 4.9 in andere richting lijken te wijzen. Terecht doet het
onderdeel op deze rov. evenwel geen beroep; onderdeel IV komt er zelfs
tegen op.
3.18.2 Uit het vervolg van rov. 4.9 blijkt dat de Rechtbank het vonnis
van de Kantonrechter zo heeft verstaan als onder 3.14 weergegeven. Dat
oordeel wordt, als gezegd, niet bestreden. Daar komt nog bij dat ook
rov. 4.9 niet aangeeft dat de Rechtbank in de stellingen van
c.s. iets heeft gelezen over de gevaren waarvan het onderdeel gewag
maakt.
3.19 In de s.t. onder 5.3.1 en 5.3.3 voert mr Schenck aan dat rov. 4.1
in fine aangeeft hoe de Rechtbank de grief zou hebben begrepen. Dat
betoog berust op een foutieve lezing. Rov. 4.1 ziet op de vordering in
prima, zoals ook rov. 4.2 doet uitkomen.
3.20.1 Onderdeel II is gericht tegen rov. 4.5 - 4.7. In haar
afsluitende rov. 4.7 overweegt de Rechtbank dat
"- in elk geval - begin jaren '80 algemeen het werken met wit
asbest niet zo riskant werd geacht dat het treffen van specifieke
maatregelen noodzakelijk was."
3.20.2 Onder 2.2 wordt aangevoerd dat de Rechtbank zou bedoelen dat
uit het rapport van Burdorf volgt dat tot begin jaren '80 geen enkel
risico aan wit asbest verbonden werd geacht, ook niet voor
bijvoorbeeld asbestose of longkanker. In dat verband wordt er op
gewezen dat de aan Burdorf voorgelegde vraag alleen betrekking had op
het risico voor mesothelioom bij automonteurs.
3.21 Op zich is juist dat de aan Burdorf voorgelegde vraag (2) alleen
betrekking had op mesothelioom. Omdat de discussie in appèl zich
daarop - zoals hiervoor uiteengezet - toespitste, was er voor de
Rechtbank geen grond om ook aandacht te besteden aan andere mogelijke
risico's van wit asbest.(44)
3.22.1 Hoe dat zij, in rov. 4.5, 4.6 en 4.7 wordt telkens expliciet en
uitsluitend gesproken over het mesothelioomrisico. Dat brengt mee dat
de Rechtbank in de genoemde rechtsoverwegingen geen oordeel velt over
de vraag of aan wit asbest andere risico's waren verbonden. De klacht
mist dus feitelijke grondslag.
3.22.2 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat in rov. 4.8 wél melding
wordt gemaakt van het risico op andere kwalen. Maar daarop doet het
onderdeel geen beroep. Dat valt te begrijpen omdat rov. 4.8 niet is
gesteld in de sleutel van het rapport van Burdorf waarop het onderdeel
inzet.
3.23 Het derde onderdeel bestaat uit 4 subonderdelen. Subonderdeel 3.1
bevat geen klacht, maar een beschrijving van de overwegingen waartegen
de subonderdelen 3.2, 3.3 en 3.4 zich richten, te weten rov. 4.8.:
"De rechtbank merkt voorts op dat ook de andere in het geding
gebrachte adviezen, rapporten en studies niet kunnen leiden tot de
conclusie dat Gemex in de periode 1965-1979 op de hoogte had moeten
zijn van aan chrysotiel (wit asbest) verbonden risico's (waaronder
naast mesothelioom het risico van asbestosis of longkanker)."
3.24 Subonderdeel 3.2 klaagt erover dat de Rechtbank aldus mede
oordeelt over de aan wit asbest verbonden risico's van asbestose en
longkanker, terwijl in rov. 4.2 was vooropgesteld dat het in appèl
niet (meer) gaat om het achterwege laten van maatregelen van een
bekend te veronderstellen risico (asbestose/longkanker). Daarom zou
onbegrijpelijk zijn dat de Rechtbank toch tot een beoordeling van die
risico's overgaat.
3.25 Deze klacht is in zoverre opmerkelijk omdat zij zich kant tegen
een oordeel dat, volgens onderdeel 1, de Rechtbank ten onrechte
achterwege zou hebben gelaten.
3.26 Wat daarvan ook zij, ik denk dat de Rechtbank zich in rov. 4.8
niet geheel gelukkig uitdrukt. Aannemelijk is dat zij alleen een
oordeel heeft willen vellen over mesothelioom. Immers wordt in de
genoemde rapporten alleen expliciet daaraan gerefereerd.
3.27 De vraag of al dan niet sprake is van een verschrijving kan
intussen blijven rusten. Wanneer daarvan geen sprake zou zijn, is
inderdaad niet goed duidelijk wat de Rechtbank heeft bewogen om in te
gaan op andere risico's dan mesothelioom. Het doet evenwel niet ter
zake omdat haar oordeel daarover geen invloed op de uitkomst van de
zaak heeft. Hetgeen de Rechtbank overweegt over - kort gezegd - de
bekendheid met de gevaren voor mesothelioom kan - in het licht van de
beperkte rechtsstrijd in appèl - haar oordeel alleszins dragen. De
klacht mist daarom belang.
3.28 Subonderdeel 3.3 mist om dezelfde reden belang. Daaraan doet niet
af dat de daarin gefromuleerde klacht inhoudelijk mogelijk terecht
wordt voorgedragen. Ik leg de nadruk op mogelijk omdat uit een aantal
van de door de Rechtbank genoemde stukken niet blijkt dat/of zij
alleen betrekking hebben op mesothelioom.
3.29 Subonderdeel 3.4 bevat twee klachten. In de eerste plaats wordt
betoogd dat de Rechtbank buiten de grenzen van de rechtsstrijd is
getreden en/of feitelijke gronden heeft bijgebracht door te overwegen
dat Gemex in de periode 1965-1979 niet op de hoogte had moeten zijn
van aan chrysotiel verbonden risico's, voor zover het gaat om de aan
wit asbest verbonden risico's van asbestose en longkanker. In de
tweede plaats wordt betoogd dat de Rechtbank de beginselen van een
behoorlijke rechtspleging heeft geschonden door aan de door Gemex in
het geding gebrachte stukken argumenten te ontlenen voor de
beoordeling van een andere kwestie dan die waarvoor zij door Gemex
zijn ingebracht.
3.30 Deze klachten zijn gedoemd het lot van de eerdere te delen. Ook
zij missen op de hiervoor aangegeven grond belang.
3.31 Daarbij teken ik nog aan dat het slagen ervan het lot zou
bezegelen van het eerste onderdeel en daarmee van het gehele
cassatieberoep. Door - terecht - te benadrukken dat het debat in appèl
louter en alleen betrekking had op de mesothelioomkwestie geven
c.s. zelf aan dat alleen nog ter zake dienend was of
bekendheid bestond of had moeten bestaan dat bij het "gebruik" van wit
asbest het gevaar voor mesothelioom bestond. Die vraag heeft de
Rechtbank ampel gemotiveerd ontkennend beantwoord. Dat oordeel is,
zoals al vaker gezegd, volstrekt feitelijk en geheel begrijpelijk.
3.32.1 Het vierde onderdeel is gericht tegen rov. 4.9. Daarin overwoog
de Rechtbank:
"Appellanten beroepen zich er voorts op dat er in de praktijk vóór
1980 geen onderscheid werd gemaakt tussen (het gevaar van) wit en
blauw asbest. De rechtbank begrijpt deze verwijzing aldus, dat wordt
betoogd dat Gemex in verband met de in de relevante periode wèl
bekende gevaren van blauw asbest de nodige maatregelen had moeten
treffen en dat zij bij gebreke daarvan - op de voet van de
Schelde-arresten - (alsnog) aansprakelijk is voor de als gevolg van
het werken met wit asbest opgelopen schade. Dit betoog gaat niet op."
3.32.2 Subonderdeel 4.2 (subonderdeel 4.1 behelst geen klacht) betoogt
dat deze overweging onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is,
nu de mvg "geen andere lezing toelaat, dan dat doelt op
het feit dat voor wat betreft de risico's van asbestose en longkanker,
(ook) destijds geen onderscheid gemaakt werd".
3.33 Uit hetgeen hierboven onder 3.14 - 3.17 al werd opgemerkt, moge
volgen dat de Rechtbank het betoog van c.s. m.i. niet zo
heeft behoeven te begrijpen als het onderdeel verdedigt. Het komt mij
daarom ongegrond voor.
4. Bespreking van het voorwaardelijk incidentele middel
4.1 Nu het principale middel m.i. vruchteloos wordt voorgedragen, komt
het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep niet aan de orde.
Voor het geval Uw Raad daarover anders zou oordelen, ga ik er kort op
in.
4.2 Het middel richt zich tegen rov. 4.2. Gemex stelt dat de Rechtbank
ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat
"het oorzakelijk verband tussen s ziekte en de
werkzaamheden bij Gemex genoegzaam aannemelijk geacht kan worden", nu
"tegen hetgeen de Kantonrechter heeft overwogen en beslist in zijn
rovv. 5.1 tot en met 5.4 uitdrukkelijk geen grieven zijn gericht."
4.3 Volgens Gemex miskent de Rechtbank hiermee de door de devolutieve
werking bepaalde grenzen van de rechtsstrijd in appèl. Zij heeft in
eerste aanleg het gemotiveerde verweer gevoerd dat er geen oorzakelijk
verband bestaat en heeft in appèl gesteld dit verweer te handhaven.
Nadat de vorderingen (op andere gronden) waren afgewezen, behoefde
Gemex geen incidentele appèlgrief in te dienen tegen de verwerping van
dit verweer door de Kantonrechter, aldus het middel.
4.4 Indien Uw Raad aan deze klacht zou toekomen, is zij gegrond. En
wel op de gronden van de s.t. van mrs Meijer en Van Swaaij onder 15 -
17.
4.5 c.s. hebben erop gewezen dat zij deze beslissing niet
hebben uitgelokt; s.t. mr Schenck onder 9.2. Zij hebben haar evenmin
verdedigd. Zou Uw Raad deze klacht gegrond bevinden, dan ware een
beslissing over de kosten van het incidenteel beroep te reserveren tot
de eindbeslissing.
5. Ten slotte
Ik realiseer me, uiteraard, dat de gevolgen van de fatale asbestziekte
die de overleden man en vader van eiseressen tot cassatie heeft
getroffen voor hem en voor hen een hoogst smartelijke gebeurtenis was.
Het resultaat waartoe deze conclusie - in het voetspoor van
Kantonrechter en Rechtbank - komt, is in zoverre natuurlijk
onbevredigend. De geschiedenis heeft helaas - op allerlei terreinen -
vele voorbeelden gegeven van mensen die het slachtoffer werden van
gebeurtenissen die (voor een deel) in de betrokken periode voor juist
werden gehouden. Gebeurtenissen waarover de geschiedenis soms een
ander oordeel heeft geveld. Dat was zo, het is nog steeds zo en het
zal altijd wel zo blijven. In zoverre neemt de geschiedenis nimmer een
einde. Het recht kan en behoort daaraan m.i. geen mouw te passen door
de spelregels van het verleden te veranderen. Uitgaande van het
beperkte toetsingskader dat in appèl nog aan de orde was, zou dat m.i.
de consequentie zijn van het slagen van het principale beroep.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 De advocaten van partijen zijn van dit voornemen op de hoogte
gesteld. Zij hebben doen weten daartegen geen bezwaar te hebben.
2 In de inleidende dagvaarding en in de appèldagvaarding is vermeld
dat c.s. zowel voor zichzelf als in de kwaliteit van
erfgenaam procederen; in de cassatiedagvaarding is de hoedanigheid van
erven/nabestaanden niet vermeld.
3 Zie nader Walter B. Kielholz, New global challenges for insurers,
voordracht ter gelegenheid het 50 jarig bestaan van de Geneva
Association blz. 2; alleen de laatste golf claims in de VS zou
verzekeraars al meer dan honderd miljard US$ kosten: blz. 8; Christian
Lahnstein, in Helmut Koziol en Barbara Steininger, European Tort Law
2002 blz. 534 e.v.
4 In Helmut Koziol en Barbara C. Steininger (red.), European Tort Law
2002 blz. 530.
5 Philippe Brun, in Koziol/Steininger, a.w. blz. 203. Of, iets
nauwkeuriger: "une faute d'une gravité exceptionelle, dérivant d'un
acte ou d'une omission volontaire, de la conscience du danger que
devait en avoir son auteur, de l'absence de toute cause justificative,
par le défaut un élément intentionnel de la faute dolosive"; de noot
van Viney onder na te noemen arresten van de Cour de Cassation onder
24.
6 Cour de Cassation (chambre sociale) 28 februari 2002, D
2696; JCP I, 186 no. 5 met noot G. Viney. Viney - zonder twijfel
dé grootste Franse expert op het terrein van het
aansprakelijkheidsrecht - geeft aan dat deze rechtspraak aansluit bij
vergelijkbare ontwikkelingen op andere terreinen. Bovendien waren er
al wel zekere voortekenen dat veranderingen op komst waren; zie vooral
onder 23 e.v.
7 6th International Liability Forum, Munich 2002 blz. 78.
8 6th International liability forum, Munich 2002 blz. 76. In
vergelijkbare zin Brun, a.w. blz. 203/4.
9 Zie haar noot onder 26.
10 HR 6 april 1990, NJ 1990, 573 PAS.
11 HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 JBMV.
12 Respectievelijk HR 6 april 1990, NJ 1990, 573 PAS rov. 3.4 en HR 2
oktober 1998, NJ 1999, 683 JBMV rov. 3.3.2 en 3.3.3.
13 HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686 PAS.
14 Vgl. Michael Faure en Ton Hartlief, Nieuwe risico's en vragen van
aansprakelijkheid en verzekering blz. 144 e.v.
15 HR 10 december 1999, NJ 2000, 211 PAS; zie daarover mijn conclusie
voor HR 30 januari 2004, rolnr. C 02/204 (Kimmenade Nederland/Waijers)
onder 3.9 - 3.10.3. Het arrest is thans nog niet gepubliceerd. Zie
voorts bijvoorbeeld B. Barentsen, Arbeidsongeschiktheid,
Aansprakelijkheid, bescherming en compensatie blz. 25 e.v. en 36/7.
16 Zie uitvoerig J.G.A. van Mierlo, in M.G. Faure en T. Hartlief,
Verzekering en de groeiende aansprakelijkeidslast blz. 221 e.v.; O.A.
Haazen/J. Spier, preadv. NJV 1996 blz. 27 e.v.; J. de Ruiter,
Asbestslachtoffers blz. 6 e.v.
17 O. Segura, A. Burdorf en C. Looman, Update of predictions of
mortality from pleural mesothelioma in the Netherlands, Occup Environ
Med 2003, 60-50-55.
18 Dat vooralsnog sprake is van een hersenschim neemt ook de SER in
par. 5.2.3 aan in een (via internet te bemachtigen) concept-advies
over de onder 3.9 te bespreken kwestie. In gelijke zin Michael Ewijk,
Mirjam Engelen en Cornelis van der Werf, Werkgeversaansprakelijkheid
bij beroepsziekten, Leiden 2001 blz. 23 e.v.
19 Zie nader Chris Parsons, The Geneva Papers on Risk and Insurance,
Vol. 27, no. 3, July 2002 blz. 370 e.v. met verdere uiteenzettingen
over de nogal uiteenlopende cijfers; zie ook van dezelfde auteur in
IJIL 214 e.v.
20 Zie uitvoerig en, als altijd, rijk gedocumenteerd, Michael Faure en
Ton Hartlief, Nieuwe risico's en vragen van aansprakelijkheid en
verzekering (2002) blz. 34 e.v.
21 Zie o.m. Michael Faure en Ton Hartlief, Nieuwe risico's en vragen
van aansprakelijkheid en verzekering blz. 88 zomede Barentsen, a.w.
blz. 37 e.v.
22 Segura, Burdorf en Looman, a.w. figures 3 en 4. Hoevelen hunner ook
daadwerkelijk een civielrechtelijke vordering hebben of zouden kúnnen
hebben, is mij onbekend. Zie nader J. de Ruiter, a.w. blz. 13 e.v.
23 Bijvoorbeeld H.J.W. van Dongen, in Verzekering en de groeiende
aansprakelijkheislast, a.w. blz. 196 e.v.
24 A.w. blz. 531.
25 HR 20 april 2001, NJ 2001, 561 CJHB. Het ging in die zaak om de
betekenis van "ernstig verwijtbaar" in art. 75 lid 6 Wbb.
26 Vgl. mijn conclusie onder 11 voor HR 28 april 2000, NJ 2000, 430 en
voor HR 20 oktober 2000, nr C 98/328, JOL 2000, 495 sub 5.13 e.v.
.
27 HR 28 april 2000, NJ 2000, 430 rov. 3.7 en HR 20 oktober 2000, nr C
98/328, JOL 2000, 495; .
28 Vgl. het Protocol van Montreal, Trb. 1988, 11, laatstelijk
gewijzigd, Trb. 2000, 83.
29 Op de juridische problemen ga ik niet in; zie J.H. Nieuwenhuis,
RMTh. 1988 blz. 359 e.v. Vgl. ook mijn bijdrage aan A&V 2000/6.
30 Ik ga voorbij aan de verjaringsaspecten. Trouwens: als sprake is
van schade die eerder niet bestond en van benadeelden die er eerder
evenmin waren zou ik, ingeval van ernstig verwijt, niet op voorhand
willen uitsluiten dat daarop niet met vrucht beroep kan worden gedaan.
Vgl. HR 28 april 2000, NJ 2000, 430 en 431 ARB en HR 20 oktober 2000,
nr C 98/328, JOL 2000, 495 .
Of deze arresten een zo ver strekkende betekenis hebben behoeft thans
geen bespreking.
31 Ook in het arrest De Schelde/Cijsouw oordeelde Uw Raad in die zin;
zie rov. 3.2. Daarbij verdient vermelding dat de werkomstandigheden in
dat geval nogal schrijnend waren.
32 Zie de ambtelijke notitie die de Minister van Sociale Zaken en
Werkgelegenheid bij brief van 18 december 2003 aan de Voorzitter van
de Tweede Kamer heeft toegezonden.
33 Zie de adviesaanvraag aan de SER.
34 Ambtelijke notitie bijlage 1.
35 Niet geheel duidelijk is hoe zich dat verhoudt tot de begrijpelijke
mededeling in de ambtelijke notitie dat er "geen groepen buiten de
boot vallen" (onder 4.5).
36 Het voorstel doet allerlei andere belangrijke vragen rijzen waarop
ik thans niet inga.
37 Ambtelijke notitie onder 6; uit het rapport van Van Ewijk e.a.,
a.w. blz. i, iii en 29 blijkt dat er - met uitzondering van asbest -
in 2001 nog geen problemen waren. Zie verder Barentsen, a.w. blz. 47
e.v. De vraag lijkt gewettigd of de huidige dekkingsgrondslag van de
meeste aansprakelijkheidspolissen in de bedrijfssfeer (claims made)
niet voldoende bescherming voor verzekeraars biedt.
38 Leest men tussen de regels door dan is dat ook de opvatting van de
SER in het mij bekende concept-advies.
39 Zie nader de al genoemde noot van Viney onder 25 e.v.
40 Zie nader Barentsen, a.w. blz. 165 e.v. en bijvoorbeeld Birklid et
al. v The Boeing Company 127 Wash 2d 853.
41 Zoals steeds hebben partijen er geen woord aan gewijd.
42 Zie de feitelijke vaststelling, hierboven vermeld onder 1.5.
43 Of, iets juister gezegd: het ging om het vervangen van remvoeringen
waarin deze stof was verwerkt.
44 Het door c.s. bij cvr in geding gebrachte stuk bevat
intussen wél een terloopse opmerking over longkanker, maar daarop doet
het middel geen beroep. De s.t. van mr Schenck stipt het in noot 22
wél aan.