Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AN9692 Zaaknr: C02/267HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 23-04-2004
Datum publicatie: 23-04-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
23 april 2004
Eerste Kamer
Nr. C02/267HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
,
wonende te ,
EISER tot cassatie, voorwaardelijk
incidenteel verweerder,
advocaat: mr. M.H. van der Woude,
t e g e n
GEMEENTE LOSSER,
gevestigd te Losser,
VERWEERSTER in cassatie, voorwaardelijk
incidenteel eiseres,
advocaat: mr. M.W. Scheltema.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiser tot cassatie - verder te noemen: - heeft bij exploot van
7 november 1997 verweerster in cassatie - verder te noemen: de
Gemeente - gedagvaard voor de rechtbank te Almelo en gevorderd bij
vonnis zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair: de legger voor wat betreft het betrokken weggedeelte van de
(weg nr. 92) te wijzigen, in die zin dat het op de
wegenlegger genoemde openbaar gedeelte vanaf het perceel (bord
"Eigen weg") tot ± 120 meter daarna, althans tot de noordelijke
oosthoek van het perceel (oud) is (nieuw) niet openbaar
is;
subsidiair: de legger te wijzigen in die zin dat het weggedeelte van
de vanaf het in deze dagvaarding genoemde witte hek tot 41
meter daarna (de noordelijke oosthoek van het perceel ) niet
openbaar is en zowel in het primaire als subsidiaire geval de weg c.q.
weggedeelte van de legger af te voeren.
De Gemeente heeft de vorderingen bestreden.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 28 juli 1999 een comparitie
van partijen gelast en bij tussenvonnis van 19 januari 2000
tot bewijslevering toegelaten. Na enquête en contra-enquête heeft de
rechtbank bij eindvonnis van 30 augustus 2000 de vorderingen
afgewezen.
Tegen dit eindvonnis heeft hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof te Arnhem.
Bij tussenarrest van 27 november 2001 heeft het hof de zaak naar de
rol verwezen voor akte aan de zijde van de Gemeente en bij eindarrest
van 28 mei 2002 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.
Beide arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen beide arresten van het hof heeft beroep in cassatie
ingesteld. De Gemeente heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens
houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijn aan dit arrest
gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het
beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot
verwerping van het incidenteel cassatieberoep en, op het principaal
cassatieberoep, tot vernietiging van de bestreden arresten en tot
verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 24 december 2003 op
die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de middelen in het principale en in het incidentele
beroep
3.1 Het gaat in cassatie om het volgende.
is eigenaar van een gedeelte van de in de gemeente
Losser. Dit gedeelte is zowel in de op 7 november 1996 vastgestelde
wegenlegger van de Gemeente als in de op 15 september 1987
vastgestelde legger opgenomen als openbare weg.
In deze procedure vordert op de voet van art. 43 Wegenwet dat
de wegenlegger zal worden gewijzigd wat betreft het betrokken gedeelte
van de , in die zin dat het op de legger als openbare weg
vermelde gedeelte vanaf perceel (bij het bordje "eigen weg") tot
ca. 120 meter daarna, althans tot de noordelijke oosthoek van perceel
nr. (oud)/ (nieuw) niet openbaar is en dit weggedeelte van
de legger zal worden afgevoerd. Subsidiair heeft hij deze wijziging
verzocht ten aanzien van het gedeelte van de vanaf het
witte hek tot ca. 41 meter daarna. Aan zijn vordering heeft
ten grondslag gelegd dat het betrokken weggedeelte gedurende een
onafgebroken periode van ten minste dertig jaren niet voor een ieder
toegankelijk is geweest (art. 7 Wegenwet), althans het gedeelte van de
weg vanaf het witte hek dat daar ten minste sedert 1961 staat.
De rechtbank heeft vastgesteld dat de Provincie in het onderhavige
geval de bevoegdheid om de wegenlegger vast te stellen heeft
gedelegeerd aan de Gemeente en dat die bevoegdheid vervolgens ook door
de Gemeente is uitgeoefend. In verband hiermee verwierp de rechtbank
het verweer van de Gemeente dat niet zij, maar de Provincie had moeten
worden gedagvaard. Het hof heeft vastgesteld dat de Gemeente dit
verweer niet heeft gehandhaafd (rov. 5.3 van het tussenarrest). Deze
beslissing is in cassatie niet bestreden.
3.2 De rechtbank heeft de vordering van afgewezen. Het hof
heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
Het hof kwam, na in zijn tussenarrest de Gemeente te hebben toegelaten
tot het bewijs dat het weggedeelte reeds op de vorige legger voorkwam,
in zijn eindarrest tot het oordeel dat, gezien art. 49 Wegenwet, uit
de vaststaande feiten volgt dat het betrokken weggedeelte openbaar is
tenzij het na 15 september 1987 opgehouden heeft openbaar te zijn. Het
bepaalde in art. 7 Wegenwet brengt mee dat dit niet het geval is. Ook
al zou daden hebben verricht die strijdig zijn met de
openbaarheid, dan nog is de openbaarheid na de vaststelling van de
legger op 15 september 1987 niet teloorgegaan, nu na die datum nog
geen dertig jaren zijn verlopen en evenmin het weggedeelte door het
bevoegd gezag aan het openbaar verkeer is onttrokken. Het weggedeelte
is daarom, aldus nog steeds het hof, in 1996 terecht op de legger als
openbaar aangemerkt.
3.3 De Hoge Raad zal eerst onderdeel 1 van het middel in het
incidentele beroep behandelen, nu dit de verste strekking heeft. Dit
onderdeel bevat klachten tegen een tweetal overwegingen van het hof in
zijn tussenarrest.
Het onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden
voorzover het is gericht tegen een overweging in het tussenarrest
betreffende hetgeen rechtens zou zijn, indien het betrokken
weggedeelte voor het eerst op de legger mocht zijn gebracht bij de
vaststelling van de legger op 7 november 1996. In zijn eindarrest
heeft het hof immers vastgesteld dat dit laatste niet het geval is
geweest.
Het onderdeel klaagt voorts dat onjuist dan wel onbegrijpelijk is het
oordeel van het hof - waarop het hof in zijn eindarrest heeft
voortgebouwd - dat, indien het weggedeelte ook reeds voor 7 november
1996 op de legger was gebracht, beoordeeld dient te worden of de weg
overeenkomstig het in art. 7 van de Wegenwet bepaalde heeft opgehouden
openbaar te zijn. Volgens het onderdeel volgt uit art. 49 Wegenwet dat
de legger volledige bewijskracht toekomt. De materiële (on)juistheid
van het besluit van 7 november 1996 kan daarom in de onderhavige
procedure volgens het onderdeel niet ter discussie staan.
Deze klacht faalt. Zij ziet eraan voorbij dat uit art. 43 in
verbinding met art. 47 volgt, dat de in art. 43 e.v. geregelde
rechtsvordering ook kan steunen op feiten die vóór de vaststelling van
de betrokken bepalingen van de legger hebben plaatsgevonden, mits de
rechtsvordering is ingesteld binnen één jaar nadat de bepaling van de
legger tegen welke men opkomt, bij eindbeslissing is vastgesteld of
gehandhaafd.
3.4 Het middel in het principale beroep keert zich tegen het oordeel
van het hof dat voor het slagen van de vordering van bepalend
is of het betrokken weggedeelte sinds de vorige vaststelling van de
legger gedurende dertig jaren niet voor een ieder toegankelijk is
geweest en dat aan dat vereiste niet kan zijn voldaan nu die vorige
vaststelling op 15 september 1987 heeft plaatsgevonden en sindsdien
nog geen dertig jaren zijn verlopen.
In dit verband is van belang dat in cassatie ervan moet worden
uitgegaan dat het betrokken weggedeelte ook al vóór 15 september 1987
op de legger voorkwam. De Gemeente heeft gesteld dat het betrokken
gedeelte van de reeds sinds 1934 op de legger voorkomt als
openbare weg en dat de legger in de loop der jaren een aantal malen
opnieuw is vastgesteld.
3.5 In het middel in het principale beroep wordt met juistheid
betoogd, dat in haar oorspronkelijke opzet de Wegenwet uitging van een
eenmalige vaststelling per gemeente van een legger, welke vaststelling
binnen een aantal jaren na de inwerkingtreding van de Wegenwet diende
te geschieden. Deze periode is enige malen verlengd, uiteindelijk tot
1 januari 1958. In deze opzet zouden nieuwe ontwikkelingen in de
legger worden verwerkt door middel van wijzigingen. Er is evenwel een
praktijk ontstaan, waarbij niet steeds afzonderlijke wijzigingen in de
legger worden aangebracht, maar van tijd tot tijd de legger opnieuw
wordt vastgesteld en daarbij alle sinds de vorige vaststelling
opgetreden wijzigingen zoveel mogelijk tegelijk worden verwerkt. De
Wegenwet, in het bijzonder art. 34-38 daarvan, biedt voor deze aanpak
ruimte.
Waar deze praktijk evenwel afwijkt van de praktijk die de wetgever bij
de totstandbrenging van de Wegenwet voor ogen heeft gestaan, werpt de
wetsgeschiedenis geen licht op de vraag welke rechtsgevolgen aan een
dergelijke nieuwe vaststelling moeten worden verbonden ten aanzien van
wegen die voordien reeds op de legger waren gebracht. Het antwoord op
deze vraag zal derhalve aan het stelsel van de wet moeten worden
ontleend. De Hoge Raad verstaat dit stelsel, voorzover thans van
belang, als volgt.
3.6 Uit de bewoordingen en de ontstaansgeschiedenis van de Wegenwet
volgt dat het vaststellen of wijzigen van een legger niet ertoe strekt
om door middel hiervan een rechtsbetrekking te wijzigen of een nieuwe
rechtsbetrekking te scheppen, doch slechts strekt tot het vastleggen
van reeds bestaande rechtsbetrekkingen. In de Memorie van Toelichting
bij de Wegenwet wordt ten aanzien van het wijzigen van de legger
opgemerkt dat wanneer door of ingevolge een wet, besluit, overeenkomst
of vonnis een bij de legger vastgelegde rechtsbetrekking wijziging
ondergaat, de legger door gedeputeerde staten zonder meer moet worden
gewijzigd bij intreden van die wijziging en dat in de overige
gevallen, waarin een bij de legger vastgestelde rechtsbetrekking
wijziging ondergaat, alsmede wanneer nieuwe rechtsbetrekkingen
ontstaan, welke bij de legger moeten worden vastgelegd, de legger
wordt gewijzigd door een besluit van gedeputeerde staten met
inachtneming van art. 41 (Kamerstukken 1927-1928 - 362, nr. 3, blz.
18-19).
3.7 Ingevolge art. 49 wordt een weg die op de legger voorkomt,
"aangemerkt als te zijn openbaar onder geen andere dan de uit den
legger blijkende beperkingen in het gebruik, tenzij bewezen mocht
worden dat na de vaststelling van den legger of na de wijziging,
waarbij de weg op den legger is gebracht, de weg heeft opgehouden
openbaar te zijn".
Tegen feitelijk verlies van het openbare karakter van de weg kan
bestuursdwang worden aangewend; de betrokken gemeente is daartoe
bevoegd op grond van art. 16 Wegenwet in verbinding met art. 125
Gemeentewet.
Art. 7, aanhef en onder I, Wegenwet bepaalt dat een weg heeft
opgehouden openbaar te zijn, wanneer hij gedurende dertig
achtereenvolgende jaren niet voor een ieder toegankelijk is geweest.
Gedeputeerde staten zijn vervolgens ingevolge art. 40 lid 2 bevoegd om
de weg van de legger af te voeren. Op grond van art. 43 e.v. kunnen de
in art. 45 lid 1 vermelde belanghebbenden een zodanige wijziging in
rechte vorderen. In ieder geval dient wijziging te geschieden bij de
eerstvolgende vaststelling van de legger. Indien gedeputeerde staten
dit nalaten, kan daartegen worden opgekomen zowel in bezwaar en beroep
ingevolge de Algemene wet bestuursrecht als met een rechtsvordering
zoals bedoeld in art. 43 e.v. Het past in dit stelsel om art. 47 aldus
uit te leggen dat deze rechtsvordering vervalt, indien zij niet is
ingesteld binnen een jaar na de zojuist bedoelde nieuwe vaststelling
van de legger. De door bepleite uitleg, waarbij ook aan een
zodanige nieuwe vaststelling van de legger in het kader van art. 49
geen rechtsgevolg verbonden is, verdraagt zich niet met het
uitgangspunt van de Wegenwet, dat in het belang van de rechtszekerheid
de legger in beginsel bepalend is voor de rechtstoestand van de wegen
in het betrokken gebied.
3.8 Zolang sinds de eerste maal dat een weg op de legger is gebracht,
die weg nog niet gedurende dertig achtereenvolgende jaren niet voor
een ieder toegankelijk is geweest, kan het feit dat die weg niet voor
een ieder toegankelijk is, geen grond opleveren om de weg bij een
nieuwe vaststelling van de legger niet op de legger te laten staan.
Ingevolge art. 49 moet die weg immers nog als openbaar worden
aangemerkt. Gezien het hiervóór in 3.6 overwogene kan derhalve aan de
handhaving van de weg op de legger in een dergelijk geval geen
bijzondere betekenis worden toegekend.
Het Hof is kennelijk ervan uitgegaan dat ook in zo'n geval de nieuwe
vaststelling tot gevolg heeft dat de in art. 7 onder I bedoelde
termijn opnieuw gaat lopen. Dit standpunt gaat niet alleen voorbij aan
hetgeen hiervóór is overwogen, maar maakt bovendien van de betrokken
bepaling van art. 7 een dode letter. De praktijk waarbij wijzigingen
niet afzonderlijk als zodanig worden verwerkt maar worden verwerkt in
een nieuwe vaststelling van de legger, brengt immers mee - een enkele
uitzondering wellicht daargelaten - dat de legger telkens op een
kortere termijn dan dertig jaren opnieuw moet worden vastgesteld. Dit
betekent dat zich (vrijwel) nimmer de situatie kan voordoen dat sinds
de vorige vaststelling een weg gedurende dertig achtereenvolgende
jaren niet voor een ieder toegankelijk is geweest. Deze consequentie
zou slechts aanvaardbaar zijn, indien zwaarwegende redenen tot het
aanvaarden van de bedoelde uitleg zouden nopen. Dit is niet het geval.
De Gemeente ziet voor het standpunt van het hof steun in het gebruik
van het woord "gehandhaafd" in art. 47. In het licht van hetgeen
hiervóór in 3.5 is overwogen, kan echter niet worden aangenomen dat
hiermee wordt gedoeld op handhaving van een weg op de legger bij een
nieuwe vaststelling van de legger. Veeleer is aannemelijk dat waar in
dit artikel - dat na de oorspronkelijke vaststelling nimmer is
gewijzigd - wordt gesproken over "bij eindbeslissing
gehandhaafd", gedoeld wordt op handhaving in het oorspronkelijk in de
wet voorziene Kroonberoep.
Uit dit een en ander volgt dat de handhaving op de legger van een weg
die nog niet ingevolge art. 7 heeft opgehouden openbaar te zijn, bij
de nieuwe vaststelling van een legger niet gelijkgesteld kan worden
met een vaststelling of wijziging, zoals bedoeld in art. 49. In
zoverre klaagt het middel in het principale beroep terecht dat de
bestreden oordelen berusten op een onjuiste uitleg van art. 49.
3.9 Met het oog op de procedure na verwijzing merkt de Hoge Raad nog
het volgende op.
In verband met het grote belang dat in de Wegenwet aan de legger is
toegekend, moet worden aangenomen dat de rechtsvordering van artikel
43 slechts kan worden toegewezen, indien de in artikel 7 onder I
bedoelde toestand nog voortduurt.
Indien een weg die niet voor een ieder toegankelijk is en die op grond
van art. 7 onder I opgehouden heeft openbaar te zijn, ten onrechte bij
een nieuwe vaststelling van de legger op de legger wordt gehandhaafd
en deze nieuwe vaststelling definitief wordt, moet de weg - naar uit
het in 3.7 overwogene volgt - op grond van art. 49 opnieuw worden
aangemerkt als te zijn openbaar. Hij houdt opnieuw op openbaar te
zijn, wanneer hij na de datum van de nieuwe vaststelling van de legger
gedurende dertig achtereenvolgende jaren niet voor een ieder
toegankelijk is geweest.
In het kader van een procedure op grond van art. 43 e.v. kan de
belanghebbende in beginsel volstaan met te stellen dat de weg
gedurende (ten minste) de voor de instelling van de vordering
verstreken dertig jaren niet voor een ieder toegankelijk is geweest.
Het is aan gedeputeerde staten om, indien daarvoor gronden zijn, het
verweer te voeren dat zich een geval heeft voorgedaan als bedoeld in
de vorige alinea en dat de weg sindsdien nog niet gedurende dertig
achtereenvolgende jaren heeft verkeerd in de in art. 7 onder I
bedoelde toestand. Stelplicht en bewijslast terzake rusten op
gedeputeerde staten (in wier plaats in de onderhavige procedure de
Gemeente optreedt).
3.10 Onderdeel 2 van het middel in het incidentele beroep klaagt dat
het hof op rechtens onjuiste, althans op zonder nadere motivering
onbegrijpelijke, wijze is voorbijgegaan aan de uitspraak van de
bestuursrechter van de rechtbank te Zwolle van 13 december 2000
(registratie-nummer AWB 97-6099), waarin de bestuursrechter heeft
overwogen dat het weggedeelte (reeds jaren) in de wegenlegger van de
Gemeente is opgenomen en het algemeen belang is gediend met
openbaarheid van het weggedeelte. Het onderdeel faalt reeds omdat de
overwegingen van de bestuursrechter, waarop het een beroep doet, geen
beslissing inhouden omtrent de vraag of het betrokken weggedeelte
heeft opgehouden openbaar te zijn op de in artikel 7 onder I bedoelde
grond.
3.11 Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de bestreden
arresten niet in stand kunnen blijven en dat na verwijzing de
vordering van zal moeten worden beoordeeld met inachtneming
van het hiervóór in 3.7-3.9 overwogene. Partijen zullen met het oog
hierop in de gelegenheid moeten worden gesteld hun stellingen daaraan
aan te passen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
vernietigt de arresten van het gerechtshof te Arnhem van 27 november
2001 en 28 mei 2002;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Leeuwarden ter verdere
behandeling en beslissing;
veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot
op deze uitspraak aan de zijde van begroot op EUR 388,74 aan
verschotten en EUR 1.590,-- voor salaris;
in het incidentele beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot
op deze uitspraak aan de zijde van begroot op EUR 68,07 aan
verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman
en A.M.J. van Buchem-Spapens, en in het openbaar uitgesproken door de
raadsheer A. Hammerstein op 23 april 2004.
*** Conclusie ***
C02/267HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 12 december 2003
Conclusie inzake:
tegen
gemeente Losser
In dit geding gaat het om de vraag of een gedeelte van een weg
openbaar is in de zin van de Wegenwet.
1. Inleidende opmerkingen
1.1. Het geschil laat zich niet goed uiteenzetten zonder eerst iets te
zeggen over de systematiek van de Wegenwet(1) die in de
cassatiemiddelen centraal staat.
1.2. Hoofdstuk II van de Wegenwet regelt de openbaarheid van wegen.
Een weg is openbaar indien hij (ná het tijdstip van 30 jaar vóór de
inwerkingtreding van de Wegenwet(2)) gedurende dertig(3)
achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest (art. 4
lid 1, onder I en II)(4), of wanneer de rechthebbende daaraan de
bestemming van openbare weg heeft gegeven (art. 4 lid 1, onder
III)(5). Indien een weg openbaar is, heeft dit gevolgen voor de
rechthebbende: deze zal het verkeer over de weg moeten dulden (art. 14
in hoofdstuk III). Het heeft ook gevolgen voor het onderhoud van de
weg (hoofdstuk IV). Is een weg eenmaal openbaar, dan verliest hij deze
status wanneer hij gedurende dertig achtereenvolgende jaren niet voor
een ieder toegankelijk is geweest dan wel wanneer hij door het bevoegd
gezag aan het openbaar verkeer is onttrokken (art. 7). Wat het bevoegd
gezag is wordt geregeld in art. 8 en 9. Voor zover het niet gaat om
een Rijksweg, provinciale weg of waterschapsweg, kan een
belanghebbende aan de gemeenteraad verzoeken een (openbare) weg aan
het openbaar verkeer te onttrekken (art. 11).
1.3. Hoofdstuk V van de Wegenwet regelt de leggers. Een legger is een
register van openbare wegen in een gemeente, waarin een aantal
standaardgegevens is opgenomen met een bijbehorende overzichtskaart
(art. 30). Reeds vóór de totstandkoming van de Wegenwet bestonden
provinciale leggers, maar deze hadden geen bijzondere bewijskracht.
Blijkens de memorie van toelichting op het wetsvoorstel dat tot de
Wegenwet heeft geleid, was een bezwaar tegen de vroegere regeling dat
de provinciale legger geen einde maakte aan de onzekerheid of een weg
wel of niet openbaar is. Al was de weg ondanks bestrijding tot in
hoogste administratieve aanleg op de legger gebracht als openbare weg,
een hardnekkige grondeigenaar kon bij iedere gelegenheid de status van
de weg opnieuw ter discussie stellen(6). De wetgever heeft daarom een
voorschrift opgenomen over de bewijskracht van de legger. Dit
voorschrift is art. 49 van de Wegenwet:
Een weg, welke op den legger voorkomt, wordt aangemerkt als te zijn
openbaar onder geen andere dan de uit den legger blijkende beperkingen
in het gebruik, tenzij bewezen mocht worden dat na de vaststelling van
den legger of na de wijziging, waarbij de weg op den legger is
gebracht, de weg heeft opgehouden openbaar te zijn.
De Wegenwet regelt de wijze waarop de legger wordt vastgesteld en
gewijzigd. Daaromtrent is het volgende van belang(7).
1.4. Art. 34 bepaalt dat Burgemeester en Wethouders (B en W) het
ontwerp van de legger opmaken(8). Vervolgens stellen Gedeputeerde
Staten van de provincie (G.S.) de legger vast, al dan niet met
afwijking van het door B en W opgemaakte ontwerp (art. 35). De
vaststelling van de legger wordt daarna door B en W bekend gemaakt
(art. 37). Is de legger eenmaal vastgesteld, dan kan zij nadien door
G.S. worden gewijzigd. De Wegenwet maakt onderscheid tussen de
wijzigingen als bedoeld in art. 39 (o.m. wanneer een besluit is
genomen tot onttrekking van de weg aan het openbaar verkeer) en de
wijzigingen als bedoeld in art. 40. Voor het huidige geschil is van
belang een gedeelte van het tweede lid van art. 40: G.S. kunnen een
weg van de legger afvoeren op de grond dat een weg heeft opgehouden
openbaar te zijn krachtens het bepaalde in art. 7 onder I, d.w.z.
wanneer de weg gedurende dertig achtereenvolgende jaren niet voor een
ieder toegankelijk is geweest. De procedure voor het wijzigen van de
legger komt in grote lijnen overeen met die voor het vaststellen van
de legger. B en W maken een ontwerp voor de wijziging op, dat aan G.S.
wordt toegezonden. Ook op initiatief van een belanghebbende kunnen
G.S. overgaan tot wijziging van de legger (zie art. 41 lid 2).
1.5. De Wegenwet biedt een vorm van rechtsbescherming door de
burgerlijke rechter. Art. 43 bepaalt dat wijziging van de legger kan
worden gevorderd, onder meer op grond dat de legger ten onrechte
aangeeft dat de weg of een deel daarvan openbaar is. Een dergelijke
rechtsvordering wordt ingesteld tegen de provincie waarvan G.S. de
wegenlegger hebben vastgesteld. De rechtsvordering tot wijziging van
de legger vervalt indien de vordering niet is ingesteld binnen één
jaar nadat de bepaling in de legger, waartegen zij opkomt, bij
eindbeslissing is vastgesteld of gehandhaafd (art. 47). Dit is anders
wanneer de vordering steunt op feiten die ná de vaststelling van de
betrokken bepalingen van de legger hebben plaatsgevonden: in dat geval
geldt geen vervaltermijn(9).
1.6. Uit het dossier blijkt dat G.S. van Overijssel op 29 november
1994 hun bevoegdheid tot het vaststellen en wijzigen van de
wegenlegger op grond van de artikelen 35, 39, 40 en 41 van de Wegenwet
hebben overgedragen aan de gemeenteraad(10).
2. De feiten en het procesverloop(11)
2.1. Eiser tot cassatie, , is eigenaar van een gedeelte van de
in de gemeente Losser. Op 20 juni 1995 hebben B en W een
ontwerp opgemaakt voor (wat de gemeente noemt:) een nieuwe
vaststelling van de legger(12). Op een dergelijk besluit is de
openbare voorbereidingsprocedure van afd. 3.4 Awb van toepassing,
hetgeen inhoudt dat het ontwerp ter inzage wordt gelegd en dat de
belanghebbenden hun zienswijze naar voren kunnen brengen(13).
heeft als zijn zienswijze naar voren gebracht dat het litigieuze
gedeelte van de in het ontwerp ten onrechte is opgenomen
als een openbare weg. De gemeente heeft dit standpunt verworpen,
stellende dat de vermelding als een openbare weg in het ontwerp is
overgenomen uit de bestaande legger.
2.2. Op 7 november 1996 heeft de gemeenteraad (krachtens delegatie
door G.S.: zie alinea 1.6 hiervoor) de wegenlegger vastgesteld(14). De
raad heeft de zienswijze van niet gevolgd. Wel toonde de
gemeente zich bereid de door naar voren gebrachte zienswijze
te beschouwen als een tot de gemeenteraad gericht verzoek om dit
gedeelte van de aan het openbaar verkeer te onttrekken
(art. 11)(15). De gemeenteraad heeft het aldus opgevatte verzoek om
onttrekking aan het openbaar verkeer afgewezen bij besluit van 13
maart 1997. Tegen die beslissing heeft bezwaar gemaakt bij
G.S., die dit bezwaar op 18 september 1997 ongegrond hebben
verklaard(16).
2.3. Op 7 november 1997 heeft de gemeente gedagvaard voor de
rechtbank te Almelo. Hij heeft op de voet van art. 43 Wegenwet
gevorderd dat de wegenlegger zal worden gewijzigd, voor wat betreft
het betrokken gedeelte van de , in die zin dat het op de
legger als openbare weg vermelde gedeelte vanaf perceel (bij het
bordje "eigen weg") tot ca. 120 meter daarna, althans tot de
noordelijke oosthoek van perceel nr. (oud)/ (nieuw) niet
openbaar is en dit weggedeelte van de legger zal worden afgevoerd.
Subsidiair heeft hij deze wijziging verzocht ten aanzien van het
gedeelte van de vanaf het witte hek tot ca. 41 meter
daarna. Aan zijn vordering heeft ten grondslag gelegd dat dit
weggedeelte gedurende een onafgebroken periode van tenminste dertig
jaren niet voor een ieder toegankelijk is geweest (art. 7), althans
het gedeelte van de weg vanaf het witte hek dat daar tenminste sedert
1961 staat.
2.4. De gemeente heeft verscheidene ontvankelijkheidsverweren gevoerd
die thans niet meer van belang zijn. Inhoudelijk heeft de gemeente
betwist dat het litigieuze gedeelte van de de status van
openbare weg heeft verloren: het bewuste gedeelte stond op de vorige
legger reeds als openbare weg vermeld. Voorts betwistte de gemeente
dat de weg gedurende een onafgebroken periode van 30 jaar voor een
ieder niet toegankelijk is geweest. Een bordje "eigen weg" kan daaraan
niet afdoen. De weg (in feite een verhard pad) is steeds gebruikt door
fietsers en voetgangers en ook wel door buren met hun auto.
2.5. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 28 juli 1999 enkele
formele verweren van de gemeente verworpen. Voor wat betreft de
inhoudelijke geschilpunten, heeft de rechtbank aan de gemeente de
vraag voorgelegd of de gemeenteraad op 7 november 1995 heeft besloten
tot een nieuwe vaststelling dan wel heeft besloten tot een wijziging
van de legger. Met betrekking tot het feitelijk gebruik van de weg
heeft de rechtbank een comparitie gelast voor het verkrijgen van
inlichtingen.
2.6. Bij de daarop volgende akte ter rolle is namens de gemeente
gesteld dat de raad op 7 november 1996 de wegenlegger overeenkomstig
het ontwerp van B en W met bijbehorende wijzigingen heeft vastgesteld
(zij noemde art. 35 lid 1 Wegenwet).
2.7. Bij tussenvonnis van 19 januari 2000 is de rechtbank ervan
uitgegaan dat een vaststelling van de legger door de raad heeft
plaatsgevonden op 7 november 1996. Zij heeft vervolgens aan te
bewijzen opgedragen dat het litigieuze weggedeelte gedurende dertig
achtereenvolgende jaren niet voor een ieder toegankelijk is geweest.
2.8. Na de getuigenverhoren heeft de rechtbank bij eindvonnis van 30
augustus 2000 het bewijs niet geleverd geacht en de vordering
afgewezen.
2.9. heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te
Arnhem. Bij tussenarrest van 27 november 2001 heeft het hof
uiteengezet dat van belang is of het litigieuze weggedeelte als
openbare weg was opgenomen in de vóór 7 november 1996 geldende
wegenlegger. Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen voor het
verschaffen van inlichtingen. Bij eindarrest van 28 mei 2002 heeft het
hof vastgesteld dat het litigieuze weggedeelte inderdaad als openbare
weg was opgenomen in de wegenlegger die op 15 september 1987 door G.S.
van Overijssel is vastgesteld en dat sedertdien nog geen periode van
30 jaren is verstreken. Het hof heeft op die grond het vonnis van de
rechtbank bekrachtigd.
2.10. heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De gemeente heeft
geconcludeerd tot verwerping hiervan en heeft voorwaardelijk
incidenteel cassatieberoep ingesteld. heeft geconcludeerd tot
verwerping daarvan. Vervolgens hebben partijen hun standpunten
schriftelijk laten toelichten, met re- en dupliek.
3. Bespreking van het principaal cassatiemiddel
3.1. Het middel klaagt dat het hof miskent dat in de systematiek van
de Wegenwet de vaststelling van de wegenlegger slechts éénmaal plaats
heeft, namelijk wanneer de legger voor het eerst door G.S. wordt
vastgesteld. Nadien kan slechts sprake zijn van een wijziging van de
legger, ook al noemt de gemeente het een (nieuwe) vaststelling van de
legger. Dit heeft volgens het middel tot gevolg dat de in art. 7 van
de Wegenwet bedoelde termijn van 30 jaar niet mag worden gerekend
vanaf 15 september 1987 (datum voorlaatste wijziging van de legger),
zoals het hof meent, maar een aanvang kan nemen op ieder willekeurig
tijdstip nadat de weg, c.q. het litigieuze weggedeelte, voor het eerst
als openbare weg is opgenomen in de legger. Afgaande op de informatie
van de zijde van de gemeente, moet het litigieuze weggedeelte voor het
eerst als openbare weg op de legger zijn geplaatst toen in 1934 de
legger werd vastgesteld, althans in 1957.(17)
3.2. Klaarblijkelijk wordt in de praktijk, in elk geval in de
provincie Overijssel, niet volstaan met het aantekenen van wijzigingen
op de bestaande legger. G.S. (krachtens delegatie ditmaal: de
gemeenteraad) stellen telkens een geïntegreerde tekst van de legger en
een overzichtskaart vast waarin zowel de ongewijzigde gegevens uit de
bestaande legger als de aangebrachte wijzigingen zijn verwerkt. Deze
werkwijze is juristen niet vreemd: in wetgevingsedities plegen
uitgevers niet te volstaan met de oorspronkelijke wettekst en de tekst
van de wijzigingen daarvan, maar voor het gemak van de lezer een
geïntegreerde tekst aan te bieden.
3.3. In de systematiek van de Wegenwet wordt uitgegaan van een
eenmalige vaststelling van de legger op de voet van art. 34 en 35,
gevolgd door wijzigingen van de legger op de voet van art. 39 of art.
40. Tot zover heeft gelijk. M.i. verzet noch de tekst noch de
strekking van de Wegenwet zich ertegen, dat de legger geheel opnieuw
wordt vastgesteld(18). Hiertoe kan aanleiding bestaan wanneer de
gemeente wordt samengevoegd met een andere gemeente, indien de
gemeentegrenzen worden gewijzigd of om reden van efficiency. De vraag
in cassatie is nu wat een nieuwe vaststelling van de legger betekent
voor de toepassing van art. 49, waar dit artikel bepaalt: "na de
vaststelling van den legger of na de wijziging, waarbij de weg op den
legger is gebracht". De parlementaire geschiedenis van de Wegenwet
biedt geen antwoord op deze vraag.
3.4. Wanneer art. 49 wordt gelezen in die zin dat de in art. 7 onder I
bedoelde periode van dertig jaren moet vallen ná de laatste
vaststelling van de legger, is de vordering kansloos. De legger is
laatstelijk vastgesteld op 21 november 1996, vóórdat de onderhavige
vordering werd ingesteld. Nadien is nog geen periode van dertig jaren
verstreken, zodat het in art. 49 bedoelde tegenbewijs niet kan
leveren. Hetzelfde geldt indien men - met het hof - niet de laatste
maar de voorlaatste vaststelling van de legger tot uitgangspunt neemt.
3.5. Wanneer art. 49 daarentegen wordt gelezen in die zin dat de in
art. 7 onder I bedoelde periode van dertig jaren moet vallen na de
datum waarop de weg voor het eerst (na inwerkingtreding van de
Wegenwet) in de legger van de gemeente is opgenomen als openbare weg,
moet de beslissing anders uitvallen. De gemeente heeft in feitelijke
instanties gesteld dat het litigieuze weggedeelte vanaf 1934 in de
wegenlegger van de gemeente is opgenomen als openbare weg. Bij deze
lezing van art. 49 zou dit meebrengen dat in staat gesteld
moet worden te bewijzen dat de weg nadien heeft opgehouden openbaar te
zijn, doordat het litigieuze weggedeelte gedurende tenminste dertig
achtereenvolgende jaren vanaf 1934 niet voor een ieder toegankelijk is
geweest.
3.6. Het woord "geweest" in art. 7 roept overigens weer een nieuwe
vraag op. Is, om een geslaagd beroep te kunnen doen op art. 7 onder I,
voldoende dat, na de eerste plaatsing van de weg op de legger, de
litigieuze weg in enige onafgebroken periode van 30 jaar niet voor een
ieder toegankelijk is geweest? Of moet de toestand van feitelijke
ontoegankelijkheid voortduren? Het belang van deze vraag is het
volgende. Stel, bijvoorbeeld, dat een landweg vanaf 1934 als openbare
weg is opgenomen in de legger, van 1940 tot en met 1970 onafgebroken
niet voor een ieder toegankelijk is geweest, na 1970 door het
opkomende fietstoerisme is "herontdekt" en tussen 1970 en 1977 weer
onbelemmerd door het verkeer is gebruikt: zou deze weg dan tóch zijn
openbare karakter hebben verloren en anno 1977 (op een
wijzigingsverzoek als bedoeld in art. 41 lid 2 of op een vordering als
bedoeld in art. 43) van de legger moeten worden afgevoerd omdat aan de
letter van art. 7 onder I is voldaan? Naar mijn mening kan dat niet de
bedoeling van art. 7 onder I zijn en mag de rechter in dit voorbeeld
de vordering tot het afvoeren van de weg van de legger afwijzen. Het
gedogen van het verkeer na 1970 zou zelfs kunnen worden geduid als:
het bestemmen van de weg door de eigenaar tot openbare weg.
3.7. Ik keer weer terug naar de vraag wat een nieuwe vaststelling van
de legger betekent voor de toepassing van art. 49. Indien de
vaststelling van de legger een constitutief karakter zou hebben, zou
de opvatting van de gemeente juist zijn. Het vaststellen of wijzigen
van de legger strekt echter niet tot het wijzigen van een
rechtsbetrekking noch het scheppen van een nieuwe rechtsbetrekking.
Het vaststellen of wijzigen van de legger strekt tot het optekenen van
bestaande rechtsbetrekkingen(19). De legger heeft een belangrijke
bewijsfunctie. Dat volgt uit art. 49 en de parlementaire geschiedenis.
De bewijsfunctie brengt evenwel niet mee dat een nieuwe vaststelling
van de legger de status van de weg verandert(20). Om deze reden meen
ik dat een nieuwe vaststelling van de legger de termijn als bedoeld in
art. 7 lid I Wegenwet niet opnieuw doet aanvangen en dat de klacht van
het principaal middel dus gegrond is.
3.8. Overigens zal dit alles niet baten, voor zover hij van
mening is dat een bordje "eigen weg" reeds voldoende is om te kunnen
spreken van "niet voor een ieder toegankelijk" in de zin van art. 7
onder I. Een dergelijk bordje is geschikt om te voorkómen dat een weg
door tijdsverloop een openbare weg wordt (zie art. 4, leden 2 en 3),
maar kan niet bewerkstelligen dat een weg die eenmaal als openbare weg
in de legger is opgenomen zijn openbare karakter verliest(21). Voor de
toepassing van art. 7 onder I is beslissend: of de weg voor een ieder
toegankelijk is.
4. Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel
4.1. Nu het principaal middel m.i. slaagt, komt het incidenteel middel
aan de orde. Onderdeel 1 klaagt over rov. 5.5 van het tussenarrest. De
aangevallen overweging gaat uit van twee verschillende mogelijkheden.
Indien het betrokken weggedeelte reeds vóór het raadsbesluit van 7
november 1996 op de wegenlegger was aangemerkt als openbare weg, zoals
de gemeente in hoger beroep had gesteld, moet volgens het hof worden
onderzocht of de weg overeenkomstig art. 7 zijn openbare karakter
heeft verloren. Tot zover wordt het oordeel in cassatie - terecht -
niet aangevochten. In het veronderstelde geval dat het betrokken
weggedeelte voor het eerst door het raadsbesluit van 7 november 1996
op de wegenlegger is gebracht, is het hof van oordeel dat nergens uit
blijkt dat aan dit weggedeelte de bestemming van openbare weg
heeft willen geven(22). In dat veronderstelde geval zou het litigieuze
weggedeelte in het raadsbesluit van 7 november 1996 ten onrechte op de
legger zijn gebracht. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel in strijd
met het recht is, omdat de materiële (on)juistheid van het
raadsbesluit van 7 november 1996 in dit geding niet ter discussie kan
staan. Volgens het middel had het hof zich behoren beperken tot de
vraag of ná de vaststelling ingevolge het raadsbesluit van 7 november
1996 is gebleken van feiten of omstandigheden die meebrengen dat de
weg ophoudt openbaar te zijn.
4.2. M.i. heeft de gemeente bij deze klacht geen belang. In het
eindarrest heeft het hof immers als zijn oordeel uitgesproken dat het
betrokken weggedeelte niet voor het eerst door het raadsbesluit van 7
november 1996 op de wegenlegger is gebracht. De in het tussenarrest
slechts veronderstellenderwijs aangenomen situatie doet zich dus niet
voor.
4.3. Ten overvloede zij opgemerkt dat de klacht ook om een andere
reden faalt. In de voorstelling van de wetgever anno 1930 wordt bij de
eerste vaststelling van de wegenlegger een inventarisatie gemaakt van
alle wegen buiten de bebouwde kom die geacht moeten worden openbaar te
zijn. Wanneer de eigenaar tegen opname van zijn weg op de legger
bezwaar heeft, kan hij binnen één jaar na de vaststelling een
wijziging van de legger vorderen op de grond dat de legger ten
onrechte aangeeft dat de weg openbaar is (art. 43-47). Nadien behoeven
(naast wegen die op de voet van art. 4, lid 1 onder I en II door
tijdsverloop openbaar worden) aan de legger alleen nog maar wegen te
worden toegevoegd waaraan de rechthebbende op de voet van art. 4, lid
1 onder III en met medewerking van de gemeenteraad (art. 5) de
bestemming van openbare weg heeft gegeven. Hierbij is met name gedacht
aan nieuw aan te leggen wegen. In de fictieve situatie dat het
litigieuze gedeelte ongevraagd - dus anders dan dat hieraan een
bestemming door de rechthebbende op de voet van art. 4, lid 1 onder
III, ten grondslag ligt - voor het eerst op de wegenlegger zou zijn
geplaatst door het raadsbesluit van 7 november 1996, ben ik het eens
met het oordeel van het hof dat een redelijke toepassing van art. 43
meebrengt dat binnen één jaar na de definitieve vaststelling
van de legger een wijziging daarvan kan vorderen; het
bewijsvoorschrift van art. 49 staat daaraan niet in de weg.
4.4. Onderdeel 2 komt neer op de klacht dat het hof ten onrechte,
althans zonder toereikende motivering, voorbij is gegaan aan de
uitspraak van de rechtbank te Zwolle d.d. 13 december 2000(23), waarin
de bestuursrechter zou hebben overwogen:
"Uit de stukken en het verhandelde ter zitting acht de rechtbank
genoegzaam aannemelijk geworden dat het onderwerpelijke weggedeelte
(reeds jaren) in de wegenlegger van de gemeente Losser is opgenomen.
Daarbij is onder IV, beperkingen in het gebruik van de weg als bedoeld
in artikel 6 van de Wegenwet, vermeld: Geen. (...)
Naar als onweersproken moet worden aangenomen maken met name fietsers
en wandelaars (ongestoord) gebruik van het onderwerpelijke
weggedeelte. Daarmede is naar het oordeel van de rechtbank gegeven dat
het weggedeelte een functie vervult voor het (langzame) verkeer en het
algemeen belang is gediend met openbaarheid van het onderwerpelijke
weggedeelte (...)."
4.5. De klacht mist feitelijke grondslag. De beslissing van de
rechtbank d.d. 13 december 2000 had betrekking op de afwijzing (door
G.S.) van het bezwaar dat had gemaakt tegen het besluit van de
gemeenteraad, waarbij s verzoek ex artikel 11 om de weg aan het
openbaar verkeer te onttrekken werd afgewezen. De vraag of een besluit
over de onttrekking van een weg aan het openbaar rechtens juist is,
behoort inderdaad tot de vragen tot het beantwoorden waarvan de
bestuursrechter is geroepen. Anders dan het onderdeel veronderstelt,
heeft het hof geen oordeel gegeven over de vraag of de gemeenteraad
terecht of ten onrechte heeft geweigerd het verzoek van tot
onttrekking van de weg aan het openbaar verkeer in te willigen.
4.6. Voor zover met deze klacht is bedoeld dat het hof gebonden is aan
(althans uitdrukkelijk aandacht had behoren te besteden aan) de
vaststelling van de bestuursrechter dat in de bestuursrechtelijke
procedure niet weersproken is dat het langzaam verkeer feitelijk
onbelemmerd gebruik maakt van dit weggedeelte(24), miskent de gemeente
dat het vrij staat in deze civiele procedure (tegen een andere
partij: de gemeente) te stellen dat het desbetreffende weggedeelte
gedurende tenminste 30 achtereenvolgende jaren niet voor een ieder
toegankelijk is geweest. Het middelonderdeel leidt daarom niet tot
cassatie. Overigens brengt de gegrondbevinding van het principaal
cassatieberoep mee dat de juistheid van deze stelling alsnog worden
onderzocht.
5. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep
en,
op het principaal cassatieberoep, tot vernietiging van de bestreden
arresten en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Wet van 31 juli 1930, Stb. 342 (groene Kluwer-editie X.10; S & J
105).
2 De Wegenwet is in werking getreden op 1 oktober 1932.
3 Respectievelijk: tien jaren, indien de weg tevens gedurende die tijd
is onderhouden door het Rijk, een provincie, een gemeente of een
waterschap.
4 Dit lijdt uitzondering wanneer, tijdens die termijn, gedurende een
tijdvak van tenminste een jaar duidelijk ter plaatse kenbaar is
gemaakt dat de weg slechts ter bede voor een ieder toegankelijk is
(een bordje "eigen weg" o.i.d., zie art. 4 lid 2 en 3).
5 Een particuliere rechthebbende heeft hiervoor de medewerking van de
gemeenteraad nodig: zie art. 5.
6 Kamerstukken II 1927/28, 362, nr. 3, i.h.b. blz. 16.
7 De legger omvat in beginsel alleen de wegen buiten de bebouwde kom
(zie art. 27). Hoewel het hof dit niet met zoveel woorden heeft
vastgesteld, mag in deze zaak ervan worden uitgegaan dat de litigieuze
weg gelegen is buiten de bebouwde kom.
8 Krachtens art. 55 hadden de gemeentebesturen en colleges van G.S.
daarvoor 25 jaren en 3 maanden de tijd, te rekenen vanaf 1 oktober
1932, d.w.z. tot 1 januari 1958.
9 MvA, Kamerstukken II 1928/29, 75, nr. 2 blz. 10.
10 Het delegatiebesluit is overgelegd als prod. 1 bij CvR. Hoewel art.
46 Wegenwet nog steeds bepaalt dat de vordering tot wijziging moet
worden ingesteld tegen de provincie, heeft de rechtbank geoordeeld dat
een redelijke wetstoepassing in dit geval meebrengt dat de vordering
rechtstreeks tegen de gemeente wordt ingesteld. In het stadium van
cassatie is dit niet langer een punt van discussie.
11 Zie de feitenvaststelling in rov. 4 en 5.1 van het bestreden
tussenarrest, in samenhang met het tussenvonnis van de rechtbank d.d.
28 juli 1999 onder 1. Ik heb enkele feiten toegevoegd, met name over
het verloop van de bestuursrechtelijke procedures.
12 Of dit moet worden aangemerkt als een vaststelling van een nieuwe
legger dan wel een wijziging van de bestaande legger, staat in het
principaal cassatiemiddel ter discussie.
13 Zie art. 34 lid 2 jo. 41 lid 2 Wegenwet, in verbinding met art.
3:13 Awb en het Wegenleggerbesluit (KB van 5 april 1932, Stb. 138,
nadien gewijzigd; S & J 105).
14 Zie prod. 6 bij CvA. Daaraan vooraf ging een raadsbesluit d.d. 21
december 1995 (prod. 3 bij CvA) met wijzigingen, waarna het gewijzigde
ontwerp opnieuw ter inzage is gelegd en zijn zienswijze heeft
herhaald.
15 In de s.t. zijdens wordt erop gewezen dat de raad dit ook,
en wellicht beter, had kunnen kwalificeren als een verzoek ex art. 41
lid 2 Wegenwet tot wijziging van de bestaande wegenlegger. In cassatie
doet dit er niet toe, omdat een verzoek ex art. 41 lid 2 geen vereiste
is om een vordering als bedoeld in art. 43 te kunnen instellen.
16 Tegen de beslissing van G.S. heeft beroep ingesteld, welk
beroep op 13 december 2000 door de rechtbank te Zwolle (sector
bestuursrecht) is verworpen. Dit is van belang voor onderdeel 2 van
het incidenteel cassatiemiddel.
17 Een uittreksel uit de in 1934 vastgestelde legger is door de
gemeente overgelegd als productie bij conclusie na enquete. In 1957 is
volgens de gemeente een ander gedeelte van de (gelegen
parallel aan de spoorbaan) onttrokken aan het openbaar verkeer. In elk
geval is bij besluit van G.S. d.d. 24 december 1957 de legger ten
aanzien van de gewijzigd: zie prod. 1 bij akte ter rolle in
appel d.d. 15 januari 2002. Nadien is de legger nog gewijzigd (of:
opnieuw vastgesteld) bij besluiten van G.S. van 15 maart 1977 (prod. 2
bij die akte) en 15 september 1987 (prod. 3 bij die akte).
18 In de s.t. beroept zich op L.H.M. Damen, Een kritische
beschouwing van de Wegenwet, diss. 1959, blz. 110. Deze auteur gaat
inderdaad uit van een eenmalige vaststelling, gevolgd door evt.
wijzigingen. Tegelijk is deze auteur van mening dat de Wegenwet zich
niet verzet tegen het tot stand brengen van een nieuwe, geheel
herziene legger, wanneer het aantal wijzigingen zo groot is dat dit om
praktische redenen aantrekkelijker is (blz. 111).
19 KB 13 mei 1981, AB 1981, 547.
20 In reactie op par. 2.4 van de s.t. van de gemeente voeg ik toe dat
de vaststelling hoogstens quasi-constitutief is: wanneer een weg
eenmaal als openbare weg op de legger is geplaatst (en evt. de binnen
één jaar daartegen ingestelde vordering tot wijziging is verworpen),
is de legger ten opzichte van de eigenaar bindend in die zin, dat de
eigenaar niet meer met vrucht kan beweren dat de legger onjuist is
vastgesteld: zie art. 47. Art. 47 brengt mee dat de eigenaar wel een
beroep kan doen op feiten die ná de vaststelling van de legger hebben
plaatsgevonden. Voor zover de gemeente mocht bedoelen dat dit beroep
uitsluitend kan worden gedaan in een bestuursrechtelijke procedure,
wordt miskend dat de wetgever bij invoering van de Awb de rechtsgang
bij de burgerlijke rechter in art. 43 e.v. heeft gehandhaafd.
21 H.Ph.J.A.M. Hennekens, Openbare zaken naar publiek- en privaatrecht
(2001), blz. 39-40.
22 Het hof doelt kennelijk op art. 4 lid 1 onder III.
23 Beter gezegd: aan het beroep van de gemeente op een citaat uit die
uitspraak, opgenomen in MvA alinea 16. De uitspraak zelf is niet
overgelegd.
24 De vaststelling kan bezwaarlijk los worden gezien van het
procedurele kader waarin zij plaatsvond: voor een verzoek ex art. 11
tot onttrekking van een weg aan het openbaar verkeer is alleen plaats
wanneer de weg openbaar is.