Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO4611 Zaaknr: R03/126HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 23-04-2004
Datum publicatie: 23-04-2004
Soort zaak: civiel - personen-en familierecht
Soort procedure: cassatie
23 april 2004
Eerste Kamer
Rek.nr. R03/126HR
RM/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
1. ,
2. ,
beiden wonende te ,
VERZOEKERS tot cassatie,
advocaat: mr. P. Garretsen,
t e g e n
STICHTING BUREAU JEUGDZORG NOORD-BRABANT,
gevestigd te Roosendaal,
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Bij beschikking van de rechtbank te Breda van 4 juli 2002 zijn
verzoekers tot cassatie - verder te noemen: de ouders - ontheven van
het gezag over de minderjarige , geboren op 7 augustus
1986, en is verweerster in cassatie - verder te noemen: de stichting -
tot voogdes benoemd.
Met een op 30 december 2002 ter griffie van de rechtbank te Breda
ingekomen verzoekschrift heeft de stichting zich gewend tot de
kinderrechter van die rechtbank en verzocht haar met spoed een
machtiging te verlenen tot uithuisplaatsing van de minderjarige in de
vorm van een plaatsing in een gesloten inrichting voor kinder- en
jeugdpsychiatrie.
Bij beschikking van 30 december 2002 heeft de kinderrechter de
stichting gemachtigd de minderjarige met ingang van de datum van de
beschikking tot uiterlijk 30 januari 2003 uit huis te plaatsen in een
gesloten setting voor kinder- en jeugdpsychiatrie en voorts de
belanghebbenden en de stichting opgeroepen te verschijnen ter
terechtzitting teneinde op het verzoek van de stichting te worden
gehoord.
Ter terechtzitting van de kinderrechter van 9 januari 2003 zijn de
stichting, de minderjarige met haar raadsman en de ouders met hun
raadsman verschenen. De stichting heeft ter terechtzitting haar
verzoek gewijzigd, in die zin dat zij een machtiging verzoekt tot
uithuisplaatsing van de minderjarige in een gesloten setting,
gespecialiseerd in de behandeling van seksueel misbruikte meisjes.
De minderjarige heeft ingestemd met de verzochte uithuisplaatsing in
een gesloten inrichting.
De ouders hebben ter terechtzitting verklaard geen bezwaar te hebben
tegen plaatsing van de minderjarige in een gesloten voorziening, maar
wel tegen de verzochte specifieke behandelsetting.
De kinderrechter heeft bij beschikking van 15 januari 2003 zijn
beschikking van 30 december 2002 gehandhaafd en in die zin gewijzigd
dat de voogdij-instelling voor het tijdvak vanaf die datum tot
uiterlijk 30 december 2003 wordt gemachtigd de minderjarige uit huis
te plaatsen in een gesloten inrichting gespecialiseerd in de
behandeling van seksueel misbruikte meisjes.
Tegen deze beschikking hebben de ouders hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof te 's-Hertogenbosch. De ouders hebben verzocht de
beschikking van 15 januari 2003 te vernietigen en, opnieuw
rechtdoende, een deskundigenonderzoek te gelasten ter inventarisatie
van de gedragsproblemen van de minderjarige en de oorzaken van die
gedragsproblemen en op basis van dat onderzoek de stichting te
machtigen de minderjarige te plaatsen in de voor haar meest geschikte
gesloten inrichting.
De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op
22 mei 2003. Bij die gelegenheid zijn de ouders en hun raadsman,
alsmede de voogd en de raadsman van de minderjarige gehoord.
Voorafgaand aan de mondelinge behandeling is de minderjarige in
aanwezigheid van haar raadsman in raadkamer gehoord.
Nadat de zaak hiertoe was aangehouden hebben de ouders een gesprek met
de stichting gehad, teneinde geïnformeerd te worden over de
behandelwijze van de minderjarige en aan de hand daarvan te bezien of
zij het beroep wensen te handhaven.
Bij brief van 5 juni 2003 heeft de raadsman van de ouders aan het hof
bericht dat het bedoelde gesprek inmiddels had plaatsgevonden maar
niet tot een bevredigend resultaat heeft geleid. De ouders hebben te
kennen gegeven dat zij het beroep wensen te handhaven en dit tevens
wensen aan te vullen, dan wel vermeerderen met het verzoek om de
stichting de opdracht te geven de rapportages omtrent de minderjarige
in het geding te brengen.
Bij beschikking van 17 juli 2003 heeft het hof de ouders
niet-ontvankelijk verklaard in hun aanvullend beroep en voor het
overige het hoger beroep afgewezen.
De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het hof hebben de ouders beroep in cassatie
ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt
daarvan deel uit.
Zowel de stichting als de raadsman van de minderjarige hebben geen
verweerschrift ingediend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot
niet-ontvankelijkverklaring van de ouders in hun cassatieberoep.
De advocaat van de ouders heeft bij brief van 24 februari 2004 op die
conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep
Het cassatieberoep richt zich tegen de beschikking van het hof van 17
juli 2003. Bij deze beschikking heeft het hof bekrachtigd de
beschikking van de kinderrechter van 15 januari 2003, waarbij de
stichting wordt gemachtigd uiterlijk tot 30 december 2003 de
minderjarige uit huis te plaatsen in een gesloten inrichting
gespecialiseerd in de behandeling van misbruikte meisjes. Nu deze
termijn voor uithuisplaatsing is verstreken, hebben de ouders geen
belang meer bij hun cassatieberoep zodat zij daarin niet-ontvankelijk
moeten worden verklaard.
4. Beslissing
De Hoge Raad verklaart de ouders niet-ontvankelijk in hun beroep.
Deze beschikking is gegeven door de raadsheren J.B. Fleers, als
voorzitter, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J.
Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de
raadsheer A. Hammerstein op 23 april 2004.
*** Conclusie ***
R03/126HR
Mr. F.F. Langemeijer
Parket, 20 februari 2004
Conclusie inzake:
en
tegen
Stichting Bureau Jeugdzorg Noord-Brabant
In deze zaak verzetten de ouders zich tegen een beschikking tot
plaatsing van een minderjarige in een gesloten inrichting.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. Bij beschikking van de rechtbank te Breda van 4 juli 2002 zijn
thans-verzoekers tot cassatie, hierna te noemen de ouders, ontheven
van het gezag over de minderjarige , geboren op 7 augustus
1986 (zie art. 1:266 BW). Tot voogdes is benoemd de Stichting
Jeugdzorg Noord-Brabant.
1.2. Deze voogdijinstelling heeft op 30 december 2002 aan de
kinderrechter in die rechtbank verzocht haar met spoed een machtiging
te verlenen tot uithuisplaatsing van de minderjarige in de vorm van
een plaatsing in een gesloten inrichting voor kinder- en
jeugdpsychiatrie(1). Aan dit verzoek heeft zij ten grondslag gelegd
dat hier sprake is van ernstige gedragsproblemen als bedoeld in art.
1:261 lid 3 BW. Volgens het verzoekschrift is de minderjarige
slachtoffer geweest van seksueel misbruik en heeft de hulpverlening
die haar eerder is geboden in het kader van een ondertoezichtstelling
(art. 1:254 BW) en een plaatsing in een open opvanginstelling niet het
beoogde resultaat gehad omdat zij daaruit wegloopt en gaat zwerven.
1.3. Bij beschikking van 30 december 2002 heeft de kinderrechter
overwogen dat de verzochte uithuisplaatsing in het belang van de
verzorging en opvoeding van de minderjarige dringend en onverwijld
noodzakelijk is en dat een behandeling ter terechtzitting niet kan
worden afgewacht zonder onmiddellijk en ernstig gevaar voor de
minderjarige (art. 809 lid 3 Rv). De kinderrechter heeft het verzoek
daarom toegewezen voor het tijdvak tot 30 januari 2003 en een
zittingsdatum bepaald voor de verdere behandeling.
1.4. Ter terechtzitting van de kinderrechter op 9 januari 2003 zijn de
voogdijinstelling - de Stichting Bureau Jeugdzorg Noord-Brabant is
sedert 1 januari 2003 de rechtsopvolgster van de Stichting Jeugdzorg
Noord-Brabant -, de minderjarige met haar raadsman en de ouders met
hun raadsman verschenen. De voogdijinstelling heeft haar verzoek
gewijzigd omdat plaatsing in een instelling voor kinder- en
jeugdpsychiatrie op deze titel niet mogelijk is gebleken. Zij verzoekt
nu een machtiging tot plaatsing van de minderjarige in een gesloten
inrichting gespecialiseerd in de behandeling van seksueel misbruikte
meisjes. De minderjarige zelf heeft ingestemd met de verzochte
uithuisplaatsing in een gesloten inrichting. De ouders hebben
verklaard de noodzaak in te zien van plaatsing van de minderjarige in
een gesloten inrichting, maar bezwaar te hebben tegen de thans
verzochte specifieke behandelplaats, namelijk een instelling voor
behandeling van seksueel misbruikte meisjes. De ouders zijn niet ervan
overtuigd dat seksueel misbruik de juiste of de enige(2) oorzaak van
de bestaande gedragsproblemen is. Zij verlangen een psychologisch
onderzoek en een screentest van de minderjarige teneinde de oorzaak
van de gedragsproblemen te achterhalen. Verder hebben zij geklaagd
over ontoereikende informatievoorziening en communicatie van de
voogdijinstelling ten opzichte van hen.
1.5. Bij beschikking van 15 januari 2003 heeft de kinderrechter zijn
beschikking van 30 december 2002 gehandhaafd en in die zin gewijzigd
dat de voogdijinstelling voor het tijdvak vanaf die datum tot
uiterlijk 30 december 2003 wordt gemachtigd de minderjarige uit huis
te plaatsen in een gesloten inrichting gespecialiseerd in de
behandeling van seksueel misbruikte meisjes. De kinderrechter overwoog
dat uit onderzoek en observatie voldoende is gebleken dat de oorzaak
van de bestaande problematiek gelegen is in seksueel misbruik van de
minderjarige in het verleden en dat, gezien de draagkracht van de
minderjarige, nader persoonlijk onderzoek thans niet in het belang van
de minderjarige is en dat hulpverlening dringend gewenst is.
1.6. De ouders hebben hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te
's-Hertogenbosch. Zij erkennen dat de minderjarige gedragsproblemen
heeft waarvoor plaatsing in een gesloten inrichting is aangewezen,
maar zij verlangen uitdrukkelijk dat het hof een deskundigenonderzoek
beveelt ter inventarisatie van de gedragsproblemen en de oorzaak
daarvan, alvorens te beslissen welk type gesloten inrichting het meest
geschikt is.
1.7. Het hoger beroep is behandeld ter terechtzitting van het hof op
22 mei 2003. Hier is het woord gevoerd namens de voogdijinstelling,
door beide ouders en hun raadsman en door de raadsman van de
minderjarige. De minderjarige zelf is voorafgaand aan de zitting
afzonderlijk door het hof gehoord. Van de zijde van de
voogdijinstelling is melding gemaakt van een persoonlijkheidsonderzoek
dat op haar verzoek in februari 2003 is verricht, op basis waarvan een
behandelplan is gemaakt. Het hof heeft besloten de behandeling van de
zaak pro forma twee weken aan te houden in afwachting van een nader
gesprek tussen de ouders en de voogdijinstelling, waarna de raadsman
van de ouders aan het hof zou laten weten of de ouders het hoger
beroep wensten te handhaven. Bij brief van 5 juni 2003 heeft de
raadsman namens de ouders aan het hof bericht dat het bedoelde gesprek
inmiddels had plaatsgevonden maar niet tot een bevredigend resultaat
heeft geleid. Met name zijn de ouders niet in de gelegenheid gesteld
om kennis te nemen van de laatste rapportage over de minderjarige
waarvan ter terechtzitting melding was gemaakt. De ouders hebben het
hof verzocht om de voogdijinstelling opdracht te geven die rapportage
in het geding te brengen.
1.8. Bij beschikking van 17 juli 2003 heeft het hof de ouders
niet-ontvankelijk verklaard in hun aanvullend beroep, waarmee het hof
doelt op de brief van 5 juni 2003, en voor het overige het hoger
beroep afgewezen. Blijkens de beschikking heeft de minderjarige zelf
aangegeven dat zij niet wenst dat haar ouders inzage krijgen in de
rapportage van de Raad voor de Kinderbescherming en het nieuwe
gezinsvoogdijplan en heeft zij bezwaar tegen nader onderzoek. Het hof
is, evenals de kinderrechter, van oordeel dat het belang van de
minderjarige zich verzet tegen het door de ouders verzochte nader
onderzoek en dat dit belang vergt dat zij thans onverwijld wordt
behandeld.
1.9. Namens de ouders is - tijdig(3) - cassatieberoep ingesteld(4). De
voogdijinstelling en de raadsman van de minderjarige hebben, hoewel
daartoe in de gelegenheid gesteld, geen verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. De looptijd van de machtiging is verstreken op 30 december 2003.
Volgens vaste rechtspraak betekent dit dat de ouders thans geen belang
meer hebben bij hun cassatieberoep en om die reden daarin
niet-ontvankelijk behoren te worden verklaard(5).
In soortgelijke gevallen heeft de Hoge Raad menigmaal ervoor gekozen
de cassatiemiddelen ten overvloede te bespreken. Om die reden ga ik
toch op de klachten in.
2.2. In het cassatieverzoekschrift zijn drie klachten te onderkennen:
A. De ouders zijn ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in hun
aanvullend beroep, nu toch de ouders reeds rechtens inzage hadden
dienen te hebben in de betrekkelijke stukken en ter zitting van het
hof erover is geklaagd dat zij niet met de inhoud van het
onderzoeksrapport bekend waren. In ieder geval zijn deze overweging en
de beslissing gebaseerd op gronden welke die overweging en dat oordeel
niet kunnen dragen (rekest onder 3.7, in samenhang met 3.2 - 3.3).
B. Het hof heeft voorts ten onrechte nagelaten een
deskundigenonderzoek te gelasten, respectievelijk heeft in en met zijn
beschikking de noodzaak of bestaansvoorwaarde van zodanige rapportage
als fundament voor de te geven beslissing miskend (rekest onder 3.8,
in samenhang met 3.4 en de algemene toelichting op blz. 5-7).
C. Het hof heeft tenslotte op rechtens onjuiste althans
onbegrijpelijke wijze het hoger beroep voor het overige afgewezen, nu
toch voor het hof kenbaar was dat de minderjarige ten tijde van
het hoger beroep niet was
geplaatst in een gesloten inrichting, gespecialiseerd in de
behandeling van seksueel misbruikte meisjes (rekest onder 3.9, in
samenhang met 3.5 en de algemene toelichting op blz. 5-7).
2.3. Met betrekking tot de klacht onder A moet worden vooropgesteld
dat het hof het verzoek van de ouders in de brief van 5 juni 2003 om
de voogdijinstelling opdracht te geven de rapportage(6) in het geding
te brengen, heeft opgevat als een nieuwe grief. Het hof heeft beslist
dat een nieuwe grief "niet meer in dit stadium van de procedure kan
worden opgeworpen". Kennelijk is het hof van oordeel dat na de
sluiting van de mondelinge behandeling in hoger beroep uitsluitend nog
gelegenheid bestond om op te geven of de ouders hun hoger beroep
wilden handhaven en toen geen gelegenheid meer bestond om een
aanvullend verzoek te doen, zodat dit verzoek in strijd moet worden
geacht met een goede procesorde. Dit oordeel strookt met vaste
rechtspraak welke inhoudt dat de appelrechter nieuwe grieven buiten
beschouwing laat tenzij de wederpartij ondubbelzinnig erin toestemt
dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken(7).
2.4. Voor zover het middelonderdeel bedoelt dat de ouders reeds ter
zitting van het hof erover hebben geklaagd dat zij niet bekend waren
met de inhoud van de onderzoeksrapportage en het behandelplan, is die
weergave slechts gedeeltelijk juist. Nadat de vertegenwoordiger van de
voogdijinstelling gewag had gemaakt van het persoonlijkheidsonderzoek
dat in februari 2003 op verzoek van de voogdijinstelling was gedaan,
heeft de raadsman van de ouders verklaard:
"Het is goed dat er een persoonlijkheidsonderzoek heeft
plaatsgevonden, maar dat onderzoek is ook niet met de ouders
besproken. Ik zou willen dat er contact is met de ouders om ook aan
hen te laten weten hoe zij met deze situatie om moeten gaan. Daar
heeft het hoger beroep betrekking op." (p.-v. blz. 3).
Het hof behoefde deze mededeling niet te verstaan als een verzoek
(zoals nadien in de brief van 5 juni 2003 werd gedaan) om aan de
voogdijinstelling te gelasten het rapport van dit onderzoek en het
behandelplan alsnog als gedingstuk over te leggen.
2.5. Voor het geval hierover anders wordt gedacht, moet onderscheid
worden gemaakt tussen een procesrechtelijk recht tot inzage in
bescheiden die aan de rechter zijn voorgelegd (de zgn. interne
openbaarheid van de procedure) en een materieel recht van de ouders
tot inzage van rapportage over hun minderjarig kind.
2.6. De eis van een fair trial in art. 6 EVRM brengt mee dat
procespartijen de gelegenheid behoren te krijgen om kennis te nemen
van, en commentaar te leveren op, het gepresenteerde bewijs en de
geponeerde argumenten(8). In art. 19 Rv is deze regel als volgt onder
woorden gebracht:
"De rechter stelt partijen over en weer in de gelegenheid hun
standpunten naar voren te brengen en toe te lichten en zich uit te
laten over elkaars standpunten en over alle bescheiden en andere
gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht,
een en ander tenzij uit de wet anders voortvloeit. Bij zijn beslissing
baseert de rechter zijn oordeel, ten nadele van een der partijen, niet
op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet
voldoende heeft kunnen uitlaten."
2.7. Het rapport van het onderzoek en het behandelplan zijn niet aan
het hof overgelegd; dat volgt uit rov. 4.4. Er is hier geen sprake van
bescheiden die in de procedure ter kennis van de rechter zijn
gebracht. In het cassatierekest onder 3.3 klagen de ouders in dit
verband dat waar het hof in rov. 4.7 verwijst naar hetgeen door de
minderjarige in raadkamer is verklaard en naar "hetgeen uit de stukken
is gebleken", onduidelijk is wat de minderjarige in raadkamer heeft
verklaard en wat tot de gedingstukken heeft behoord. Over dit laatste
onderdeel van de klacht kan ik kort zijn: het hof heeft in zijn
beschikking onder 2.3 precies aangegeven van welke bescheiden het hof
kennis heeft genomen. Op andere stukken dan de daar genoemde is de
beslissing niet gebaseerd.
2.8. Voor zover de klacht mede betrekking heeft op het gebruik dat het
hof heeft gemaakt van inlichtingen die de minderjarige aan het hof
heeft verschaft, merk ik het volgende op. Het hof heeft toepassing
gegeven aan art. 809 lid 1 Rv en heeft de minderjarige gelegenheid
gegeven om buiten aanwezigheid van partijen haar mening over het
verzoek kenbaar te maken(9). Het hof heeft van deze informatie gebruik
gemaakt; dat volgt uit rov. 4.7. De eis van hoor en wederhoor bracht
mee dat het hof, alvorens gebruik te maken van de informatie die hem
door de minderjarige in raadkamer was verschaft, de ouders met de
zakelijke inhoud daarvan in kennis had behoren te stellen en hen
gelegenheid had behoren te geven hierop commentaar te leveren(10). Uit
het proces-verbaal noch uit de beschikking blijkt dat dit is gebeurd.
In het proces-verbaal staat slechts dat de voorzitter van het hof bij
de aanvang van de terechtzitting heeft medegedeeld dat de minderjarige
tevoren in een ander vertrek door het hof was gehoord(11).
2.9. Het materiële recht op inzage wordt beheerst door art. 290 Rv.
Deze bepaling biedt de verzoeker en iedere belanghebbende een recht op
inzage en afschrift van het verzoekschrift, de verweerschriften, de op
de zaak betrekking hebbende bescheiden en de processen-verbaal(12). In
zaken betreffende minderjarigen worden de ouders aangemerkt als
belanghebbende (in de zin van art. 290) bij het recht op inzage en
afschrift van door de Raad voor de kinderbescherming aan de rechter
overgelegde bescheiden (art. 811 Rv). De rechter kan in dat geval
inzage of afschrift weigeren op een van de gronden genoemd in art. 10,
lid 2 onder e en g Wet openbaarheid van bestuur(13). Al deze
bepalingen kunnen buiten beschouwing blijven omdat het hof geen kennis
heeft genomen van het verslag van het in februari 2003 verrichte
persoonlijkheidsonderzoek of het nieuwe behandelplan. Anders dan het
cassatierekest suggereert, is er evenmin grond voor de
veronderstelling dat het hof kennis heeft genomen van bepaalde
rapportage van de Raad voor de kinderbescherming.
2.10. De vraag of de ouders buiten de procedure om jegens de
voogdijinstelling aanspraak kunnen maken op inzage en afschrift van
onderzoeksrapporten e.d., wordt beheerst door diverse wettelijke
regelingen. Voor zover het gaat om informatie uit een medisch dossier,
gelden de geheimhoudingsplicht van art. 7:457 en het bepaalde in art.
7:465 BW. Voor zover hoofdstuk VIII van de Wet op de
jeugdhulpverlening van toepassing is(14), geldt het bepaalde in art.
43 en 44 van die wet. Voor zover sprake is van plaatsing in een
inrichting voor justitiële kinderbescherming, gelden de regels van de
Wet bescherming persoonsgegevens en art. 69 van het Reglement
justitiële jeugdinrichtingen(15). Voor zover de ouders op grond van
art. 3 van de Wet openbaarheid van bestuur inzage verzoeken, kunnen de
beperkingen van art. 10 en 11 van die wet aan de inwilliging van het
verzoek in de weg staan. Voor zover sprake is van persoonsgegevens als
bedoeld in de Wet bescherming persoonsgegevens, kan de inzage op grond
van art. 43 van die wet door de verantwoordelijke worden geweigerd.
Daarnaast bestaat een recht op inlichtingen over belangrijke feiten
omtrent de minderjarige: art. 1:377c BW. Ook hier kan de verstrekking
worden geweigerd in het belang van het kind.
2.11. Met betrekking tot de klacht onder B: deze klacht houdt in dat
het hof in elk geval heeft miskend dat een onderzoek door deskundigen
noodzakelijk is, alvorens een beslissing tot plaatsing in een gesloten
inrichting te nemen. Het cassatiemiddel spreekt onder 3.8 zelfs van
een "bestaansvoorwaarde". In hoger beroep hebben de ouders reeds
aangedrongen op onderzoek door een of meer deskundigen.
2.12. Alvorens deze klacht te bespreken, verdient opmerking dat de
kinderrechter niet zelf over de plaatsing in een bepaalde instelling
beslist. Ingevolge art. 1:305 BW beslist de voogdijinstelling over een
uithuisplaatsing, met dien verstande dat zij voor een plaatsing in een
gesloten inrichting de machtiging van de kinderrechter behoeft(16). De
feitelijke plaatsingsbeslissing wordt echter genomen door een
selectiefunctionaris op verzoek van de voogdijinstelling(17). In de
onderhavige zaak hebben de ouders geen bezwaar tegen een machtiging
tot plaatsing in een gesloten inrichting, maar slechts tegen de
specificatie die de kinderrechter daaraan heeft toegevoegd, te weten:
"in een gesloten inrichting gespecialiseerd in de behandeling van
seksueel misbruikte meisjes".
2.13. De voogdijinstelling heeft zich mogelijk laten leiden door het
voorschrift in art. 1:261 lid 1 BW, dat bij een verzoek tot
uithuisplaatsing - in het kader van een ondertoezichtstelling,
toevoeging A-G(18) - wordt vermeld voor welke voorziening, soort
voorziening of andere verblijfplaats de machtiging wordt gevraagd. De
kinderrechter, die op dat verzoek beslist, is niet bevoegd om een
machtiging te geven voor een plaatsing in een andere voorziening, of
ander soort voorziening, dan in het rekest is verzocht; daarmee zou
hij ultra petitum beslissen(19). De kinderrechter - in hoger beroep:
het hof - kon dus geen plaatsing in een andersoortige inrichting
gelasten: afwijzen van het inleidend verzoek zou hier het enige
alternatief zijn geweest.
2.14. De wet schrijft niet voor dat de rechter advies van deskundigen
inwint, alvorens een machtiging tot plaatsing in een gesloten
inrichting te verlenen. In zaken betreffende de ondertoezichtstelling
van minderjarigen, de ontheffing en ontzetting van de ouderlijke macht
of van de voogdij, benoemt de rechter, op verzoek van de ouder en na
overleg met die ouder, een deskundige mits dit mede tot de beslissing
van de zaak kan leiden en het belang van het kind zich daartegen niet
verzet: zie art. 810a, tweede lid, Rv. Die fase was reeds gepasseerd:
de ouders waren al van het gezag ontheven. Art. 810 lid 1 Rv verleent
de rechter de bevoegdheid om het advies van de Raad voor de
kinderbescherming in te winnen; hij is daartoe niet verplicht. Voor
het overige geldt de algemene regel dat de rechter, ambtshalve of op
verzoek van een partij, een bericht of een verhoor van deskundigen kan
bevelen (art. 194 in verbinding met art. 284 Rv).
2.15. Volledigheidshalve, ter voorkoming van misverstand: het eerste
lid van art. 810a Rv bepaalt dat in zaken betreffende minderjarigen
(uitgezonderd die in het tweede lid en die welke het levensonderhoud
van een minderjarige betreffen) de rechter pas beslist nadat een
ouder, indien deze daarom verzoekt(20), in de gelegenheid is gesteld
een rapport van een niet door de rechter benoemde deskundige over te
leggen, mits dat mede tot de beslissing van de zaak kan leiden en het
belang van het kind zich daartegen niet verzet. Dit is het zogenaamde
recht op een contra-expertise, dat in het cassatiemiddel niet wordt
bedoeld.
2.16. Uit dit samenstel van wettelijke regels valt niet de
gevolgtrekking te maken dat het hof gehouden was een onderzoek door
een of meer deskundigen te gelasten, alvorens de plaatsing van de
minderjarige in een gesloten inrichting te bevelen, althans de daartoe
strekkende beschikking van de kinderrechter te bekrachtigen. In de
toelichting op het middelonderdeel wordt echter gewezen op de stelling
van J.E. Doek, dat de rechterlijke vaststelling dat sprake is van
ernstige gedragsproblemen als bedoeld in art. 1:261 lid 3 BW behoort
te geschieden op basis van objectief orthopedagogische, psychologische
of psychiatrische expertise(21). Dit brengt zijns inziens mee dat de
voogdij-instelling bij een verzoek om machtiging tot plaatsing in een
gesloten inrichting steeds een deskundigenrapport moet overleggen
inzake de ernstige gedragsproblemen. Doek baseert zijn opvatting op
het feit dat art. 5 EVRM van toepassing is op een plaatsing door de
voogdijinstelling in een gesloten inrichting(22). Van belang is hier
met name het bepaalde in art. 5, lid 1 onder d, EVRM: het geval van
rechtmatige detentie van een minderjarige met het doel toe te zien op
zijn opvoeding. Omdat bij een plaatsing in een gesloten inrichting
moet worden gedacht aan minderjarigen die weglopen uit inrichtingen,
geen onderdak hebben en een zodanig zorgelijk gedrag vertonen dat zij
een gevaar zijn voor zichzelf, acht Doek het "verdedigbaar" om de
rechtsbescherming zoals deze op grond van art. 5 EVRM geldt bij
gedwongen opname van psychiatrische patiënten, overeenkomstig van
toepassing te achten bij het verlenen van een machtiging tot plaatsing
in een gesloten inrichting.
2.17. De rechtspraak van het EHRM leert dat alvorens vastgesteld kan
worden dat iemand geestesziek is in de zin van art. 5, lid 1 onder e,
EVRM, een onderzoek door een daartoe gekwalificeerde arts noodzakelijk
is(23). De Hoge Raad heeft zich in een Wet Bopz-zaak hierbij
aangesloten(24). Hoewel veel te zeggen is voor deskundige voorlichting
bij een zo ingrijpende beslissing als een machtiging tot plaatsing in
een gesloten inrichting, en hogere motiveringseisen gesteld mogen
worden wanneer de rechter het verzoek zonder deskundigenverhoor afdoet
dan wanneer de rechter kan verwijzen naar het oordeel van een
deskundige(25), is de vaststelling of er sprake is van "ernstige
gedragsproblemen" in de zin van art. 1:261 lid 3 BW naar mijn mening
toch van een andere orde dan het stellen van een diagnose door een
geneeskundige. Daarbij komt dat het verzoek in eerste aanleg wordt
behandeld door een gespecialiseerde rechter, te weten de
kinderrechter.
2.18. Wat daarvan zij, de regel van art. 5 lid 1 EVRM is gegeven in
het belang van de persoon aan wie de vrijheid wordt ontnomen.
Veronderstellenderwijs aannemend dat uit art. 5 lid 1 EVRM de
gevolgtrekking moet worden gemaakt dat een rechter zonder deskundige
voorlichting niet kan vaststellen dat sprake is van ernstige
gedragsproblemen, zou dit een rechtsnorm zijn waarop hoogstens de
minderjarige of zijn wettelijke vertegenwoordiger een beroep kan doen.
De uit het gezag ontheven ouders zijn in dit opzicht te beschouwen als
buitenstaanders. Dit klemt te meer in een geval als het onderhavige,
waarin de minderjarige (bijgestaan door een raadsman) geen nader
onderzoek door deskundigen wenst voordat de machtiging wordt verleend
en de rechter bovendien van oordeel is dat het belang van de
minderjarige vergt dat de opname in een gesloten inrichting zo spoedig
mogelijk een aanvang neemt en niet wacht op een nog in te stellen
nieuw onderzoek. Het belang van de ouders is op dit punt tegengesteld
aan dat van de minderjarige. Mijn slotsom is dat de klacht onder B
geen doel treft.
2.19. In de toelichting op deze klacht hebben de ouders opgemerkt dat
zij geen beroep kunnen instellen tegen de plaatsingbeschikking als
zodanig. Hiervoor bleek al dat niet de rechter, maar de
voogdijinstelling de plaatsende instantie is. In hun toelichting
hebben de ouders de discussie aangestipt over de vraag of een
plaatsingsbeschikking is aan te merken als een beschikking in de zin
van de Awb(26) en of een plaatsingsbeschikking van een gezinsvoogd kan
worden aangemerkt als een "aanwijzing" in de zin van art. 1:258 BW,
waartegen een ouder op grond van art. 1:259 BW kan opkomen. Dit
laatste is voor dit geval niet van belang, omdat hier geen sprake is
van een plaatsing in het kader van een ondertoezichtstelling. Aan de
verwijzing in art. 1:305 lid 3 naar art. 1:263 BW hebben de ouders
niets omdat zij niet met het gezag over de minderjarige zijn bekleed.
In de toelichting op het middel wijzen de ouders nog op art. 8 EVRM en
op art. 20 van het Verdrag inzake de rechten van het kind(27). Art. 20
zegt echter niets over de vraag of de ouders een rechtmiddel tegen de
(machtiging tot) plaatsing hebben. Voor zover de ouders bedoelen dat
het gemis van een recht om op te komen tegen de plaatsingsbeslissing
in strijd is met art. 8 EVRM(28) - art. 8 heeft blijkens vaste
rechtspraak van het EHRM mede betrekking op de contacten tussen ouders
en kinderen -, kan de klacht niet tot cassatie leiden omdat de ouders
in feitelijke instanties niet een daartoe strekkend verweer hebben
gevoerd: zie art. 419 lid 2 juncto art. 429 lid 2 Rv.
2.20. Met betrekking tot de klacht onder C verdient opmerking dat de
beschikking van de kinderrechter uitvoerbaar bij voorraad was
verklaard. Het hof heeft niet vastgesteld waar de minderjarige
feitelijk verbleef ten tijde van de behandeling van het hoger beroep.
Blijkens het proces-verbaal heeft de vader opgemerkt dat de
minderjarige nu in een penitentiaire inrichting zit en dat daar
helemaal geen hulpverlening plaatsvindt. Een cassatieprocedure leent
zich niet voor onderzoek naar de feiten. In het onderstaande wil ik
slechts veronderstellenderwijs uitgaan van de juistheid van die
mededeling(29).
2.21. De motiveringsklacht is kennelijk gericht tegen het slot van
rov. 4.7, waar het hof overweegt dat het belang van de minderjarige
vergt dat zij thans onverwijld wordt behandeld voor de problematiek
die veroorzaakt is door seksueel misbruik in het verleden. De klacht
berust kennelijk op de gedachte dat die grond de verwerping van de
grief van de ouders (dus de afwijzing van hun verzoek om nader
onderzoek) alleen kan dragen indien voor hun dochter daadwerkelijk
plaats zou zijn in een gesloten inrichting gespecialiseerd in de
behandeling van seksueel misbruikte meisjes.
2.22. In de klacht wordt m.i. miskend dat het hof hier optreedt als
een machtigingsrechter, niet als de instantie die over de plaatsing
beslist. Het belang van een spoedige aanvang van de behandeling kan
meebrengen - en brengt volgens het hof in dit geval ook mee - dat de
machtiging zo spoedig mogelijk wordt gegeven, met voorbijgaan aan het
verzoek van de ouders om nader onderzoek, waarna het aan de plaatsende
instantie is om een plaatsing in een zodanige gesloten inrichting te
bewerkstelligen. De klacht treft geen doel. Ten overvloede zij vermeld
dat art. 5 EVRM betrekking heeft op de beslissing tot
vrijheidsontneming, niet op de (wijze van) tenuitvoerlegging
daarvan(30).
3. Conclusie
De conclusie strekt tot de niet-ontvankelijkverklaring van de ouders
in hun cassatieberoep.
de Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Art. 1:305 BW in verbinding met art. 1:261 lid 3 BW.
2 Het inleidend rekest vermeldt dat de vader op 28 oktober 2002 door
de rechtbank is veroordeeld tot een gevangenisstraf wegens, kort
gezegd, seksueel misbruik van deze minderjarige. Ter zitting is namens
de ouders gesproken over de afgehandelde strafzaak.
3 Art. 426 lid 1 en lid 3 Rv in verbinding met art. 806 Rv. Het
verzoek is per fax op 17 oktober 2003 ingekomen ter griffie van de HR,
op 20 oktober 2003 gevolgd door het origineel; zie HR 11 juli 2003, NJ
2003, 565, met verdere verwijzingen aldaar.
4 De onderhavige beschikking behoort niet tot de categorieën ten
aanzien waarvan art. 807 Rv een gewoon rechtsmiddel uitsluit. Zie
hierover: J.E. Doek, FJR 1996, blz. 52 noot 6.
5 HR 6 februari 2004, RvdW 2004, 29; HR 31 januari 2003, NJ 2003, 271.
6 Gelet op die brief, zijn bedoeld het verslag van het
persoonlijkheidsonderzoek en het nieuwe behandelplan, waarvan de
voogdijinstelling ter terechtzitting melding had gemaakt.
7 Zie de rechtspraak, aangehaald in Snijders/Wendels, Civiel appel
(2003) nrs. 176 en 183 v.w.b. rolprocedures en nr. 364 v.w.b.
rekestprocedures.
8 Onder meer: EHRM 7 juni 2001, NJ 2001, 592.
9 Een dergelijk verhoor pleegt op een informele wijze te geschieden en
daarvan behoeft geen proces-verbaal te worden opgemaakt. Zie HR 24
september 1982, NJ 1983, 243; T&C Rechtsvordering, aant. 7 op art. 279
(Van Mierlo). Zie over het horen van een minderjarige buiten
aanwezigheid van de ouders ook: HR 27 mei 1994, NJ 1994, 610.
10 Zie HR 15 januari 1993, NJ 1993, 594; HR 2 april 1993, NJ 1993,
595; HR 12 februari 1993, NJ 1993, 596 m.nt. HJS.
11 De bij dit hof gebruikelijke praktijk is door M.J.C. Koens
beschreven in Trema 2003, blz. 88: "Het horen van de minderjarige
geschiedt voorafgaand aan de mondelinge behandeling in een aparte
kamer door de drie raadsheren in aanwezigheid van de griffier, allen
zonder toga. Voorafgaand hieraan wordt met de minderjarige besproken
het doel van het verhoor en hem/haar meegedeeld dat de zakelijke
inhoud kort wordt meegedeeld op de zitting. De inhoud van dit verhoor
wordt tijdens de mondelinge behandeling door de voorzitter zakelijk in
het kort weergegeven." Hieraan moet dus worden toegevoegd: (i) dat
partijen in de gelegenheid worden gesteld hierop commentaar te leveren
en (ii) dat daarvan melding wordt gemaakt in het proces-verbaal, omdat
anders voor derden (de hogere rechter daaronder begrepen) niet te
controleren is of de regel van hoor en wederhoor is nageleefd. Zie
ook: A. van Triest, Het kinderverhoor in het ressort Den Bosch onder
de loep, FJR 2004 blz. 16 e.v., in het bijzonder blz. 21.
12 Ingevolge art. 362 Rv is deze bepaling overeenkomstig van
toepassing op de behandeling in hoger beroep.
13 D.w.z. voor zover het belang bij de informatie niet opweegt tegen
het belang van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (e) of
tegen het belang van het voorkomen van onevenredige bevoordeling of
benadeling van de bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen
of rechtspersonen dan wel van derden (g).
14 Ingevolge art. 42a Wet op de jeugdhulpverlening is dat hoofdstuk
niet van toepassing op jeugdigen die in een inrichting verblijven.
15 KB van 5 juli 2001, Stb. 350 (S&J 100 (2002) blz. 774 e.v. Art. 69
geeft de ouders recht op inzage in het dossier van de jeugdige, tenzij
belangen van de jeugdige zich daartegen verzetten of inzage achterwege
dient te blijven ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer van
anderen. Ten aanzien van jeugdigen van 16 jaar en ouder is instemming
van de jeugdige vereist.
16 De keuze is overigens beperkt: zie de (op art. 1:261 lid 4 BW
gebaseerde) Aanwijzingsregeling gesloten inrichtingen van 21 december
2001, Stcrt. 250 (S&J 200 (2003) blz. 434).
17 Zie art. 16 Beginselenwet justitiële jeugdinrichtingen en art. 10
van de Regeling plaatsing en overplaatsing jeugdigen, d.d. 14 augustus
2001, Stcrt. 156 en 160 (S&J 100 (2002) blz. 859; zie ook losbl.
Personen- en familierecht, aant. 6 onder b op art. 1:261 BW (J.E.
Doek).
18 In art. 1:305 BW is het eerste lid van art. 1:261 BW niet van
overeenkomstige toepassing verklaard.
19 Dit is de consequentie van de wetswijziging van 26 april 1995 Stb.
255. Zie de MvT, Kamerstukken II 1992/93, 23 003, nr. 3, blz. 40;
losbl. Personen- en familierecht, aant. 4 op art. 1:263 (J.E. Doek).
20 Dit kan ook een ouder zijn die het ouderlijk gezag niet uitoefent:
T&C Rechtsvordering, aant. 6 op art. 810a Rv (Nauta).
21 Losbl. Personen- en familierecht, aant. 6 op art. 1:261 BW, onder a
(J.E. Doek); dezelfde schrijver in: FJR 1996, blz. 52-53, en in Pitlo,
Het Nederlands Burgerlijk Wetboek. Deel 1. Personen- en familierecht,
bew. door G. van der Burght en J.E. Doek (2002) blz. 541.
22 De toepasselijkheid van art. 5 EVRM staat op zich wel vast; vgl.
MvT, Kamerstukken 1992/93, 23 003, nr. 3, blz. 42-43.
23 EHRM 24 oktober 1979, NJ 1980, 114; EHRM 24 september 1992, NJ
1993, 523 m.nt. HER onder nr. 524; EHRM 5 oktober 2000, BJ 2001, 36
m.nt. W. Dijkers.
24 HR 21 februari 2003, NJ 2003, 484 m.nt. JdB.
25 Hoewel niet van toepassing, dringt de vergelijking met art. 3:49 en
3:50 Awb zich op.
26 Daarover hoeft nu geen beslissing te worden genomen. In dit verband
is opmerkelijk dat alleen afdeling 4 (ondertoezichtstelling) van titel
14 van boek I BW op de (negatieve lijst in de) bijlage bij de Awb
figureert.
27 Verdrag van 20 november 1989, Trb. 1990, 170.
28 Vgl. losbl. Personen- en familierecht, aant. 2A op art. 305 BW,
punt d (J.E. Doek).
29 Het gebrek aan plaatsruimte in de behandelinrichtingen is al
jarenlang een punt van zorg en deze maand (februari 2004) weer in het
nieuws. Zie ook: N.E. van den Blink en J.W.C. Konings, De
rechtspositie van strafrechtelijk en civielrechtelijk geplaatste
jeugdigen in de justitiële jeugdinrichting voor behandeling, FJR 1998,
blz. 34-38; M.L.C.C. de Bruijn-Lückers, Een optimale bescherming?, FJR
2000, blz. 37.
30 EHRM 15 november 1996, NJ 1998, 203 m.nt. Kn.