Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO2780 Zaaknr: C02/328HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 23-04-2004
Datum publicatie: 23-04-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
23 april 2004
Eerste Kamer
Nr. C02/328HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
,
wonende te ,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. K. Aantjes,
t e g e n
VERENIGING VOOR PROTESTANTS CHRISTELIJK VOORTGEZET ONDERWIJS IN
APELDOORN EN OMGEVING,
gevestigd te Apeldoorn,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. A.G. Castermans,
thans mr. M.J.C. Jehee.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: de lerares - heeft bij
exploot van 29 april 1999 verweerster in cassatie - verder te noemen:
de vereniging - op verkorte termijn gedagvaard voor de kantonrechter
te Apeldoorn en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar
bij voorraad:
I. te verklaren voor recht dat de vastgestelde vakantiedagen die
samenvallen met het zwangerschaps- en bevallingsverlof van
(in totaal acht weken) niet worden aangemerkt als vakantiedagen;
II. te verklaren voor recht dat het recht heeft de onder sub
I bedoelde vakantiedagen buiten de periode van haar zwangerschaps- en
bevallingsverlof en buiten de vastgestelde schoolvakanties op te
nemen;
III. de Vereniging te veroordelen te gehengen en gedogen dat
de wegens haar zwangerschaps- en bevallingsverlof niet genoten
vakantiedagen (met behoud van salaris) aansluitend aan haar
bevallingsverlof, althans op een ander in nader overleg te bepalen
tijdstip gelegen buiten de vastgestelde schoolvakanties, op kan nemen
en de Vereniging zulks binnen veertien dagen na het te dezen te wijzen
vonnis schriftelijk te bevestigen, op straffe van verbeurte van een
dwangsom van f 250,-- per dag dat de Vereniging in gebreke blijft aan
het te dezen te wijzen vonnis te voldoen;
IV. de Vereniging te veroordelen in de kosten van dit geding,
daaronder begrepen het salaris van de gemachtigde van .
De Vereniging heeft de vorderingen bestreden.
De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 9 juni 1999 een comparitie
van partijen gelast en bij eindvonnis van 7 juni 2000 de vorderingen
van de lerares toegewezen.
Tegen het vonnis van 7 juni 2000 heeft de Vereniging hoger beroep
ingesteld bij de rechtbank te Zutphen.
Bij vonnis van 1 november 2001 heeft de rechtbank het vonnis van de
kantonrechter van 7 juni 2000 vernietigd en in zoverre opnieuw
rechtdoende de vordering van de lerares alsnog afgewezen.
Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het vonnis van de rechtbank heeft de lerares beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
De Vereniging heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot
vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak
naar het hof van het ressort.
De advocaat van de vereniging heeft bij brief van 12 februari 2004 op
die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.
(i) De lerares is met ingang van 1 augustus 1998 voor onbepaalde tijd
benoemd aan de Christelijke Scholengemeenschap voor Voortgezet
Onderwijs te Apeldoorn, Sprengeloo.
(ii) Tussen partijen is sprake van een arbeidsovereenkomst naar
burgerlijk recht waarop de bepalingen van titel 10 van boek 7 van het
Burgerlijk Wetboek alsmede de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het
Voortgezet Onderwijs 1998/1999 (hierna: de CAO-VO), inclusief de
aanvullingen en wijzigingen daarop, van toepassing zijn.
(iii) In de periode van 17 april 1999 tot en met 7 augustus 1999 is de
lerares met zwangerschaps-, respectievelijk bevallingsverlof geweest.
(iv) De lerares heeft niet ingestemd - in de zin van art. 7:636 BW -
met het (deels) aanmerken van bovengenoemde periode als
vakantieverlof.
3.2 In dit geding heeft de lerares aan haar hiervoor in 1 weergegeven
vorderingen primair ten grondslag gelegd dat, wanneer het
zwangerschaps- of bevallingsverlof samenvalt met een schoolvakantie,
de desbetreffende dagen ingevolge art. 7:636 (oud) BW slechts met haar
instemming mogen worden aangemerkt als opgenomen vakantieverlofdagen;
zij heeft daarmee evenwel niet ingestemd. Subsidiair voerde zij aan
dat de Vereniging een verboden onderscheid maakt op grond van geslacht
en dus onrechtmatig jegens haar handelt door niet toe te staan dat zij
de niet-genoten vakantieverlofdagen opneemt buiten de vastgestelde
schoolvakanties, terwijl een regeling ter compensatie van niet-genoten
vakantieverlofdagen ontbreekt.
De Vereniging heeft de vorderingen gemotiveerd bestreden.
3.3 Nadat de kantonrechter de vorderingen had toegewezen, heeft de
rechtbank dit vonnis vernietigd en de vorderingen van de lerares
alsnog afgewezen. Samengevat weergegeven overwoog de rechtbank daartoe
als volgt.
Partijen bij de CAO-VO hebben de bedoeling gehad de vakantieregeling
van het Rechtspositiebesluit bijzonder onderwijs (hierna: RpbO) na 1
augustus 1996 te continueren (rov. 6.3). De vakantieregeling van het
RpbO moet zo worden uitgelegd dat de vakantierechten waarop
onderwijsgevend personeel aanspraak kan maken niet bestaan in een
bepaald aantal vakantieverlofdagen, maar in het genieten van verlof
gedurende de vastgestelde schoolvakanties (rov. 6.4). De in de CAO-VO
opgenomen vakantieregeling wijkt daarmee af van de
vakantieverlofbepalingen in het BW, met dien verstande dat het in art.
7:634 BW gegarandeerde minimumaantal vakantieverlofdagen ruimschoots
wordt overschreden, omdat de schoolvakanties langer zijn. Voor zover
de lerares zich erop heeft beroepen dat het hier gaat om
dwingendrechtelijke bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek waarvan - op
grond van art. 7:645 BW - niet ten nadele van de werknemer mag worden
afgeweken, mist dit beroep doel nu de Vereniging zich op de
CAO-bepalingen mag beroepen zolang deze niet zijn vernietigd. Dit
laatste is noch buiten rechte, noch in rechte geschied. Gezien de
eigen aard van de vakantieregeling in het onderwijs, heeft de
Vereniging de dagen in de schoolvakantie waarop de lerares de
overeengekomen arbeid niet heeft verricht wegens zwangerschap of
bevalling aangemerkt als vakantie (rov. 6.5). Het ontbreken van een
compensatieregeling voor samenloop van de schoolvakanties met een
zwangerschaps- en bevallingsverlof is niet in strijd met het EG-recht
of met de Wet Gelijke Behandeling (WGB), aldus nog steeds de rechtbank
(rov. 6.6-6.12).
3.4 In cassatie komt de lerares tegen dit oordeel op met een middel
dat uit vier onderdelen bestaat. Onderdeel I stelt, kort weergegeven,
dat artikel I-C2 lid 1 RpbO wel degelijk voorziet in toekenning van
een bepaald aantal vakantiedagen en in de mogelijkheid van opbouw van
vakantiedagen. De rechtbank heeft deze bepaling volgens het onderdeel
dus verkeerd uitgelegd.
3.5 Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arresten van 9 augustus
2002, nrs. C01/244 en C01/247, RvdW 2002, 134 en 133, moet in
navolging van de Centrale Raad van Beroep als hoogste bestuursrechter,
worden aangenomen dat art. I-C2 lid 1 RpbO niet voorziet in de
toekenning van een bepaald aantal vakantiedagen of in de mogelijkheid
van opbouw van vakantiedagen (CRvB 17 mei 2001, JB 2001, 217). Deze
bepaling voorziet slechts in een specifieke, los van de duur van de
betrekking staande, regeling dat in bepaalde, nader omschreven,
periodes waarin geen onderwijs wordt gegeven - te weten: gedurende de
schoolvakanties - vakantieverlof wordt genoten. De onderhavige klacht
kan dus geen doel treffen.
Voor zover het onderdeel mede erover klaagt dat de beslissing van de
rechtbank erop neerkomt dat een lerares helemaal geen recht zou hebben
op verlofdagen, stuit het erop af dat de Hoge Raad in zijn zojuist
aangehaalde arresten mede heeft overwogen dat, hoewel art. I-C2 RpbO
niet de omvang van de vakantieaanspraak bepaalt, dit niet tot gevolg
heeft dat een lerares geen recht heeft op een bepaald aantal
vakantiedagen per jaar. Art. 7:634 BW houdt immers in dat de werknemer
recht heeft op een minimum aantal vakantiedagen. Van dat recht kan
niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken.
3.6 Onderdeel II keert zich met een rechts- en een motiveringsklacht
tegen rov. 6.5 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank heeft
overwogen dat de lerares in beginsel geen beroep kan doen op de
bepalingen van afdeling 3, titel 10 van boek 7 BW omdat de in de
CAO-VO opgenomen en aan het RpbO ontleende vakantieregeling
principieel afwijkt van de vakantiebepalingen in het Burgerlijk
Wetboek en de lerares heeft nagelaten zich in of buiten rechte te
beroepen op de nietigheid van de arbeidsovereenkomst wegens strijd met
de wet.
3.7 De rechtsklacht, die strekt ten betoge dat de dwingendrechtelijke
regels van titel 7.10 BW, waaronder art. 7:636 BW, niet kunnen worden
opzijgezet door de vakantieregeling van het RpbO, noch door een CAO
die de vakantieregeling van het RpbO "naadloos" overneemt, mist
feitelijke grondslag. De rechtbank heeft dit uitgangspunt immers niet
miskend, maar heeft overwogen dat de lerares noch in rechte, noch
buiten rechte een beroep heeft gedaan op nietigheid van de
vakantieregeling in de CAO-VO wegens strijd met de dwingendrechtelijke
regel van art. 7:636 BW.
3.8 De door het onderdeel mede naar voren gebrachte motiveringsklacht
daarentegen, inhoudende dat onbegrijpelijk is dat de rechtbank in de
processuele stellingen van de lerares niet mede een beroep heeft
gelezen op de vernietigbaarheid van de onderhavige vakantieregeling,
treft doel. De lerares heeft zich ter toelichting van haar in appel
ingenomen standpunt dat de dagen gedurende welke zij zwangerschaps- en
bevallingsverlof heeft genoten, slechts kunnen worden aangemerkt als
vakantiedagen indien zij daarmee zou hebben ingestemd, uitdrukkelijk
beroepen op art. 7:636 in verbinding met 7:645 BW. Deze processuele
opstelling van de lerares laat geen andere uitleg toe dan dat zij
daarmee een voldoende kenbaar beroep heeft gedaan op de onderhavige
vernietigingsgrond. Het andersluidende oordeel van de rechtbank is
mitsdien onbegrijpelijk.
De lerares heeft bij deze klacht echter geen belang. Ingevolge art.
7:634 BW bedraagt de minimum-vakantietijd bij een voltijdsbetrekking
twintig werkdagen per jaar. In het onderhavige geval is niet gesteld
dat een groter aantal vakantiedagen per jaar is overeengekomen dan het
wettelijk minimum. Gelet op de spreiding en duur van de
schoolvakanties is aannemelijk dat de lerares, ook indien rekening
wordt gehouden met haar recht op zwangerschaps- en bevallingsverlof,
deze twintig dagen vakantie heeft kunnen opnemen gedurende de
(resterende) schoolvakanties (vgl. de hiervoor in 3.5 aangehaalde
arresten van de Hoge Raad). De onderhavige motiveringsklacht kan
daarom, hoewel op zichzelf gegrond, niet tot cassatie leiden.
3.9 Onderdeel III klaagt, kort gezegd, dat het ontbreken van
compensatie voor dagen waarop het zwangerschaps- en bevallingsverlof
samenvalt met vakantieverlof, strijdig is met Richtlijn 92/85/EEG (de
Zwangerschapsrichtlijn) inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen
ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid
op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling
en tijdens de lactatie.
3.10 Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Tegen de achtergrond van
hetgeen de rechtbank in de slotzin van rov. 6.5 - in cassatie
onbestreden - heeft overwogen, te weten dat de vereniging de dagen
waarop de lerares de overeengekomen arbeid niet heeft verricht wegens
zwangerschap en bevalling niet als vakantieverlof heeft aangemerkt,
volgt uit hetgeen hiervoor in 3.1 onder (iii) is overwogen, dat de
lerares het zwangerschaps- en bevallingsverlof waarop zij ingevolge de
zojuist bedoelde Richtlijn aanspraak mag maken (ten minste veertien
aaneengesloten weken), feitelijk heeft genoten.
3.11 Onderdeel IV ten slotte betoogt, met een beroep op Richtlijn
76/207/EEG (de Richtlijn gelijke behandeling m/v) en de Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen, dat het ontbreken van een
compensatieregeling voor vakantieverlof tijdens zwangerschaps- of
bevallingsverlof meebrengt dat vrouwelijke leraren die laatstbedoeld
verlof genieten, daardoor minder aanspraak hebben op vakantieverlof
dan hun mannelijke collega's.
3.12 De Hoge Raad stelt voorop dat art. I-C2 lid 1 RpbO sekseneutraal
is: mannelijke en vrouwelijke leerkrachten hebben gelijkelijk recht op
vakantieverlof gedurende de schoolvakanties. In dit licht faalt het
onderdeel op de hiervoor in 3.5 bij de bespreking van onderdeel I
genoemde gronden, in samenhang met het hiervoor in 3.8 bij de
bespreking van onderdeel II genoemde feit dat de minimumvakantietijd
bij een voltijdsbetrekking ingevolge art. 7:634 BW twintig werkdagen
per jaar bedraagt en dat in het onderhavige geval niet is gesteld dat
een groter aantal vakantiedagen per jaar is overeengekomen dan het
wettelijk minimum.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de lerares in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van de Vereniging begroot op EUR 301,34
aan verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de raadsheren J.B. Fleers, als voorzitter,
O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het
openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 23 april
2004.
*** Conclusie ***
C02/328HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 30 januari 2004
Conclusie inzake:
tegen
de Vereniging voor Protestants-Christelijk Voortgezet Onderwijs in
Apeldoorn e.o.
Deze zaak betreft de samenloop van het zwangerschaps- en
bevallingsverlof en de vakantie in de zin van art. I-C2 lid 1 RpbO,
een vraagstuk waarover de Hoge Raad zich reeds eerder heeft
uitgesproken.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1):
1.1.1. Eiseres tot cassatie, (hierna: de lerares), is met
ingang van 1 augustus 1998 voor onbepaalde tijd benoemd tot lerares
aan Sprengeloo, Christelijke Scholengemeenschap voor Voortgezet
Onderwijs te Apeldoorn.
1.1.2. Tussen partijen is sprake van een arbeidsovereenkomst naar
burgerlijk recht waarop de bepalingen van titel 10 van boek 7 van het
Burgerlijk Wetboek alsmede de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het
Voortgezet Onderwijs 1998/1999 (hierna: de CAO-VO), inclusief de
aanvullingen en wijzigingen daarop, van toepassing zijn.
1.1.3. In de periode van 17 april 1999 tot en met 7 augustus 1999
heeft de lerares zwangerschaps- resp. bevallingsverlof genoten.
1.1.4. De lerares heeft niet ingestemd - in de zin van art. 7:636 BW -
met het (deels) aanmerken van bovengenoemde periode als
vakantieverlof.
1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 29 april 1999 heeft de lerares
gevorderd voor recht te verklaren dat de dagen waarop de
schoolvakanties samenvallen met haar zwangerschaps- en
bevallingsverlof (in totaal 8 weken) niet worden aangemerkt als
vakantie en dat zij gerechtigd is dit aantal dagen alsnog als
vakantieverlof op te nemen buiten de vastgestelde schoolvakanties.
Tevens heeft zij gevorderd dat de Vereniging wordt veroordeeld te
gehengen en te gedogen dat zij de niet genoten vakantieverlofdagen
opneemt aansluitend aan haar bevallingsverlof, althans op een in nader
overleg te bepalen tijdstip gelegen buiten de schoolvakanties.
1.3. De lerares heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat
wanneer het zwangerschaps- of bevallingsverlof samenvalt met een
schoolvakantie, deze dagen ingevolge art. 7:636 (oud) BW slechts met
haar instemming mogen worden aangemerkt als opgenomen
vakantieverlofdagen en dat zij daarmee niet heeft ingestemd.
1.4. Als subsidiaire grondslag heeft zij aangevoerd dat de Vereniging
een verboden onderscheid maakt op grond van geslacht en dus
onrechtmatig jegens haar handelt door niet toe te staan dat zij de
niet genoten vakantieverlofdagen opneemt buiten de vastgestelde
schoolvakanties en ook een regeling ter compensatie van niet genoten
vakantieverlofdagen ontbreekt.
1.5. De kantonrechter te Apeldoorn heeft bij vonnis van 7 juni 2000 de
vordering van de lerares toegewezen. De kantonrechter overwoog dat in
de toepasselijke CAO-VO het regiem van het Rechtspositiebesluit
bijzonder onderwijs (RpbO)(2) "naadloos is overgenomen", zodat de
toetsing in dit geding materieel het RpbO betreft. Vervolgens overwoog
de kantonrechter dat partijen ervan uitgaan dat in de onderwijssector
de regel geldt dat buiten de schoolvakanties geen compensatie
plaatsvindt van verlofaanspraken. Het gevolg hiervan, namelijk dat de
lerares ten gevolge van de samenloop van de schoolvakantie met haar
zwangerschaps- en bevallingsverlof geen volledig vakantieverlof kan
genieten, achtte de kantonrechter in strijd met de Wet gelijke
behandeling zoals deze behoort te worden uitgelegd met inachtneming
van de E.G.-Richtlijn 76/207(3).
1.6. De Vereniging heeft hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te
Zutphen. Bij vonnis van 1 november 2001 heeft de rechtbank het vonnis
van de kantonrechter vernietigd en de vordering van de lerares alsnog
afgewezen. De rechtbank deelde het oordeel van de kantonrechter dat de
partijen bij de CAO-VO de bedoeling hebben gehad de vakantieregeling
van het RpbO ook na 1 augustus 1996 te voort te zetten (rov. 6.3). De
vakantieregeling van het RpbO moet zo worden uitgelegd, dat de
vakantierechten waarop onderwijsgevend personeel aanspraak kan maken
niet bestaan in een bepaald aantal vakantieverlofdagen, maar uit het
genieten van verlof gedurende de vastgestelde schoolvakanties (rov.
6.4)(4). De in de CAO-VO opgenomen vakantieregeling wijkt daarmee af
van de vakantieverlofbepalingen in het BW, met dien verstande dat het
in art. 7:634 BW gegarandeerde minimumaantal vakantieverlofdagen
ruimschoots wordt overschreden, omdat de schoolvakanties langer zijn.
Voor zover de lerares zich erop heeft beroepen dat het hier gaat om
dwingendrechtelijke BW-bepalingen waarvan - op grond van art. 7:645 BW
- niet ten nadele van de werknemer mag worden afgeweken, heeft de
rechtbank overwogen dat de Vereniging zich op de CAO-bepalingen mag
beroepen zolang deze niet zijn vernietigd. Volgens de rechtbank is er
geen sprake van een buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging in
de zin van art. 3:49 - 3:50 BW en heeft de lerares ook ten processe
zich niet op deze vernietigingsgrond beroepen. Gezien de eigen aard
van de vakantieregeling in het onderwijs, heeft de Vereniging de dagen
in de schoolvakantie waarop de lerares de overeengekomen arbeid niet
heeft verricht wegens zwangerschap of bevalling aangemerkt als
"vakantie" (rov. 6.5).
1.7. Aldus resteerde voor de rechtbank de vraag of het ontbreken van
een compensatieregeling voor samenloop van de schoolvakanties met een
zwangerschaps- en bevallingsverlof in strijd is met het EG-recht en
met de Wet gelijke behandeling. Deze vraag is door de rechtbank
ontkennend beantwoord (rov. 6.6 - 6.12).
1.8. De lerares heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De Vereniging
heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen
hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna de
Vereniging nog heeft gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Op 9 augustus 2002 heeft de Hoge Raad vier arresten gewezen
waarin de samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof met de
schoolvakanties aan de orde is gesteld(5). De Hoge Raad overwoog in
navolging van de Centrale Raad van Beroep(6) dat art. I-C2 lid 1 RpbO
aan het onderwijzend personeel niet een bepaald aantal dagen
vakantieverlof toekent en evenmin voorziet in de mogelijkheid van
opbouw van vakantieverlofdagen. Dit heeft niet tot gevolg dat de
leraressen geen recht hebben op een bepaald aantal dagen
vakantieverlof: art. 7:634 BW bepaalt immers dat een werknemer recht
heeft op een minimumaantal dagen vakantieverlof per jaar. Bij een
voltijdsbetrekking gaat het om vier weken oftewel 20 (4 maal 5) dagen
per jaar. Van dit recht kan niet ten nadele van de werknemer worden
afgeweken. In de destijds aan de Hoge Raad voorgelegde zaken was niet
gesteld of gebleken dat een groter aantal vakantiedagen dan het
wettelijk minimum was overeengekomen. Gezien de spreiding en de duur
van de schoolvakanties werd aannemelijk geacht dat de leraressen,
aangenomen dat zij recht hebben op vakantieverlof zonder dat dit
samenvalt met een zwangerschaps- of bevallingsverlof, alle
vakantieverlofdagen die hen wettelijk toekomen kunnen opnemen tijdens
de (overige) schoolvakanties.
2.2. In de zaak C 01/247 is de Hoge Raad tevens ingegaan op de vraag
of het RpbO een (verboden) onderscheid maakt tussen mannen en vrouwen.
Hij oordeelde dat art. I-C2 lid 1 RpbO sekseneutraal is omdat
mannelijke en vrouwelijke leerkrachten gelijkelijk recht hebben op
vakantieverlof gedurende de schoolvakanties. Daar aannemelijk was dat
de betrokken lerares, ervan uitgaande dat zij recht heeft op
zwangerschaps- en bevallingsverlof zonder dat dit samenvalt met een
vakantieverlof, de haar toekomende dagen vakantieverlof heeft kunnen
opnemen gedurende de (resterende) schoolvakanties, was in zoverre geen
sprake van een verboden onderscheid als bedoeld in art. 7:646 BW.
Aansluitend werd overwogen dat leerkrachten in het basisonderwijs bij
een normale fulltime-werkweek (ook) tijdens de schoolvakanties geacht
worden te werken aan niet-lesgebonden taken, met name aan
deskundigheidsbevordering. Daarom werd door de Hoge Raad denkbaar
geacht dat een lerares van wie het zwangerschapsverlof (gedeeltelijk)
samenvalt met een schoolvakantie, tóch een zodanig nadeel ondervindt
dat sprake is van een door art. 7:646 lid 1 in verbinding met lid 5 BW
verboden onderscheid in de arbeidsvoorwaarden. Dit kan zich met name
voordoen wanneer een lerares, in verband met het gedurende een
schoolvakantie genoten zwangerschaps- en bevallingsverlof, in de
resterende schoolvakanties minder tijd ter beschikking heeft dan haar
mannelijke collega's om niet-lesgebonden werkzaamheden te verrichten
en daarnaast haar wettelijk minimumaantal vakantieverlofdagen op te
nemen.
2.3. In de huidige zaak is een andere CAO aan de orde, te weten de
CAO-VO 1998/1999, maar de problematiek is in wezen dezelfde als in de
arresten van 9 augustus 2002. De rechtbank heeft immers vastgesteld
dat de partijen bij de CAO-VO 1998/1999 de vakantieregeling van (art.
I-C2 lid 1 van) het RpbO hebben willen voortzetten en dat deze CAO van
toepassing is op de arbeidsovereenkomst van de lerares.
2.4. Middelonderdeel I richt een rechtsklacht tegen het oordeel (in
rov. 6.4) dat art. I-C2 lid 1 RpbO niet voorziet in toekenning van een
bepaald aantal vakantiedagen noch in de mogelijkheid van opbouw van
vakantiedagen. Volgens het middelonderdeel is dit wel het geval.
2.5. Deze klacht, welke is opgesteld in januari 2002, kan worden
verworpen onder verwijzing naar de arresten van 9 augustus 2002(7). De
"vakantie" in het RpbO is slechts de periode waarin geen les behoeft
te worden gegeven. Dat is niet hetzelfde als de bepaling van het
aantal vakantieverlofdagen waarop een leraar recht heeft. Een leraar
heeft ook niet-lesgebonden taken. Het aantal vakantieverlofdagen van
onderwijzend personeel wordt niet in het RpbO vastgesteld. Om deze
reden faalt de rechtsklacht. De klacht dat de beslissing van de
rechtbank erop neerkomt dat een onderwijsgevende helemaal geen recht
zou hebben op vakantieverlofdagen, hetgeen in strijd zou komen met
art. 7:634 lid 1 BW, gaat niet op omdat de lerares in ieder geval
recht heeft op het wettelijk minimumaantal vakantieverlofdagen. Zij
kan - buiten het tijdvak waarin zij zwangerschaps- en bevallingsverlof
heeft genoten - het haar toekomende wettelijk minimumaantal
vakantieverlofdagen opnemen gedurende de overige schoolvakanties. De
subsidiaire motiveringsklacht faalt reeds omdat een rechtsoordeel niet
met vrucht kan worden bestreden door middel van een motiveringsklacht.
2.6. Middelonderdeel II is gericht tegen de eerste alinea van rov.
6.5, waar de rechtbank overweegt dat de lerares in beginsel geen
beroep kan doen op de bepalingen van afdeling 3, titel 10 van boek 7
BW. De rechtbank motiveert dit oordeel aldus, dat de in de CAO-VO
opgenomen en aan het RpbO ontleende vakantieregeling principieel
afwijkt van de vakantiebepalingen in het Burgerlijk Wetboek en dat de
lerares heeft nagelaten zich in of buiten rechte te beroepen op de
nietigheid van de arbeidsovereenkomst wegens strijd met de wet (rov.
6.5).
2.7. Het middelonderdeel stelt terecht voorop dat de
dwingendrechtelijke regels in titel 10 van boek 7 BW, waaronder art.
7:636 BW, niet opzij worden gezet door de vakantieregeling van het
RpbO, noch door een CAO die de vakantieregeling van het RpbO
"naadloos" overneemt. Om die reden moet ervan worden uitgegaan, dat de
dagen waarop de lerares zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft
genoten op grond van art. 7:636 BW niet mogen worden aangemerkt als
opgenomen vakantieverlofdagen.
2.8. De rechtbank heeft dit uitgangspunt niet miskend, maar heeft
overwogen dat de lerares noch in rechte noch buiten rechte een beroep
heeft gedaan op nietigheid van de vakantieregeling in de CAO-VO wegens
strijd met de dwingendrechtelijke regel van art. 7:636 BW. Deze
beslissing wordt bestreden in het tweede gedeelte van het
middelonderdeel (blz. 5 van de cassatiedagvaarding). De lerares stelt,
kort samengevat, dat de rechtbank uit de strekking van de
desbetreffende wettelijke bepalingen en uit diverse, in het onderdeel
genoemde passages uit de gedingstukken een beroep van de lerares op
deze grond voor vernietiging had moeten afleiden. Nu de rechtbank deze
gevolgtrekking niet heeft gemaakt, acht het middelonderdeel de
motivering van de beslissing onbegrijpelijk.
2.9. M.i. is deze motiveringsklacht gegrond. In hoger beroep (MvA par.
11-13) heeft de lerares zich beroepen op art. 7:636 BW en ook op art.
7:645 BW, dat bepaalt dat niet ten nadele van de werknemer van art.
7:636 BW mag worden afgeweken. Dit laat geen andere lezing toe dan dat
de lerares een beroep heeft gedaan op deze vernietigingsgrond. Voor
zover de rechtbank van oordeel mocht zijn dat artikel 7:636 BW niet
van toepassing is op onderwijzend personeel, omdat voor onderwijzend
personeel niet een recht bestaat op een bepaald aantal
vakantieverlofdagen (overeenkomstig het wettelijk minimum van art.
7:634 of het aantal dat tussen partijen is overeengekomen) en
uitsluitend een niet in dagen uitgedrukt recht bestaat op vakantie
gedurende de schoolvakanties, vloeit uit de arresten van 9 augustus
2002 voort dat art. 7:636 BW hier wél toepasselijk is.
2.10. De s.t. van de Vereniging (blz. 7) stelt echter de vraag, of de
lerares wel belang heeft bij deze klacht. Ervan uitgaande dat de
lerares recht heeft op vakantieverlof overeenkomstig het wettelijk
minimum, dus recht heeft op vier weken (20 dagen) vakantieverlof per
jaar, moet zij in staat worden geacht het haar toekomende aantal
vakantieverlofdagen op te nemen gedurende de (resterende)
schoolvakanties. De rechtbank heeft vastgesteld dat de schoolvakanties
in het voortgezet onderwijs 60 dagen (12 weken maal 5 werkdagen)
omvatten. Wanneer 40 dagen (acht weken van 5 werkdagen) van het
zwangerschaps- of bevallingsverlof samenviel met de schoolvakantie,
resteren 20 dagen om vakantieverlof op te nemen. Onderdeel II kan om
deze reden worden verworpen bij gebrek aan belang.
2.11. Middelonderdeel III klaagt dat, anders dan de rechtbank
oordeelde, het ontbreken van compensatie voor dagen waarop het
zwangerschaps- en bevallingsverlof samenvalt met vakantieverlof
strijdig is met Richtlijn 92/85 inzake de tenuitvoerlegging van
maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de
gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na
de bevalling en tijdens de lactatie (de Zwangerschapsrichtlijn)(8).
2.12. Uit de vaststaande feiten volgt dat de lerares het
zwangerschaps- en bevallingsverlof waarop zij ingevolge de
Zwangerschapsrichtlijn aanspraak mag maken (tenminste 14
aaneengesloten weken) feitelijk heeft genoten. De rechtbank heeft in
de slotzin van rov. 6.5 overwogen dat de Vereniging de dagen waarop de
lerares de overeengekomen arbeid niet heeft verricht wegens
zwangerschap en bevalling niet als vakantieverlof heeft aangemerkt. De
klacht mist om deze reden feitelijke grondslag.
2.13. Middelonderdeel IV heeft betrekking op de Richtlijn gelijke
behandeling m/v en op de Wet gelijke behandeling(9). In het onderdeel
wordt aangevoerd dat het ontbreken van een compensatieregeling
meebrengt dat vrouwelijke leraren die zwangerschaps- of
bevallingsverlof genieten per saldo minder vakantieverlof genieten en
daarmee in een nadeliger arbeidsvoorwaardenpositie verkeren dan hun
mannelijke collega's.
2.14. In de s.t. namens de lerares (blz. 9-11) wordt een beroep gedaan
op de arresten van het Hof van Justitie van de EG van 30 juni 1998, NJ
1999, 476 (Brown/Rentokil) en 27 oktober 1998, NJ 1999, 518 (Boyle
e.a./Equal Opportunities Commission). Beide arresten zijn reeds ter
sprake gekomen in mijn conclusie voorafgaand aan HR 9 augustus 2002,
nr. C 01/247. In de zaak Boyle was de verhouding tussen ziekteverlof
en bevallingsverlof aan de orde met de consequenties daarvan voor de
datum van ingang. In de zaak Brown werd, kort gezegd, beslist dat
wanneer het nationale recht een ontslag toestaat na een bepaalde
termijn van ziekte, de periode van het zwangerschaps- en
bevallingsverlof niet als ziekteperiode mag worden meegeteld. Geen van
beide gevallen doet zich thans voor. De s.t. wil uit deze arresten van
het HvJ EG evenwel de algemene conclusie trekken dat inbreuken op het
recht op zwangerschaps- en bevallingsverlof niet toelaatbaar zijn en
dat vrouwen die zwangerschaps- of bevallingsverlof genieten niet een
geringere aanspraak op vakantieverlof mogen hebben dan hun mannelijke
collega's. Volgens de s.t. brengt het ontbreken van een
compensatieregeling noodzakelijkerwijs mee dat vrouwelijke leraren die
zwangerschaps- of bevallingsverlof genieten tijdens de schoolvakanties
minder aanspraak op vakantieverlof hebben dan mannelijke leraren.
2.15. Wanneer het recht op vakantieverlofdagen gelijk zou zijn aan de
duur van de schoolvakanties en bovendien geen compensatie wordt
geboden voor de dagen waarop het zwangerschaps- of bevallingsverlof
samenvalt met de schoolvakanties, zou het middel gegrond zijn. In dat
geval zou immers sprake van een direct onderscheid tussen mannen en
vrouwen(art. 7:646 lid 5 BW). De genoemde veronderstelling is echter
onjuist. Wanneer de lerares slechts aanspraak heeft op het wettelijk
minimumaantal vakantieverlofdagen (art. 7:634 BW), moet zij in staat
worden geacht haar vakantieverlofdagen op te nemen gedurende de
(resterende) schoolvakanties. Exclusief de periode van haar
zwangerschaps- en bevallingsverlof kan zij dan evenveel
vakantieverlofdagen opnemen als waarop haar mannelijke collega's recht
hebben. In dit geding is, afgezien van de hiervoor verworpen
interpretatie van art. I-C2 RpbO, niet gesteld dat tussen partijen
meer vakantieverlofdagen zijn overeengekomen dan het wettelijk
minimumaantal.
2.16. In de commentaren op de arresten van 9 augustus 2002(10) is
gewezen op de uitspraak van het HvJ EG in de zaak Thibault(11). In
deze door het HvJ EG behandelde zaak had het door een werkneemster
genoten zwangerschaps- en bevallingsverlofverlof tot gevolg dat zij
niet voldeed aan de voorwaarde van zes maanden aanwezigheid, welke
voorwaarde werd gesteld aan het recht op een jaarlijkse beoordeling;
dat recht maakte een integrerend deel uit van de voorwaarden van de
arbeidsovereenkomst in de zin van art. 5 lid 1 van de Richtlijn
gelijke behandeling m/v. Het HvJ EG achtte dit resultaat in strijd met
het discriminatieverbod, omdat de Richtlijn vereist dat de vrouwelijke
werknemer wier arbeidsovereenkomst met haar werkgever tijdens haar
zwangerschap doorloopt niet het voordeel verliest van
arbeidsvoorwaarden die zowel voor vrouwelijke als voor mannelijke
werknemers gelden en uit de arbeidsverhouding voortvloeien. De
beslissing in de zaak Thibault laat zich m.i. niet vergelijken met de
onderhavige zaak, reeds omdat uit de vakantieregeling van het RpbO die
in de CAO-VO is voortgezet niet het recht voortvloeit op een bepaald
aantal vakantieverlofdagen.
2.17. Niettemin acht ik de klacht gegrond voor zover onderdeel IV
klaagt dat de rechtbank miskent dat vrouwelijke leraren door het
ontbreken van een compensatieregeling in een nadeliger
arbeidsvoorwaardenpositie kunnen komen te verkeren dan hun mannelijke
collega's. Met het oordeel dat het ontbreken van een
compensatieregeling niet strijd is met het EG-recht en met de Wgb,
gaat de rechtbank voorbij aan het feit dat door het ontbreken van
enigerlei compensatie een lerares, van wie het zwangerschaps- en
bevallingsverlof gedeeltelijk samenvalt met de schoolvakantie, minder
"vakantieverlof" heeft in de betekenis die art. I-C2 lid 1 RpbO
daaraan geeft, namelijk doordat zij - in vergelijking met haar
mannelijke collega's - over minder tijd beschikt om de
niet-lesgebonden taken te verrichten. Voor een algemene beschrijving
van deze problematiek moge ik verwijzen naar het arrest van 9 augustus
2002 nr. C 01/247. In hoger beroep heeft de lerares uiteengezet dat de
CAO evenals het RpbO uitgaat van een normjaartaak van 1659 uur voor
een voltijdsbetrekking, inclusief de arbeidsduurverkorting. Bij een
normale werkweek heeft dit aantal uren tot gevolg dat de leraar of
lerares niet-lesgebonden taken moet verrichten hetzij gedurende de
schoolvakanties hetzij als overuren gedurende de schoolweken(12).
Indien zij de niet-lesgebonden taken zou moeten verrichten gedurende
de schoolvakanties, zijn de 60 dagen weer niet toereikend om - naast
de 40 dagen waarin het zwangerschaps- en bevallingsverlof samenviel
met de schoolvakantie - haar 20 dagen vakantieverlof op te nemen.
2.18. Indien het gestelde juist is, leidt het ontbreken van een
compensatieregeling inderdaad tot een verboden onderscheid tussen
mannelijke en vrouwelijke leraren. Om deze reden kan het bestreden
vonnis niet in stand blijven en zal na verwijzing alsnog moeten worden
onderzocht of in dit opzicht sprake is van een verboden onderscheid in
de arbeidsvoorwaarden. Aantekening verdient dat een dergelijke
benadeling op verschillende wijzen kan worden opgeheven. Het is
mogelijk, door het toekennen van extra vrije dagen buiten de
schoolvakanties het nadeel op te heffen; in die benadering zou de
vordering toewijsbaar zijn. Het is echter ook denkbaar, dat zulk een
benadeling wordt weggenomen door de desbetreffende lerares in de rest
van het jaar zodanig te ontlasten van haar niet-lesgebonden
werkzaamheden dat zij reëel toekomt aan het opnemen van de haar
toekomende vakantieverlofdagen en bovendien aan de 10 % tijd die zij
volgens de CAO-VO mag besteden aan deskundigheidsbevordering(13);
wordt voor die oplossing gekozen, dan behoeft geen compensatie meer
plaats te vinden in de vorm van toekenning van extra verlofdagen
buiten de schoolvakanties. Na verwijzing zullen partijen zich over
deze modaliteiten kunnen uitlaten.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot
verwijzing van de zaak naar het hof van het ressort.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie rov. 3 van het bestreden vonnis.
2 KB van 28 februari 1985, Stb. 110, nadien gewijzigd; editie S & J 60
A-I.
3 Richtlijn 76/207/EEG van de Raad d.d. 9 februari 1976, betreffende
de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van
mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de
beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de
arbeidsvoorwaarden, Pb EG L 039 (ook in editie S & J 213); hierna
verkort aangeduid als: de Richtlijn gelijke behandeling m/v.
4 Zie art. H 1 van de CAO-VO 1998/99.
5 De zaken C01/193, C01/194 en C01/247 hadden betrekking op het
bijzonder basisonderwijs, zaak C01/244 op het beroepsonderwijs; zie
RvdW 2002, 133 en 134; JAR 2002, 206 en 207. Deze arresten zijn
besproken door S. Burri en Y. Konijn in: ArA 2002, 3, blz. 71 e.v.,
door K. Boonstra, in: Rechtshulp 2002-10, blz. 10 e.v. en door F.A.
van Hassel in: School en Wet, nr. 1, 2003, blz. 8 e.v.
6 CRvB 17 mei 2001, JB 2001, 217, m.nt. A.W. Heringa.
7 Ik werk dit niet verder uit, omdat de lerares in haar s.t. (blz. 6)
zelf al ervan uitgaat dat de Hoge Raad het eerste onderdeel zal afdoen
overeenkomstig de arresten van 9 augustus 2002.
8 PbEG 1992, L 348; tevens opgenomen in editie S & J nr. 213.
9 Het middel onderscheidt niet tussen de Wet Gelijke behandeling van
mannen en vrouwen bij de arbeid (wet van 1 maart 1980, Stb. 86) en de
Algemene wet gelijke behandeling (wet van 2 maart 1994, Stb. 1994,
230); klaarblijkelijk is de eerstgenoemde wet bedoeld.
10 Zie m.n. Burri en Konijn, a.w., p. 80-85 en Boonstra, a.w., p. 14.
11 HvJ 30 april 1998, C-136/95, Jur. 1998, p. I-2011.
12 Vgl. MvA blz. 4-5 onder d.
13 Zie art. C 5, lid 8, van de CAO-VO 1998/99. Bij een
voltijdsbetrekking komt dit neer op 166 uur per jaar, die - behoudens
het in de CAO gestelde - naar eigen inzicht kunnen worden besteed.