Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO4595 Zaaknr: C02/336HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 23-04-2004
Datum publicatie: 23-04-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
23 april 2004
Eerste Kamer
Nr. C02/336HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
,
wonende te ,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. W.G.H. van de Wetering,
t e g e n
STICHTING SCHADEREGELINGSKANTOOR VOOR RECHTSBIJSTANDVERZEKERING,
handelende onder de naam SRK Rechtsbijstand,
gevestigd te 's-Gravenhage,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. G.C. Makkink.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: - heeft bij exploot
van 14 september 2000 verweerster in cassatie - verder te noemen: SRK
- gedagvaard voor de kantonrechter te Delft en - na wijziging van eis
bij conclusie van repliek - gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk
uitvoerbaar bij voorraad:
1. te bepalen dat het door SRK aan met ingang van 1 juni
2000 verleende ontslag kennelijk onredelijk is;
2. SRK te veroordelen om aan te betalen een
schadeloosstelling ten bedrage van f 90.848,--, althans een naar
redelijkheid en billijkheid te bepalen bedrag, vermeerderd met de
wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan
de dag der algehele voldoening, en
3. tot het betalen van een bruto uitkering overeenkomstig 14 2/3
werkdag, zijnde de loonwaarde van 14 2/3 vakantiedag.
SRK heeft de vorderingen bestreden.
De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 5 april 2001 de zaak naar
de rol verwezen voor het nemen van een akte door als bedoeld
in rov. 4.4 van dit vonnis en bij eindvonnis van 17 mei 2001 verstaan
dat de vordering tot vergoeding van niet-genoten vakantiedagen is
ingetrokken en de overige vorderingen afgewezen.
Tegen beide vonnissen heeft hoger beroep ingesteld bij de
rechtbank te 's-Gravenhage. Bij memorie van grieven heeft zij haar eis
onder 2, (nogmaals) aangevuld met een vordering tot vergoeding van een
schadeloosstelling naar redelijkheid en billijkheid, mocht door de
rechtbank de gevorderde schadeloosstelling ter hoogte van f 90.848,--
met de wettelijke rente daarover worden afgewezen.
Bij vonnis van 4 september 2002 heeft de rechtbank de vonnissen van de
kantonrechter bekrachtigd.
Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het vonnis van de rechtbank heeft beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
SRK heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot
verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.
Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de
klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang
van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van SRK begroot op EUR 1.141,34 aan
verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de raadsheren J.B. Fleers, als voorzitter,
P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de
raadsheer A. Hammerstein op 23 april 2004.
*** Conclusie ***
Rolnr. C02/336HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 6 februari 2004
Conclusie inzake:
tegen:
Stichting Schaderegelingskantoor voor Rechtsbijstandverzekering
h.o.d.n. SRK Rechtsbijstand
(hierna: SRK)
1. Inleiding
1.1. In deze kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure gaat het om de
vraag in hoeverre van SRK verwacht kan worden inspanningen te
verrichten ter bevordering van reïntegratie van de volledig
arbeidsongeschikt verklaarde .
Tevens bestaat debat over de aan het op reïntegratie gerichte aanbod
van te stellen eisen.
1.2. Naar mijn mening stelt het cassatiemiddel geen rechtsvragen in de
zin van art. 81 R.O. aan de orde.
2. Feiten(1)
2.1. , geboren op 7 december 1957, is op 23 juli 1979 in
dienst getreden van SRK. Zij was laatstelijk werkzaam als senior
schadecorrespondent gedurende 20 uur per week. Het laatstgenoten
salaris bedroeg f 2.296,-- bruto per maand.
2.2. Sinds 24 april 1996 is arbeidsongeschikt. Zij heeft een
whiplash als gevolg van een haar op 9 april 1996 overkomen
auto-ongeluk en zij heeft een botziekte.
2.3. Het GAK heeft oorspronkelijk per 23 april 1997 voor
65-80% arbeidsongeschikt verklaard en per 5 februari 1998 voor 45-55%.
Als resultaat van een door aanhangig gemaakte
bezwaarprocedure is zij in september 1998 met terugwerkende kracht tot
23 april 1997 voor 80-100% arbeidsongeschikt verklaard.
2.4. De door SRK bij de RDA in maart 1998 aangevraagde
ontslagvergunning is door de RDA op 17 juli 1998(2) geweigerd op de
grond dat - kort gezegd - niet in de gelegenheid was gesteld
aangepast werk te doen.
2.5. Op een tweede verzoek van SRK, ingediend in juli 1999, heeft de
RDA op 26 januari 2000 een ontslagvergunning verleend op de grond dat
- kort gezegd - er volgens het GAK geen restcapaciteit was en
niet met bijvoorbeeld een medische verklaring aannemelijk
heeft gemaakt dat er wel sprake zou zijn van mogelijkheden om arbeid
te verrichten.(3)
2.6. SRK heeft op basis van deze ontslagvergunning per 1
juni 2000 ontslagen, zonder toekenning van een beëindigingsvergoeding.
2.7. heeft een WAO-uitkering, gebaseerd op 80-100%
arbeidsongeschiktheid. De geldende pensioenverzekering wordt in
verband met haar arbeidsongeschiktheid premievrij voortgezet.
3. Procesverloop
3.1. Bij inleidende dagvaarding van 14 september 2000 heeft
SRK gedagvaard voor de kantonrechter te Delft. heeft, voor
zover in cassatie van belang, gevorderd te bepalen dat het door SRK
aan verleende ontslag kennelijk onredelijk is en SRK te
veroordelen tot het betalen van schadevergoeding ten bedrage van f
90.848,-, althans een naar redelijkheid en billijkheid te bepalen
bedrag.(4)
3.2. Ter onderbouwing van het beroep op de kennelijke onredelijkheid
van het ontslag heeft allereerst aangevoerd dat SRK
, na een twintigjarig dienstverband, bij de beëindiging geen
enkele financiële vergoeding heeft aangeboden.
Voorts is het ontslag volgens kennelijk onredelijk omdat SRK
zich niet (voldoende) heeft ingespannen om in het
arbeidsproces te reïntegreren, terwijl zij, ondanks haar volledige
arbeidsongeschiktheid, in staat was passende arbeid te verrichten.
Ten slotte is het ontslag, zo stelde , in haar gevolgen
kennelijk onredelijk.
3.3. SRK heeft de vorderingen gemotiveerd weersproken.
3.4. Bij tussenvonnis van 5 april 2001 heeft de kantonrechter te Delft
geoordeeld dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is geweest.
Daartoe oordeelde de kantonrechter in rov. 4.1 vooreerst dat
onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat SRK haar mogelijkheden
tot het verrichten van passend werk heeft onthouden.
Rov. 4.1 luidt, voor zover in cassatie relevant:
'4.1 (...) Gesteld dat eiseres gelijk zou hebben en dat gedaagde als
werkgeefster ondanks de volledige arbeidsongeschiktverklaring door het
GAK toch verplicht zou zijn eiseres passend werk te geven, vanwege een
verschil tussen de sociaalverzekeringsrechtelijke en de
civielrechtelijke beoordeling, terwijl gedaagde gemotiveerd stelt dat
zij geen passend werk voor eiseres heeft, dan had het op de weg van
eiseres gelegen concreet te stellen op welke werkzaamheden zij doelt.
(...)
Eiseres heeft dat echter niet gedaan. Zij heeft ook niet, althans niet
(voldoende) gemotiveerd, betwist dat de functie van medewerker
administratieve ondersteuning een full time functie was die voor 90%
bestond uit taken die zij in verband met haar medische beperkingen
niet kon uitvoeren. Door in deze omstandigheden - de door eiseres zelf
onderschreven volledige arbeidsongeschiktverklaring door het GAK en de
gehouden bespreking van mogelijk in aanmerking komende functies aan de
hand van een organisatieschema - geen concrete indicatie te geven van
het volgens haar beschikbare passende werk, heeft eiseres onvoldoende
gesteld om aan te nemen dat gedaagde haar bestaande mogelijkheden tot
het doen van passend werk heeft onthouden. Daarom kan ook niet worden
geconcludeerd dat gedaagde eiseres door haar geen passend werk te
geven op verwijtbare wijze heeft bejegend. Met deze beoordeling staat
ook vast dat het ontslag niet om valse of voorgewende redenen is
gegeven.'
3.5. Vervolgens is de kantonrechter in rov. 4.2 na een (kennelijk op
art. 7:681 lid 2 aanhef en sub b BW gegronde) belangenafweging tot de
conclusie gekomen dat een ontslagvergoeding niet op zijn plaats is.
Ook hier voeg ik gemakshalve de betreffende overwegingen in:
'4.2 Voorts maakt het enkele feit dat geen beëindigingsvergoeding aan
eiseres is gegeven de beëindiging niet kennelijk onredelijk. Dat zou
wel zo kunnen zijn als de gevolgen van het ontslag voor eiseres te
ernstig zijn in verhouding tot het belang van gedaagde bij de
beëindiging. Het belang van eiseres is voortzetting van het
dienstverband met gedaagde, zij het met als gegeven de volledige
arbeidsongeschiktheid van eiseres en, zoals hiervoor is overwogen, het
ontbreken van passend werk bij gedaagde. Eiseres kan bij die
voortzetting wel degelijk belang hebben, bijvoorbeeld voor het geval
de mate van arbeidsongeschiktheid, de aard van de medische beperkingen
en/of de beschikbare werkzaamheden bij gedaagde zouden wijzigen.
Daartegenover staat het belang van gedaagde bij beëindiging van de
arbeidsovereenkomst, na ruim vier jaar arbeidsongeschiktheid van
eiseres en bij gebreke van uitzicht op herstel binnen afzienbare
termijn. De kantonrechter acht in de gegeven omstandigheden het belang
van eiseres niet van doorslaggevend gewicht om een vergoeding te
rechtvaardigen, afgewogen tegen het belang van gedaagde om gebruik te
maken van de haar in de wet geboden mogelijkheid om een dienstverband
na twee jaar arbeidsongeschiktheid te beëindigen. Dit geldt temeer nu
de arbeidsongeschiktheid niet in verband met de werkzaamheden bij
gedaagde is ontstaan, gedaagde het salaris gedurende twee jaren
volledig heeft doorbetaald en de pensioenopbouw premievrij wordt
voortgezet.'
3.6. Bij eindvonnis van 17 mei 2001 heeft de kantonrechter de
vorderingen van afgewezen.
3.7. is bij exploit van 3 juli 2001 van beide vonnissen in
hoger beroep gekomen bij de rechtbank te 's-Gravenhage, onder
aanvoering van vijf grieven, waarmee zij het geschil in volle omvang
aan de rechtbank heeft voorgelegd.(5)
3.8. SRK heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.9. De rechtbank heeft op 4 september 2002 de bestreden vonnissen
bekrachtigd. De rechtbank overwoog, voor zover in cassatie van belang:
'5.7. De rechtbank is van oordeel dat uit het enkele feit dat aan
uiteindelijk een volledige arbeidsongeschiktheidsuitkering
is toegekend niet volgt dat zij in het geheel niet meer zou kunnen
werken, noch dat SRK niet gehouden zou zijn om haar passend werk te
laten verrichten, indien dat voorhanden is.
Niettemin had in het licht van haar volledige arbeidsongeschiktheid
van mogen worden verlangd dat zij nauwkeurig zou hebben
gesteld welke onderdelen van de functie van medewerker administratieve
ondersteuning/verkeersondersteunend zij kan verrichten, waarbij
voldoende en met medische argumenten moet worden onderbouwd welke
specifieke werkzaamheden zij gelet op haar beperkingen nog zal kunnen
verrichten. Daartoe was te meer aanleiding, omdat SRK gemotiveerd had
aangegeven dat en waarom 90% van de aan die functie
verbonden werkzaamheden niet zou kunnen vervullen én omdat eerdere
reïntegratiepogingen niet tot succes hebben geleid en het GAK
terugkeer van in een (aangepaste) functie bij SRK niet
mogelijk heeft geacht en op de vrije arbeidsmarkt geen enkele functie
heeft kunnen vinden die met haar in september 1998
vastgestelde beperkingen zou kunnen vervullen.
heeft in dit verband volstaan met te verwijzen naar haar
brief van 30 juni 1998 aan de RDA. Daarin reageerde zij op het
standpunt van SRK, weergegeven in de brief aan de RDA van 11 juni
1998, dat zij slechts het onderdeel schades wegtekenen zonder veel
problemen zou kunnen vervullen. In genoemde brief van 30 juni 1998
geeft met betrekking tot de andere functie-onderdelen aan
dat zij
- dossiers met een karretje kan vervoeren of stuk voor stuk, maar geen
dossiers kan zoeken in volgestouwde laden;
- kan terugbellen, zij het dat lang/intensief telefoneren problemen
kan geven, hetgeen volgens opgelost kan worden door, indien
zij dergelijke gesprekken voorziet, het dossier door te geven aan een
'normale' correspondent, die dan een dergelijk gesprek kan voeren;
- de genoemde deeltaken bij postscreenen kan verrichten. Weliswaar
worden deze deels met behulp van de computer verricht, 'maar (vrijwel)
alles wat daarbij als typewerk kan worden omschreven komt neer op het
intikken van een dossiernummer, het met de muis aanklikken van
voorgeprogrammeerde tekstdelen en het invullen van enkele bedragen
en/of data' aldus ;
- de gegevens voor het berekenen van wettelijke rente in de computer
kan invoeren;
- experts kan inschakelen, aangezien zij telefoontjes kan plegen, zij
het dat zij niet de hele dag aan de telefoon kan zitten;
- dossiers kan beëindigen aangezien dit voornamelijk bestaat uit het
intikken van gegevens in de computer en het deponeren van dossiers op
een centraal verzamelpunt.
De rechtbank acht de onderbouwing, waarin ook zelf diverse
serieuze beperkingen inbouwt, onvoldoende. Ook daaruit komt naar voren
dat zij die functie redelijkerwijs niet zelfstandig kan vervullen. Zij
stelt bovendien niet in hoeverre deze door haar genoemde
functieonderdelen zijn te verenigen met de door het GAK vastgestelde
medische beperkingen, terwijl verder een objectief-medische
onderbouwing - bijvoorbeeld door middel van overlegging van een
verklaring van een arts - ontbreekt. Dit klemt te meer nu deze functie
zich heeft voorgedaan in april 1998, daarvan blijkens haar
brief aan de RDA van 28 april 1998 sedert eind april op de hoogte was,
en deze functie bij de herbeoordeling van de arbeidsmogelijkheden van
in september 1998 kennelijk niet als reële
reïntegratie-mogelijkheid aan de orde is geweest.
De rechtbank concludeert dat onvoldoende is gesteld om aan te nemen
dat er bij SRK een reële mogelijkheid tot het verrichten van passend
werk was. Grief 1 faalt derhalve.
5.8 Niet gebleken is dat SRK onvoldoende heeft gedaan om in
een passende functie te reïntegreren. Met betrekking tot de overige
door in de toelichting bij grief 2 genoemde omstandigheden -
het langdurig dienstverband en het gebrek op uitzicht op werk bij een
andere werkgever - is de rechtbank met de kantonrechter van oordeel
dat deze van onvoldoende gewicht zijn om een financiële vergoeding te
rechtvaardigen. Ook het niet toekennen door SRK van een financiële
vergoeding bij de beëindiging van het dienstverband maakt die
beëindiging naar het oordeel van de rechtbank niet kennelijk
onredelijk. Grief 2 wordt daarom verworpen.'
3.10. Tegen dit vonnis heeft tijdig(6) beroep in cassatie
ingesteld. SRK heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht en namens
is er gerepliceerd.
4. Enkele inleidende opmerkingen
4.1. In de procedures in feitelijke instantie is de volgende vraag aan
de orde gekomen: Vervalt de verplichting van de werkgever tot het
aanbieden van passende arbeid in geval van een volledig
arbeidsongeschikt verklaarde werknemer?
De kantonrechter laat, zo blijkt uit rov. 4.1, het antwoord op deze
vraag in het midden, doch de rechtbank oordeelt in rov. 5.7 dat:
'uit het enkele feit dat aan uiteindelijk een volledige
arbeidsongeschiktheidsuitkering is toegekend niet volgt dat zij in het
geheel niet meer zou kunnen werken, noch dat SRK niet gehouden zou
zijn om haar passend werk te laten verrichten, indien dat voorhanden
is.'
Op andere gronden komt de rechtbank echter niettemin tot afwijzing van
de vorderingen van .
4.2. Alvorens over te gaan tot bespreking van het cassatiemiddel, acht
ik het zinvol om (in het licht van de door partijen gevoerde
discussie) in te gaan op de wijze van vaststelling van de mate van
arbeidsongeschiktheid in de zin van de WAO, en vervolgens op de vraag
of er voor een op basis van de WAO volledig arbeidsongeschikt
verklaarde werknemer op de Nederlandse arbeidsmarkt nog passende
functies aanwezig kunnen zijn.
Vervolgens zal ik ingaan op de vraag of en in welke mate voor de
werkgever een verplichting bestaat om een arbeidsongeschikte werknemer
in een passende functie te herplaatsen.
Ik wil aanstonds nog aantekenen dat onderhavige zaak zich afspeelt
vóór de inwerkingtreding van de Wet verbetering poortwachter.(7) Voor
zover (mogelijk) zinvol, zal ik niettemin op die recente wetgeving
ingaan.
Vaststelling omvang arbeidsongeschiktheid
4.3. Art. 18 lid 1 WAO luidt als volgt:
'Arbeidsongeschikt, geheel of gedeeltelijk, is hij die als
rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte,
gebreken, zwangerschap of bevalling geheel of gedeeltelijk niet in
staat is om met arbeid te verdienen, hetgeen gezonde personen, met
soortgelijke opleiding en ervaring, ter plaatse waar hij arbeid
verricht of het laatst heeft verricht, of in de omgeving daarvan, met
arbeid gewoonlijk verdienen.'
Deze bepaling geeft aan dat met het begrip arbeidsongeschiktheid in de
zin van de WAO een vermindering van de verdiencapaciteit ten gevolge
van (kort gezegd) ziekte wordt bedoeld.
4.4. De mate van arbeidsongeschiktheid wordt bepaald door het inkomen
dat betrokkene nog kan verdienen (de restverdiencapaciteit) af te
zetten tegen het inkomen dat een met hem vergelijkbare, gezonde
persoon gewoonlijk verdient (maatmaninkomen).
Dit gebeurt aan de hand van de volgende formule:
Maatmaninkomen - restverdiencapaciteit x 100% = arbeidsongeschiktheid
maatmaninkomen
Vervolgens levert het klassesysteem van art. 21 WAO het met dit
arbeidsongeschiktheidspercentage corresponderende uitkeringspercentage
op.
4.5. De restverdiencapaciteit wordt vastgesteld door een
arbeidsdeskundige die, aan de hand van een medisch rapport(8),
onderzoekt welke werkzaamheden de werknemer gelet op zijn beperkingen
nog kan verrichten (het duiden van functies) en welk inkomen daarmee
verdiend zou kunnen worden. Dit wordt ook wel schatting genoemd.
Het selecteren van de functies gebeurde tot 1 januari 2002 met behulp
van het zgn. Functie-informatiesysteem(9), een geautomatiseerd systeem
dat een grote hoeveelheid binnen Nederland voorkomende functies
bevatte.
4.6. In art. 18 WAO en in het op onder meer art. 18 lid 8 WAO
gebaseerde Schattingsbesluit(10), zijn nadere voorschriften opgenomen
omtrent de bepaling van de restverdiencapaciteit.
Zo moet op grond van art. 18 lid 5 WAO bij het duiden van functies
worden gekeken naar wat de werknemer met algemeen geaccepteerde arbeid
kan verdienen.(11) In art. 2 aanhef en sub b van het (ongewijzigde)
Schattingsbesluit 1994 is bepaald dat een functie die niet of
nauwelijks arbeidsplaatsen vertegenwoordigt bij een schatting buiten
beschouwing dient te blijven.(12) Bovendien moet op grond van art. 3
lid 1 van dit besluit de algemeen geaccepteerde arbeid nader
omschreven worden in de vorm van minimaal drie verschillende functies
die tezamen ten minste 30 arbeidsplaatsen tellen. Het is overigens
irrelevant of de bij de schatting in aanmerking genomen arbeid ook
feitelijk kan worden verkregen, zo blijkt uit art. 18 lid 6 WAO.
Uit art. 3 Schattingsbesluit 1994 volgt dat het loon van de middelste
van die drie functies waarmee het hoogste inkomen kan worden verworven
bepalend is voor de vaststelling van de restverdiencapaciteit.
Relevant is ten slotte art. 2 lid 2 aanhef en sub h Schattingsbesluit
1994, dat bepaalt dat bij het bepalen van de mate van
arbeidsongeschiktheid uitgegaan wordt van de feitelijke inkomsten uit
arbeid, mits dit leidt tot een lagere mate van
arbeidsongeschiktheid.(13)
Betekenis volledige arbeidsongeschiktheid voor arbeidscapaciteit
4.7. Aan de hiervoor weergegeven schattingsmethodiek is inherent dat
uit de conclusie dat iemand volledig arbeidsongeschikt is in de zin
van de WAO(14) niet automatisch volgt dat er voor de betreffende
werknemer in het geheel geen geschikte functies meer kunnen zijn.(15)
100% Arbeidsongeschiktheid betekent immers niet meer dan dat de
resterende verdiencapaciteit, afgezet tegen het maatmaninkomen, in een
vermindering van 100% resulteert. Het wil geenszins zeggen dat de
werknemer niet in staat kan worden geacht werkzaamheden te
verrichten.(16)
4.8. De mate van arbeidsongeschiktheid is immers niet rechtstreeks
gerelateerd aan het verlies aan arbeidscapaciteit. Zo is het
theoretisch mogelijk dat een werknemer, ondanks voldoende resterende
arbeidscapaciteit, volledig arbeidsongeschikt wordt verklaard. Dit kan
het geval zijn indien het maatmaninkomen dusdanig hoog is dat de
restverdiencapaciteit, hiertegen afgezet, een vermindering geeft van
100%.
Bovendien geven het FIS en het huidige CBBS, met behulp waarvan het
nog aanwezige arbeidsvermogen werd respectievelijk wordt bepaald, geen
volledig overzicht van de in Nederland aanwezige functies. Voorts zijn
in het Schattingsbesluit, ter verhoging van de realiteitswaarde van de
schatting, bepaalde vereisten opgenomen (zie onder 4.6) die eveneens
tot gevolg hebben dat niet iedere functie bij de schatting betrokken
kan worden.
Met name bij de eigen werkgever is de kans aanwezig dat nog functies
aanwezig zijn dan wel gecreëerd kunnen worden, die het
belastingenpatroon van de volledig arbeidsongeschikt verklaarde
werknemer niet overschrijden. Deze op het individu gerichte
mogelijkheden worden bij de bepaling van de mate van
arbeidsongeschiktheid zelden meegewogen.
De verplichting van de werkgever tot herplaatsing van gedeeltelijk
arbeidsongeschikten in passende arbeid
4.9. In de afgelopen decennia is, op grond van het (thans) in art.
7:611 BW neergelegde regel van goed werkgeverschap, jurisprudentie
ontwikkeld met betrekking tot de verplichting van de werkgever tot het
herplaatsen van gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers in passende
functies.(17)
Relevant hierbij zijn met name de arresten HR 3 februari 1978, NJ
1978, 248, m.nt. PZ (Roovers/De Toekomst), HR 8 november 1985, NJ
1986, 309, m.nt. PAS (Van Haaren/Cehave) en HR 13 december 1991, NJ
1992, 441 (Goldsteen/Roeland).(18)
De Hoge Raad oordeelde in rov. 3.3, derde alinea van Van
Haaren/Cehave:
'Indien een werknemer die door ziekte tot het verrichten van de
bedongen arbeid blijvend ongeschikt is geworden, hetzij omdat van zijn
werkgever niet valt te vergen dat deze gebruik maakt van zijn
bereidverklaring die arbeid te verrichten voor het gedeelte waartoe
hij in staat is, hetzij omdat hij niet in staat is zelfs maar een
gedeelte van die arbeid te verrichten, zich jegens zijn werkgever
bereid verklaart andere passende arbeid te verrichten, welke hij, voor
zover doenlijk, heeft gespecificeerd, is de werkgever uit hoofde van
het bepaalde in art. 1638z gehouden die werknemer
in staat te stellen om (...) arbeid te verrichten welke voor zijn
krachten en bekwaamheden is berekend en die hem met het oog op zijn
opleiding en arbeidsverleden kan worden opgedragen, zulks tenzij op
grond van door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen
omstandigheden moet worden geoordeeld dat dit redelijkerwijs van deze
niet valt te vergen.'
4.10. Op grond van de genoemde jurisprudentie dient, vooreerst, het
initiatief tot de herplaatsing bij de werknemer te liggen. Deze moet
zich jegens zijn werkgever bereid verklaren andere passende arbeid te
verrichten.
Deze bereidheid wordt slechts aangenomen indien de werknemer doet
blijken de aangeboden arbeid daadwerkelijk te zullen hervatten zodra
de werkgever hiertoe gelegenheid biedt.(19) De bereidheid moet
bovendien aan de werkgever kenbaar gemaakt worden.(20) De werknemer
dient voorts met een voorstel te komen, waarbij de aangeboden arbeid
genoegzaam wordt gespecificeerd.(21)
4.11. De werkgever kan, tegenover het afdoende aanbod van de
werknemer, aanvoeren dat in zijn organisatie geen passend werk(22)
voorhanden is. De stelplicht en de bewijslast ten deze liggen bij de
werkgever.(23)
In 2003 oordeelde de Hoge Raad(24) dat de werkgever gehouden is zo
spoedig als redelijkerwijs mogelijk te onderzoeken of passende arbeid
voorhanden is en de werknemer daarover duidelijkheid te verschaffen.
Bij gebreke daarvan dient, ook indien later blijkt dat geen passende
arbeid voorhanden is, aangenomen te worden dat een deugdelijke grond
voor de werkgever om de werknemer niet in staat te stellen passende
arbeid te verrichten, ontbroken heeft zolang de werkgever in gebreke
was terzake duidelijkheid te verschaffen.
4.12. De werkgever behoeft niet op het aanbod van de werknemer in te
gaan indien hij stelt en zonodig bewijst dat zulks in redelijkheid
niet van hem gevergd kan worden.
Zo oordeelde de Hoge Raad(25) dat niet blijk gaf van een onjuiste
rechtsopvatting het oordeel van de rechtbank dat van Urenco, die een
aanzienlijk belang had bij de vervulling van de functie van Baakman
overeenkomstig de arbeidsovereenkomst, in verband met de aard van het
werk (waar de nachtdiensten een wezenlijk onderdeel van de
continudiensten vormden) en de organisatie van het bedrijf, niet
gevergd kon worden van het aanbod van Baakman om dagdiensten te
draaien gebruik te maken.
Een ander voorbeeld biedt het arrest Bons/Ranzijn.(26) In die zaak
overwoog de rechtbank dat van de werkgever in redelijkheid niet kon
worden gevergd Bons te ontlasten van de werkzaamheden die hij vanwege
zijn beperkingen niet meer kon verrichten door die werkzaamheden aan
collega's op te dragen. De Hoge Raad overwoog echter dat dit oordeel
alleen begrijpelijk zou zijn indien de rechtbank zou hebben
vastgesteld dat de frequentie van de gevallen waarin een beroep op
collega's zou moeten worden gedaan om Bons te ontlasten zo hoog zou
zijn dat dit niet van de collega's en ook niet van Ranzijn zou kunnen
worden gevergd. Dit had de rechtbank nagelaten.
Wat redelijkerwijs van de werkgever gevergd kan worden is afhankelijk
van de omstandigheden van het geval, waaronder de inhoud van het
aanbod van de werknemer, de aard van de arbeid en de organisatie van
het bedrijf van de werkgever.(27) In het algemeen geldt dat de aan de
reïntegratie-inspanningen van de werkgever te stellen eisen zwaarder
zijn, als de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid binnen de werksfeer
is gelegen.(28)
Soms kan van de werkgever in redelijkheid verlangd worden dat hij met
het oog op het aanbod van de werknemer zijn bestaande organisatie of
arbeidsverdeling wijzigt of aanpast.(29) Hierbij is relevant of er
voor de werkgever mogelijkheden zijn om bijv. via subsidies een
tegemoetkoming in de kosten te verkrijgen dan wel het loon van de
werknemer aan het aanbod aan te passen.(30)
4.13. Een uitvoerige opsomming van door het UWV bij de op art. 34a lid
1 WAO gegronde toetsing van de reïntegratie-inspanningen van de
werkgever als relevant te beschouwen factoren is nog te vinden in het
Verslag van een schriftelijk overleg in het kader van een
'voorhangprocedure'(31) met betrekking tot een uitvoeringsbesluit van
staatssecretaris Hoogervorst.(32) De bovengrens wordt als volgt
aangegeven:
'De grens van wat in redelijkheid van de werkgever mag worden verlangd
is in ieder geval bereikt als de reïntegratie-inspanningen het
productieproces in gevaar zouden kunnen brengen of de bedrijfsvoering
in financieel opzicht onevenredig belasten.'
Herplaatsen volledig arbeidsongeschikte werknemer in passende arbeid
4.14. Dan ben ik nu toe aan beantwoording van de in par. 4.1 gestelde
vraag: Vervalt de verplichting van de werkgever tot het aanbieden van
passend arbeid in geval van een ingevolge de WAO volledig
arbeidsongeschikt verklaarde werknemer?
Ik zie geen reden om op dit punt een structureel verschil in aanpak te
maken tussen een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer en een voor
de WAO volledig arbeidsongeschikte werknemer (die nog benutbare
mogelijkheden heeft).
Het is - althans in beginsel - zowel in het belang van de werknemer en
de werkgever, als in het algemeen belang dat deze resterende
arbeidscapaciteit, waar redelijkerwijs mogelijk, wordt benut.
Ook meen ik dat een ideëel belang van de volledig
WAO-arbeidsongeschikte werknemer (nl.: nog in staat gesteld worden tot
het uitvoeren van werkzaamheden die nog in zijn vermogen liggen) niet
zo maar weggecijferd mag worden. Anderzijds kan van de werkgever niet
verwacht, laat staan gevergd worden, dat hij de behandeling van de
werkvoorraad zodanig (her-)inricht dat, alle omstandigheden in
aanmerking genomen, per saldo sprake is van een vorm van
werkverschaffing die - in verband met de aan taakverdeling verbonden
extra communicatie en kosten, en de bijdrage van een extra
personeelslid aan overheadkosten - voor zijn organisatie per saldo
ternauwernood rendement heeft, voor zover al niet een negatief
rendement is te vrezen.
4.15. Zo acht ik het gerechtvaardigd om aan het aanbod van de wegens
ziekte volledig arbeidsongeschikt verklaarde werknemer tot
herplaatsing in passende arbeid strengere eisen te stellen. Mijns
inziens is het hier (eens te meer) reëel om van de werknemer te
verwachten dat hij concreet aangeeft tot welke werkzaamheden hij zich
in staat acht, en dat hij dit in geval van discussie behoorlijk
onderbouwt.
Voorts meen ik dat bij een volledig arbeidsongeschikte werknemer van
de werkgever in het algemeen minder gevergd kan worden op het gebied
van reïntegratie-inspanningen, onder meer omdat het financiële belang
van de volledig arbeidsongeschikte werknemer bij herplaatsing in het
algemeen minder groot is dan het financiële belang van de gedeeltelijk
arbeidsongeschikte werknemer.
4.16. Tot zover deze algemene uiteenzetting.
5. Bespreking van het cassatiemiddel
5.1. Onderdeel 1 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen rov.
5.8 van het bestreden vonnis. Het onderdeel verwijt de rechtbank bij
de beoordeling van de gestelde kennelijke onredelijkheid van het
ontslag de in aanmerking genomen omstandigheden niet te hebben
betrokken op de afweging van de wederzijdse belangen bij de
beëindiging resp. de voortzetting van het dienstverband.
5.2. Subonderdeel 1.1 geeft de bestreden overweging weer, en in
subonderdeel 1.2 wordt (terecht) aangevoerd dat art. 7:681 lid 2 BW
slechts voorbeelden bevat. Deze subonderdelen bevatten daarmee geen
klachten.
5.3. Ook subonderdeel 1.3 bevat geen klacht. Het onderdeel vermeldt,
kennelijk als inleiding op volgende subonderdelen, dat aan
haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat het ontbreken van een
voorziening in de gevolgen van het ontslag, in aanmerking genomen de
gevolgen daarvan voor haar (waartoe te rekenen de beperkte
mogelijkheid om elders een betrekking te vinden door de combinatie van
medische beperkingen en leeftijd) met zich meebracht dat een afweging
van het belang van SRK om het dienstverband te beëindigen tegen dat
van haar om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren ertoe leidde
dat het ontslag kennelijk onredelijk moest worden geoordeeld. Daarbij
heeft , aldus het onderdeel, er uitdrukkelijk op gewezen dat
het door haar gestelde in onderlinge samenhang moest worden beschouwd.
5.4. Subonderdeel 1.4 komt er op neer dat de rechtbank de op art.
7:681 lid 2 aanhef en sub b BW gestoelde belangenafweging op onjuiste
wijze heeft uitgevoerd, maar heeft nog steeds een inleidend karakter
(of voldoet niet aan de door art. 407 lid 2 Rv. gestelde eisen). Dat
geldt ook voor subonderdeel 1.5.
5.5. Subonderdeel 1.6 klaagt dat de rechtbank op de deeloverweging
'dat uit het enkele feit dat aan uiteindelijk een volledige
arbeidsongeschiktheidsuitkering is toegekend niet volgt dat zij in het
geheel niet meer zou kunnen werken, noch dat SRK niet gehouden zou
zijn om haar passend werk te verschaffen' heeft laten volgen: 'indien
dat voorhanden is'.
De klacht berust op onjuiste lezing van het vonnis, nu deze zich richt
tegen een deeloverweging die in de door middel 1 aangevallen rov. 5.8
niet voorkomt.
De aangevallen deeloverweging komt wél voor in rov. 5.7. Indien over
het in de vorige alinea genoemde beletsel wordt heengestapt, faalt de
klacht omdat zij ook anderszins op een verkeerde, namelijk te strikte
lezing van de woorden 'indien dat voorhanden is' berust. Met die
woorden heeft de rechtbank immers kennelijk niet (alleen) gedoeld op
werk dat onmiddellijk, hic et nunc voorhanden is, maar (ook) op werk
dat in voldoende mate voorhanden zou kunnen komen en blijven om op
voldoende zinvolle wijze door de arbeidsongeschikte te kunnen worden
verricht.
5.6. Subonderdeel 1.7 faalt waar het voortbouwt op onderdeel 1.6. Het
faalt tevens waar het de feitelijke en niet onbegrijpelijke
belangenafweging ter discussie stelt, waaraan het door het onderdeel
onderstreepte 'grote' belang van niet kan afdoen.
5.7. Subonderdeel 1.8 berust op een onjuiste lezing van de daar
aangevallen deeloverweging van de rechtbank dat zij 'met de
kantonrechter van oordeel dat genoemde
omstandigheden] van onvoldoende gewicht zijn om een financiële
vergoeding te rechtvaardigen.' Anders dan het subonderdeel betoogt, is
de rechtbank zich er kennelijk, net als de kantonrechter, van bewust
geweest dat in het geval dat de gevolgen van het ontslag van
te ernstig waren in verhouding tot het belang van SRK bij de
beëindiging, er reden zou zijn voor een financiële vergoeding. De
rechtbank heeft evenwel, overeenkomstig het kennelijk oordeel van de
kantonrechter, overwogen dat de gevolgen van het ontslag van
in verhouding tot het belang van SRK bij de beëindiging niét te
ernstig waren om een vergoeding te rechtvaardigen.
5.8. De klacht van subonderdeel 1.9 komt er in de kern op neer dat de
rechtbank onvoldoende waarde heeft gehecht aan het belang dat SRK
heeft bij voortzetting van de arbeidsovereenkomst, bestaande uit het
geleverd krijgen van een arbeidsprestatie die van betekenis is voor de
onderneming, doch in plaats daarvan te veel waarde heeft gehecht aan
het belang dat SRK heeft bij beëindiging ervan. Gezien de aard en
grootte van de organisatie, de bij SRK voorkomende werkzaamheden en de
mogelijkheid om een aantal van deze werkzaamheden op zodanige wijze te
bundelen dat er een mogelijkheid van een zinvolle bestendiging van de
arbeidsrelatie bestond, had SRK wel degelijk een belang bij
voortzetting van het dienstverband, hetgeen door de rechtbank
onvoldoende zou zijn onderkend.
Het onderdeel faalt, omdat het zich richt tegen een feitelijk oordeel
van de rechtbank dat alleszins begrijpelijk is. Daaraan kan niet
afdoen de m.i. op woordenspel berustende klacht, waarmee het onderdeel
een wig probeert te drijven tussen een belang bij beëindiging en een
belang bij (niet-)voortzetting, beide aan de zijde van SRK. Het belang
bij beëindiging is immers de resultante van de afweging tegen het niet
aanwezige of te geringe belang van voortzetting, respectievelijk de
onevenredige bezwarendheid daarvan.
5.9. Subonderdeel 1.10 laat weten dat niet zelden het standpunt wordt
verdedigd dat er eigenlijk geen redenen bestaan om met betrekking tot
de vraag of door de werkgever een vergoeding dient te worden gegeven
teneinde in de gevolgen van het ontslag te voorzien, wezenlijk anders
te oordelen dan ter zake van de vraag of bij de ontbinding van een
arbeidsovereenkomst ex art. 7:685 BW een vergoeding dient te worden
toegekend en hoe deze in dat geval dient te worden vastgesteld.
Ik zie geen reden om op deze algemeen geformuleerde stelling, die geen
klacht bevat, in te gaan.
5.10. Ten slotte betoogt subonderdeel 1.11 dat, indien rov. 5.8 van
het bestreden vonnis aldus moet worden gelezen dat die overweging de
kantonrechter volgt in zijn belangenafweging, dit oordeel
onbegrijpelijk is althans ontoereikend gemotiveerd is, waar de
rechtbank enerzijds oordeelde dat volledige arbeidsongeschiktheid niet
behoeft te betekenen dat door in het geheel geen
werkzaamheden meer kunnen worden verricht en van SRK geen
reïntegratie-inspanningen kunnen worden verwacht, doch anderzijds
daaraan geen kenbare consequenties verbond voor de belangenafweging.
In elk geval is daartoe volgens de klacht ontoereikend hetgeen de
rechtbank in rov. 5.7 heeft overwogen met betrekking tot de vraag of
voldoende aannemelijk had gemaakt dat er bij SRK een
passende functie voorhanden was. Het subonderdeel verwijst daartoe
naar onderdeel 2 van het middel.
5.11. Ook deze klacht faalt. De algemene overweging dat in geval van
een volledig arbeidsongeschikt verklaarde werknemer niet uitgesloten
is dat van de werkgever reïntegratie-inspanningen verwacht kunnen
worden, staat er geenszins aan in de weg dat de rechter in een
concreet geval tot het oordeel komt dat geen sprake is van een
kennelijk onredelijk ontslag, met name indien de werknemer onvoldoende
aannemelijk heeft gemaakt dat bij de werkgever passende arbeid
aanwezig is. Er is dan geen aanleiding om een en ander expliciet in de
belangenafweging van art. 7:681 lid 2 aanhef en sub b BW te laten
terugkomen.
Voor zover het subonderdeel verwijst naar onderdeel 2 van het middel
diene het volgende.
5.12. Onderdeel 2 voert aan dat het oordeel van de rechtbank (in rov.
5.7 in fine) dat onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen
dat er bij SRK een reële mogelijkheid tot het verrichten van passend
werk bestond in het licht van het door partijen gestelde, maar ook van
hetgeen door de rechtbank is overwogen, onbegrijpelijk is en bovendien
getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.
Het onderdeel wordt in een tiental subonderdelen uitgewerkt.
5.13. De subonderdelen 2.1-2.4 behelzen geen klachten.
5.14. Subonderdeel 2.5 voert in samenhang met subonderdeel 2.6 aan dat
het oordeel van de rechtbank niet kan volgen uit hetgeen is overwogen
met betrekking tot 's stellingen omtrent de mogelijkheid om
(substantiële onderdelen van) de functie van medewerker
administratieve ondersteuning/verkeersondersteuning te kunnen
vervullen, althans werkzaamheden te verrichten die een wezenlijk
onderdeel uitmaken van de ondernemingsactiviteiten van SRK. Dat
ook ten aanzien van deze werkzaamheden heeft opgemerkt dat
met zekere medische beperkingen aan haar kant rekening diende te
worden gehouden, zou onverlet laten dat zij heeft aangegeven dat
belangrijke onderdelen van deze functie in een voor haar geschikt
takenpakket verenigd konden worden.
De subonderdelen voeren voorts aan dat het, gezien het procesdebat,
met name onbegrijpelijk is dat de rechtbank tot het oordeel is gekomen
dat zij 'deze onderbouwing, waarin ook zelf diverse serieuze
beperkingen inbouwt, onvoldoende '.
De subonderdelen monden dan ook uit in de klacht dat - wil het oordeel
van de rechtbank begrijpelijk zijn - de rechtbank moet zijn uitgegaan
van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot hetgeen van een
werknemer mag worden verwacht waar het gaat om het aanbieden van
passende arbeid.
5.15. Deze rechtsklacht wordt nader uitgewerkt in subonderdelen
2.7-2.10. Ik zal die onderdelen eerst bespreken.
5.16. In subonderdeel 2.7 wordt (ter inleiding) erkend dat voor het
door de rechtbank gehanteerde uitgangspunt dat in het licht van haar
volledige arbeidsongeschiktheid van verlangd had mogen
worden dat zij nauwkeurig zou hebben gesteld welke onderdelen van de
functie van medewerker administratieve
ondersteuning/verkeersondersteunend zij kan verrichten (waarbij
voldoende en met medische argumenten moet worden onderbouwd welke
specifieke werkzaamheden zij gelet op haar beperkingen nog zal kunnen
uitvoeren), wat te zeggen lijkt voor zover de rechtbank daarmee
bedoeld heeft te stellen dat aan een volledig arbeidsongeschikte
werknemer verdergaande eisen kunnen worden gesteld waar het gaat om
het aanbod passend werk voor de eigen werkgever te verrichten dan aan
een werknemer die slechts gedeeltelijk arbeidsongeschikt is.
De rechtbank heeft evenwel, volgens subonderdeel 2.8, miskend dat het
begrip 'volledige arbeidsongeschiktheid' niets meer of anders betekent
dan dat het uitvoeringsorgaan onvoldoende functies heeft kunnen duiden
om tot een schatting over te gaan.
5.17. De klacht mist feitelijke grondslag, waar zij uitgaat van een
onjuiste lezing van hetgeen de rechtbank in verband met 'volledige
arbeidsongeschiktheid' overwogen heeft.
Zoals ik in par. 4.7 heb aangegeven, houdt het begrip 'volledige
arbeidsongeschiktheid' in dat de resterende verdiencapaciteit, afgezet
tegen het maatmaninkomen, een verlies van 100% geeft.
De rechtbank heeft deze uitleg evenwel niet miskend, gezien haar
oordeel in rov. 5.7, eerste alinea, 'dat uit het enkele feit dat aan
uiteindelijk een volledige arbeidsongeschiktheidsuitkering
is toegekend niet volgt dat zij in het geheel niet meer zou kunnen
werken'.
De rechtbank heeft intussen uit de in het vonnis ampel vermelde
omstandigheden kennelijk - en begrijpelijk - afgeleid dat het bij
's volledige arbeidsongeschiktheid gaat om een
arbeidsongeschiktheid waarbij in casu sprake is van voor SRK
onvoldoende (zinvol) benutbare restmogelijkheden. Dat de rechtbank
daarmee rekening gehouden heeft in de zin van een navenant zware op
drukkende stelplicht ten aanzien van het aanbod passend werk
voor de eigen werkgever te verrichten, getuigt niet van een onjuiste
rechtsopvatting (zie ook hierboven, par. 4.15).
5.18. Subonderdeel 2.8 klaagt voorts over de deeloverweging van de
rechtbank (p. 4 vonnis, voorlaatste alinea) dat de functie medewerker
administratieve ondersteuning/verkeersondersteunend bij de
herbeoordeling van de arbeidsmogelijkheden van in september
1998 kennelijk niet als reële reïntegratiemogelijkheid aan de orde is
geweest. Dit zou volgens het onderdeel immers anders zijn geweest
indien deze functie door SRK aan zou zijn aangeboden, in
welk geval de schatting van de mate van arbeidsongeschiktheid
afhankelijk zou zijn geweest van de feitelijk genoten verdiensten en
dit waarschijnlijk tot de vaststelling van een zeer beperkte mate van
arbeidsongeschiktheid had geleid.
Een en ander had, aldus subonderdeel 2.9, met zich moeten brengen dat
door de rechtbank een zekere terughoudendheid was betracht met het
stellen van zwaardere eisen aan , 'omdat sprake zou zijn van
volledige arbeidsongeschiktheid'.
5.19. De klacht berust op een onjuiste lezing van het vonnis, en mist
derhalve feitelijke grondslag. Anders dan de klacht wil, heeft de
rechtbank in de hier aangevallen overweging kennelijk niet meer en
anders overwogen dan dat het, in het kader van de stelplicht van
, op haar weg had gelegen om ter gelegenheid van de
herbeoordeling van de arbeidsmogelijkheden van in september
1998, aan te geven en te onderbouwen waarom, niettegenstaande de
eerder door zelf aangegeven 'serieuze beperkingen', en
niettegenstaande de door het GAK vastgestelde medische beperkingen, de
functie als bedoeld bij de eerdere vacature 'medewerker
administratieve ondersteuning/verkeersondersteunend' tóch een reële
reïntegratiemogelijkheid zou bieden; maar dat zulks niet
gedaan heeft. Dat oordeel van de rechtbank berust op een aan de
rechtbank voorbehouden uitleg van de processtukken en is niet
onbegrijpelijk.
De stelling dat in het geval dat deze functie door SRK aan
zóu zijn aangeboden, waarschijnlijk (ingevolge schatting van de mate
van arbeidsongeschiktheid op basis van feitelijk genoten verdiensten)
sprake zou zijn geweest van vaststelling van een zeer beperkte mate
van arbeidsongeschiktheid, kan daaraan niet afdoen, reeds omdat het
middel niet erover klaagt dat de rechtbank ten onrechte geoordeeld zou
hebben dat SRK geen werkzaamheden ter vervulling van de even
bedoelde vacature behoefde aan te bieden.
5.20. Subonderdeel 2.9 voert voorts aan dat in het bestreden vonnis
niet duidelijk wordt gemaakt wat de rechtbank bedoelt met de
overweging: 'waarin ook zelf diverse serieuze beperkingen
inbouwt'. Dat met beperkingen rekening dient te worden gehouden, is,
aldus de klacht, immers inherent aan elke reïntegratie-inspanning.
5.21. Ook deze klacht faalt. Kennelijk bedoelt de rechtbank hiermee
dat de onderbouwing door van de geschiktheid van de
betreffende functie onvoldoende is, onder andere omdat in
haar brief van 30 juni 1998 aan de RDA daarbij zelf nog een aantal
beperkingen ziet, die meebrengen dat de functie niet voor
werk dat daartoe in voldoende mate voorhanden zou zijn op voldoende
zinvolle wijze, met genoegzame zelfstandigheid, invulling kan geven.
5.22. Subonderdeel 2.10 bevat ten slotte de stelling dat de aan de
werknemer te stellen eisen nimmer zo ver kunnen gaan dat verlangd kan
worden dat aan de hand van een medische verklaring wordt aangetoond
dat hij de door hem gestelde werkzaamheden kan verrichten. Indien een
werknemer gemotiveerd stelt dat hij de werkzaamheden - desnoods met de
door hem aangegeven aanpassingen en/of voorzieningen - kan verrichten,
terwijl geen sprake is van een evidente strijd tussen de belasting
voortvloeiend uit de aangepaste functie en de beperkingen en bovendien
sprake is van een zodanige aangepaste functie dat in redelijkheid van
de werkgever kan worden verlangd dat deze beschikbaar wordt gesteld,
moet dat voldoende worden geacht om de werknemer - en zeker een
werknemer met een dusdanig lang dienstverband als had - in
elk geval niet de kans te onthouden om zich in die functie waar te
maken.
5.23. De klacht gaat m.i. uit van een onjuiste lezing van het vonnis,
nu de rechtbank deze eis niet aan heeft gesteld. Ik haal
hier nogmaals de relevante deeloverwegingen aan:
'Zij stelt bovendien niet in hoeverre deze door haar genoemde
functie-onderdelen zijn te verenigen met de door het GAK vastgestelde
medische beperkingen, terwijl verder een objectief-medische
onderbouwing - bijvoorbeeld door middel van overlegging van een
verklaring van een arts - ontbreekt.'
De rechtbank oordeelt aldus dat met een objectief-medische
onderbouwing haar stellingen mogelijk afdoende had kunnen onderbouwen,
waarbij de rechtbank een verklaring van een arts wel als een - voor de
hand liggende - mogelijkheid indiceert, maar die niet voorschrijft.
5.24. Zodanig oordeel getuigt m.i. niet van een onjuiste
rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk gezien de door de rechtbank
aangegeven bijzondere omstandigheden van het geval.
5.25. Andermaal gezien de door de rechtbank aangegeven bijzondere
omstandigheden van het geval, zou mijn oordeel in casu overigens niet
anders luiden, indien het vonnis van de rechtbank aldus gelezen zou
moeten worden, dat met een 'objectief-medische onderbouwing' (toch)
een attest van een arts zou zijn bedoeld. In casu was immers van de
kant van de werkgever, SRK, beroep gedaan op door het GAK medisch
vastgestelde beperkingen, leidend tot volledige
(WAO-)arbeidsongeschiktheid. Onder die omstandigheden acht ik, in het
kader van de wederzijdse stelplichten, het verlangen van een medische
contra-expertise ten aanzien van de mogelijkheid om bepaalde
werkzaamheden, niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting.
5.26. Dan kom ik nu terug op de motiveringsklacht van subonderdelen
2.5 en 2.6.
Gelet op het bij de bespreking van de voorafgaande (sub)onderdelen
gezegde, en gelet op het procesdebat, acht ik het oordeel van de
rechtbank dat onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat
er bij SRK een reële mogelijkheid bestond passend werk te verrichten,
niet onbegrijpelijk. Dat geldt ook voor de deeloverweging: 'waarin
ook zelf diverse serieuze beperkingen inbouwt'.
6. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 De feiten zijn geheel ontleend aan r.ovv. 1.1-1.8 van het
tussenvonnis van de kantonrechter te Delft van 5 april 2001, waarnaar
de rechtbank in rov. 4 verwijst.
2 Uit de zesde productie van de akte houdende producties zijdens
blijkt dat dit 15 juli 1998 moet zijn.
3 De volledige (tweede) RDA-beschikking bevindt zich niet in het
A-dossier, maar wel in het B-dossier als laatste productie van de akte
houdende producties zijdens .
4 Na wijziging van eis bij conclusie van repliek.
5 Zie rov. 5.1 van het vonnis van de rechtbank.
6 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 3 december 2002.
7 Wet van 29 november 2001, Stb. 628.
8 Een verzekeringsarts moet nagaan of sprake is van ziekte of een
gebrek en welke gevolgen dit heeft voor het functioneren van de
werknemer. Zie hierover bijv. F.J.L. Pennings, De WAO, Mon. Sociaal
Recht, nr. 21, 2e druk 2002, pp.73-95.
9 Vanaf 1 januari 2002 is het Claimbeoordelings- en borgingssysteem
(CBBS) in gebruik. Zie over het FIS: Pennings, a.w., 1e druk 2000, pp.
101-120.
10 Voor onderhavige zaak moet gekeken worden naar het
Schattingsbesluit van 5 augustus 1994, Stb. 596, gewijzigd bij
besluiten van 31 januari 1996, Stb. 75 en 24 december 1997, Stb. 802.
Dit Schattingsbesluit werd vervangen door het Schattingsbesluit WAO,
Waz en Wajong van 24 december 1997, Stb. 801. Op dit moment is in
werking het Schattingsbesluit arbeidsongeschiktheidswetten van 8 juli
2000, Stb. 307.
11 Vóór 1 augustus 1993 werd bij de bepaling van de
restverdiencapaciteit gekeken naar wat de werknemer met passende
arbeid kon verdienen, waarbij aldus rekening werd gehouden met het
arbeidsverleden en de opleiding van de werknemer. Dit criterium is
gewijzigd met de invoering van de Wet terugdringing beroep op de
arbeidsongeschiktheidsregelingen van 7 juli 1993, Stb. 412.
12 Het CRvB heeft bepaald dat dit vereiste, conform de uitleg die het
Lisv eraan heeft gegeven, erop neerkomt dat een functie (zelfstandig,
danwel samen met soortgelijke functies, dat wil zeggen functies met
dezelfde functiebestandscode) minimaal 7 arbeidsplaatsen moet tellen,
zie CRvB 10 februari 1998, RSV 1998, 172. Het CRvB heeft in een andere
uitspraak bepaald dat functies die tot dezelfde functiebestandscode
behoren in beginsel niet als verschillende functies moeten worden
gezien, maar als één functie, zie CRvB 18 november 1997, RSV 1998, 93.
13 Zie voor een uitgebreide uiteenzetting van deze
schattingsmethodiek: P.J. Jansen, Het Schattingsbesluit WAO/Waz/Wajong
en het Functie Informatiesysteem (rechts-)praktijk, Rechtshulp 1999,
nr. 3, pp. 2-13.
14 Voor de goede orde: met de term 'volledige' arbeidsongeschiktheid
doel ik op 100% arbeidsongeschiktheid (hetgeen ook in onderhavige
kwestie aan de orde is) en niet, zoals eveneens verdedigd kan worden,
op 80-100% arbeidsongeschiktheid.
15 Omgekeerd leidt art. 18 lid 6 WAO er toe dat bij de schatting
functies kunnen worden meegewogen waarvoor op dat moment geen
vacatures zijn.
16 Het is uiteraard mogelijk dat iemand die voor 100%
arbeidsongeschikt is verklaard daadwerkelijk in het geheel niet in
staat is werkzaamheden te verrichten. In dit verband is van belang dat
ingevolge art. 2 lid 2 sub e Schattingsbesluit
arbeidsongeschiktheidswetten een arbeidskundig onderzoek achterwege
kan blijven indien uit het geneeskundig onderzoek naar voren komt dat
de werknemer 'geen benutbare mogelijkheden' heeft. Deze bepaling is in
het Schattingsbesluit opgenomen ter codificering van de Richtlijn geen
duurzaam benutbare mogelijkheden van het Lisv van 1 april 1996, Tica
Mededeling 96.79T.
17 Met de Wet verbetering poortwachter (i.w.tr. 1 april 2002) is
beoogd in art. 7:658a BW de uit deze jurisprudentie voortvloeiende
regels neer te leggen, zie Kamerstukken II 2000/2001, 27 678, nr. 13,
p. 3. Lid 1 bepaalt: 'De werkgever is verplicht zo tijdig mogelijk
zodanige maatregelen te treffen en voorschriften te geven als
redelijkerwijs nodig is, opdat de werknemer, die in verband met
ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid
te verrichten, in staat wordt gesteld de eigen of passende arbeid te
verrichten. Indien vaststaat dat de eigen arbeid niet meer kan worden
verricht en in het bedrijf van de werkgever geen andere passende
arbeid voorhanden is, bevordert de werkgever de inschakeling van de
werknemer in voor hem passende arbeid in het bedrijf van een andere
werkgever.' Deze laatste volzin is per 1 januari 2003 in werking
getreden.
18 Zie ook HR 4 januari 1991, NJ 1991, 270 (Perez/Homburg), HR 3 maart
1995, NJ 1995, 470 m.nt. PAS (Zwiers/Mestemaker), HR 17 oktober 1997,
NJ 1998, 130, JAR 199, 246 (Vendex/Van Rosmalen), HR 26 oktober 2001,
JAR 2001, 238 (Bons/Ranzijn) en HR 17 januari 2003, JAR 2003, 41
(Stal/UWV).
19 HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 130, JAR 1997, 246 (Vendex/Van
Roosmalen).
20 HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 56 (Vaassen/SOV Catering Services). Het
ging hierbij overigens niet om een arbeidsongeschikt verklaarde
werknemer.
21 HR 3 november 1985, NJ 1986, 309 m.nt. PAS (Van Haaren/Cehave).
22 Het huidige art. 7:658a lid 3 BW beschrijft passende arbeid als
volgt: 'alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de
werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke,
geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd.' 'Als
leidraad moet worden gevolgd dat het bij passende arbeid moet gaan om
arbeid die in redelijkheid aan de werknemer kan worden opgedragen,
gelet op onder meer het arbeidsverleden, de opleiding, de
gezondheidstoestand, de afstand tot het werk, het loon en hetgeen
waartoe de werknemer nog in staat is.' Zie Kamerstukken I 2001/2002,
27 678, nr. 37a, pp. 19 en 20.
23 HR 3 november 1985, NJ 1986, 309 m.nt. PAS (Van Haaren/Cehave) en
HR 13 december 1991, NJ 1992, 441 (Goldsteen/Roeland). Zie ook Ktg.
Hoorn 6 januari 1986 en 16 juni 1986, Prg. 1987, 2664
(Direkci/West-Fries Gasthuis).
24 HR 17 januari 2003, nr. C01/168, JAR 2003, 41 (Stal/UWV).
25 HR 5 februari 1988, NJ 1988, 950 m.nt. PAS (Baakman/Urenco).
26 HR 26 oktober 2001, JAR 2001, 238.
27 HR 3 februari 1978, NJ 1978, 248 m.nt. PZ (Roovers/De Toekomst).
28 HR 13 december 1991, NJ 1992, 441 (Goldsteen/Roeland).
29 HR 3 november 1985, NJ 1986, 309, m.nt. PAS (Van Haaren/Cehave) en
HR 13 december 1991, NJ 1992, 441 (Goldsteen/Roeland).
30 HR 13 december 1991, NJ 1992, 441 (Goldsteen/Roeland).
31 Kamerstukken II 2001/2002, 22 187, nr. 122, pp. 20 en 21.
32 Regeling procesgang eerste ziektejaar, Besluit staatssecretaris
Hoogervorst van 25 maart 2002, Stcrt. 26 maart 2002. Met de Wet
verbetering poortwachter hebben werkgever en werknemer overigens de
mogelijkheid gekregen om de uitvoeringsinstelling te verzoeken een
second opinion te geven over de vraag of bij de werkgever passend werk
voorhanden is en of de werkgever zich voldoende heeft ingespannen om
de werknemer te reïntegreren, zie art. 30 lid 1 aanhef en sub f en g
Wet SUWI.