LJN-nummer: AO7802 Zaaknr: 04/757 VBC
Bron: Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak: 30-03-2004
Datum publicatie: 19-04-2004
Soort zaak: bestuursrecht - bestuursrecht overig
Soort procedure: voorlopige voorzieningen
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: VBC 04/757-NIFT
Uitspraak
naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld
in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in verband met de
procedure tussen
, gevestigd te Rotterdam, verzoekster,
gemachtigde: mr. R.H.M. Wagemans, advocaat te Maastricht,
en
de Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster,
gemachtigde: mr. G.J.P. Jong, advocaat in dienst van verweerster.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 30 december 2003 heeft verweerster de beheerder van
, te weten en alle aan haar
gerelateerde organen een stille curator aangezegd ingevolge artikel 22
van de Wet toezicht beleggingsinstellingen (hierna: Wtb).
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft verzoeksters
gemachtigde bij faxbericht van 10 februari 2004 bezwaar gemaakt.
Voorts heeft verzoeksters gemachtigde per faxbericht van 16 maart 2004
de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te
treffen, inhoudende schorsing van de aanzegging van stille curatele.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 maart 2004.
Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.
Voorts waren namens verzoekster aanwezig , bestuurder en
aandeelhouder van . en , bestuurder en
aandeelhouder van , welke vennootschappen het bestuur
van verzoekster vormen. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen
door haar gemachtigde.
2. Overwegingen
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet
bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de
rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk
beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep
is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is
of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening
treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat
vereist.
Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de
rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het
oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat
oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de
hoofdzaak.
2.1. Wettelijk kader
Ingevolge artikel 3 van de Wtb zijn de bepalingen van deze wet en de
daarop berustende bepalingen ten aanzien van een beleggingsinstelling
die een beleggingsfonds is, gericht tot de beheerder.
Ingevolge artikel 12, eerste lid, van de Wtb houden een
beleggingsinstelling waaraan een vergunning is verleend en de
bewaarder, indien aan de instelling verbonden, zich aan bij of
krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels ten aanzien
van:
a. deskundigheid en betrouwbaarheid;
b. financiële waarborgen;
c. bedrijfsvoering, waaronder maatregelen gericht op het bevorderen en
handhaven van een integere bedrijfsvoering;
d. aan Onze Minister, aan de deelnemers in de beleggingsinstelling en
aan het publiek te verstrekken informatie; en
e. waarborgen voor een adequaat toezicht op de naleving van de bij of
krachtens deze wet gestelde regels.
Tot de regels, bedoeld in onderdeel c, behoren niet de
effectentypische gedragsregels, bedoeld in artikel 18a van de Wet
toezicht effectenverkeer 1995.
Ingevolge het tweede lid van dat artikel houden degenen, die
middellijk of onmiddellijk bevoegd zijn bestuurders van een
beleggingsinstelling respectievelijk van de bewaarder, indien aan de
instelling verbonden, te benoemen of te ontslaan, zich aan bij of
krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels ten aanzien
van betrouwbaarheid. Onder bestuurder wordt begrepen een ieder die de
beleggingsinstelling of bewaarder krachtens wet, statuten of
reglementen vertegenwoordigt dan wel binnen de beleggingsinstelling
respectievelijk binnen de bewaarder het beleid bepaalt.
Ingevolge artikel 22, eerste lid, van de Wtb kan de Minister van
Financiën (hierna: de Minister) indien bijzondere gebeurtenissen een
adequate functionering van de beleggingsinstelling of de bewaarder in
gevaar brengen en naar het oordeel van de Minister versterking van de
organen van de beleggingsinstelling of de bewaarder wenselijk maken,
de Minister schriftelijk aanzeggen dat vanaf een bepaald tijdstip alle
of bepaalde organen van de beleggingsinstelling of van de bewaarder
hun bevoegdheden slechts mogen uitoefenen na goedkeuring door een of
meer door de Minister aangewezen personen en met inachtneming van de
opdrachten van deze personen.
Ingevolge het tweede lid van dat artikel is met betrekking tot de in
het eerste lid bedoelde aanzegging het volgende van toepassing:
a. de in dat lid bedoelde organen zijn verplicht de door de Minister
aangewezen personen alle medewerking te verlenen;
b. de Minister kan de organen toestaan bepaalde handelingen zonder
toestemming te verrichten;
c. de Minister kan de aangewezen personen te allen tijde door andere
vervangen;
d. voor schade ten gevolge van handelingen welke zijn verricht in
strijd met een aanzegging als bedoeld in het eerste lid zijn degenen,
die deze handelingen als orgaan van de beleggingsinstelling of van de
bewaarder verrichten, persoonlijk aansprakelijk tegenover de
beleggingsinstelling of de bewaarder. De beleggingsinstelling of de
bewaarder kan de ongeldigheid van deze handelingen inroepen, indien de
wederpartij wist, dat de vereiste goedkeuring ontbrak of daarvan niet
onkundig kon zijn;
e. de aanzegging blijft van kracht totdat de in het eerste lid
bedoelde omstandigheden niet langer aanwezig zijn, doch voor ten
hoogste één jaar.
Ingevolge artikel 5, eerste lid, van het Besluit toezicht
beleggingsinstellingen (hierna: Btb) dienen de voorwaarden van de
beleggingsinstelling ten minste te bepalen hetgeen staat vermeld in de
bij dit besluit behorende bijlage A. De betreffende bijlage A bevat
ondermeer het voorschrift 2.12. inhoudende dat de beheerder van het
beleggingsfonds bij het beheren uitsluitend in het belang van de
deelnemers optreedt.
Ingevolge het eerste lid van het op 1 december 2003 in werking
getreden artikel 15a van de Btb voeren de beleggingsinstelling en de
bewaarder, indien aan de beleggingsinstelling verbonden, een adequaat
beleid ter zake van het tegengaan van verstrengeling van
tegenstrijdige belangen. De beleggingsinstelling en de bewaarder,
indien aan de beleggingsinstelling verbonden, dragen er zorg voor dat
dit beleid zijn neerslag vindt in organisatorische en administratieve
procedures en maatregelen.
Het eerste lid van het eveneens op 1 december 2003 in werking getreden
artikel 15b van de Btb luidt als volgt:
"1. De beleggingsinstelling en de bewaarder, indien aan de
beleggingsinstelling verbonden, voeren een adequaat beleid dat ertoe
strekt dat:
a. betrokkenheid van de beleggingsinstelling bij strafbare feiten die
het vertrouwen in de beleggingsinstelling of in de financiële markten
in het algemeen schaden, wordt voorkomen;
b. betrokkenheid van de beleggingsinstelling bij handelingen die
anderszins in het maatschappelijk verkeer zodanig onaanvaardbaar zijn
dat deze het vertrouwen in de beleggingsinstelling of in de financiële
markten in het algemeen schaden, wordt voorkomen;
c. niet wegens haar cliënten het vertrouwen in de beleggingsinstelling
of in de financiële markten in het algemeen wordt geschaad.".
Ingevolge artikel 29 van de Wtb heeft de Minister onder meer zijn
bevoegdheid met betrekking tot het bepaalde in artikel 22 van de Wtb
overgedragen aan verweerster.
2.2. Feiten die als vaststaand worden aangenomen
Uit de stukken, in het bijzonder de feitenweergave in het bestreden
besluit, blijkt het volgende.
(hierna ook: het fonds) is een beursgenoteerd
closed-end beleggingsfonds, dat wil zeggen een beleggingsfonds waarvan
het aantal participaties in beginsel niet wijzigt. De beheerder als
bedoeld in artikel 1, aanhef en onder e, van de Wtb is [NAAM
BEHEERDER]. Verzoekster is houdster van alle aandelen in het kapitaal
van . Verzoekster maakt op haar beurt onderdeel uit
van . Verzoekster heeft om strategische
redenen besloten om het beheer over van de hand te
doen en heeft in dit verband een aantal marktpartijen benaderd om de
aandelen van over te nemen. Zij stelt hiertoe een bod
van EUR 15 mln te hebben ontvangen op de middellijk door haar gehouden
aandelen in .
Nadat aanvankelijk overname van de aandelen in door
zelf aan de orde was, is vanwege fiscale
consequenties daarvan afgezien blijkens een faxbericht van 7 oktober
2003 van mr. P.R. Leenders, de advocaat van het fonds/de beheerder,
aan verweerster. In dat faxbericht wordt voorgesteld dat het fonds een
nieuw beheercontract aangaat met een op te richten besloten
vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan alle aandelen in
het kapitaal gehouden zullen worden door een op te richten stichting.
De huidige twee directeuren van zullen in dat
voorstel als eerste bestuurders van beide op te richten rechtspersonen
worden benoemd. De beoogde herstructurering zal er blijkens dat
faxbericht voorts in voorzien dat de beheerskosten verlaagd worden en
de invloed van participanten in het fonds wordt verhoogd. Voorts wordt
in dat faxbericht voorgesteld het huidige beheercontract af te kopen.
De directeuren van achten in dat verband een
afkoopsom van EUR 15 mln, waarvan EUR 1 mln wegens nadelige fiscale
consequenties voor verzoekster/ reëel.
Hiertoe is reeds een overeenkomst afgesloten tussen het fonds en [NAAM
BEHEERDER] waarin als ontbindende voorwaarde is opgenomen dat die
afkoop uiterlijk 17 november 2003 dient plaats te hebben. In dit
verband is een vergadering van participanten gepland voor het einde
van oktober 2003. Tenslotte wordt verweerster in dat faxbericht
verzocht goedkeuring als bedoeld in artikel 14, eerste lid, van het
Btb te verlenen aan de voorgestelde wijzigingen in de Voorwaarden van
beheer en bewaring van het (hierna: de
Voorwaarden).
Verweerster heeft naar aanleiding van de haar toegezonden voorgestelde
voorwaardenwijziging aangegeven daarmee in te stemmen. Zij heeft
echter tevens te kennen gegeven dat de huidige Voorwaarden alsmede het
prospectus van het fonds niet de mogelijkheid bieden om de afkoopsom
in rekening te brengen bij de participanten van het fonds door dit als
beheer van het fondsvermogen aan te merken. Voor de afkoop is derhalve
een wijziging van de Voorwaarden nodig, hetgeen slechts mogelijk is
met instemming van alle participanten.
Op 6 november 2003 is een advertentie geplaatst waarin een vergadering
van participanten in op 21 november 2003 wordt
aangekondigd.
Leenders voornoemd heeft vervolgens een voorstel tot opname van een
elfde lid in artikel 2b in de huidige Voorwaarden aan verweerster doen
toekomen dat luidt:
"Op voorstel van de beheerder kan, krachtens besluit van de
vergadering van participanten, de beheerovereenkomst met de beheerder
worden beëindigd door het fonds deze te laten afkopen voor het bedrag
van EUR 15 miljoen, tegen het gelijktijdig aangaan van een nieuwe
beheerovereenkomst met de beheerder waarin de kostenstructuur zodanig
is gewijzigd dat die wijziging (per saldo) leidt tot een aanzienlijke
verlaging (ca. 90%) van de managementkosten. Deze bepaling vervalt
nadat het in dit artikellid bedoelde besluit is genomen en
uitgevoerd.".
Verweerster heeft op 13 november 2003 niet ingestemd met deze
voorgestelde wijziging van de Voorwaarden. In dit verband heeft zij
aangegeven dat de wijziging van de kostenstructuur meer behelst dan
een aanzienlijke verlaging van de managementkosten en dat de
participanten door de advertentie van 6 november 2003 niet volledig
zijn geïnformeerd omtrent de met de nieuwe beheerovereenkomst gemoeide
wijziging van de totale kosten.
Vervolgens is de participantenvergadering van 6 november 2003
geannuleerd en is een nieuwe vergadering gepland voor 31 december
2003. Op de agenda staat het voorstel om te
liquideren. In een van de bijlagen bij het voorstel is vermeld dat
liquidatie niet in het belang van is, maar in het
belang van de participanten; dat voor liquidatie toestemming van de
aandeelhouder van nodig is, dat die slechts
toestemming geeft indien EUR 15 mln wordt betaald; dat de beheerder,
de bewaarder en de Raad van Toezicht van hebben
vastgesteld dat betaling van dat bedrag, bij gebrek aan betere
alternatieven, onder deze omstandigheden in het belang van de
participanten is, als zij liquidatie van het fonds wensen; dat het
fonds inmiddels voor EUR 15 mln de controle over de beheerovereenkomst
heeft verworven, waarmee het fonds in feit voor het grootste deel in
haar vastgoedbeheer belegt; dat met het rendement daarvan een groot
deel van de beheerfee terugkomt bij het fonds; dat alleen op die wijze
het voornoemde bedrag van EUR 15 mln opgebracht kan worden om de weg
voor het voor de participanten meest gunstige scenario bestaande uit
liquidatie vrij te maken; en dat, als de vergadering van participanten
niet met het liquidatievoorstel instemt, deze belegging wordt
teruggedraaid en het fonds het bedrag retour ontvangt.
Op 16 december 2003 is een advertentie geplaatst waarin een
vergadering van participanten in op 31 december
2003 wordt aangekondigd.
Op 18 december 2003 heeft verweerster een brief ontvangen namens een
aantal ontevreden klanten van .
Leenders voornoemd heeft verweerster op 19 december 2003 ondermeer
bericht dat de betaling van EUR 15 mln en het besluit daartoe hebben
plaatsgehad op 15 december 2003 en dat het bedrag zich op een
derdengeldenrekening bij een notaris bevindt in afwachting van de
besluitvorming in de participantenvergadering van 31 december 2003.
Op die datum en kort nadien zijn er krantenberichten verschenen waarin
wordt bericht omtrent participanten in het fonds die zich ontevreden
tonen over de handelswijze van het fonds en .
Bij brief van 23 december 2003 heeft verweerster de directie van [NAAM
BEHEERDER] bericht voornemens te zijn haar een stille curator aan te
zeggen ingevolge artikel 22 van de Wtb. In de aanbiedingsbrief van
dezelfde datum is aangegeven dat het voornemen bestaat tot aanzegging
van stille curatele aan en alle aan haar gerelateerde
organen met het verzoek Administratiekantoor Interland B.V. en de Raad
van Toezicht van het in kennis te stellen van
dit voornemen. In die brief is aangegeven dat een kopie is verzonden
aan de Algemene vergadering van Aandeelhouders van ,
de Raad van Toezicht van het ,
Administratiekantoor Interland B.V. en aan KLegal Advocaten
(gemachtigde van het fonds/beheerder).
Op 28 december 2003 is door laatstgenoemde namens een
zienswijze ingediend, gedateerd op 28 december 2003. In die zienswijze
is enerzijds aangegeven dat in het licht van de
discussie die in de markt is ontstaan inziet dat sprake is van
bijzondere gebeurtenissen en dat versterking van de beheerder door
benoeming van een stille curator haar kan steunen in de door haar
ingeslagen weg en de communicatie met de AFM kan verbeteren en is
anderzijds aangevoerd dat het voornemen tot aanzegging op onjuiste
gronden berust.
Uit het verslag van de daaropvolgende hoorzitting op 30 december 2003
blijkt dat onder de dreiging van een kort geding de
participantenvergadering van 31 december 2003 geen doorgang zal hebben
en dat verweerster een last onder dwangsom heeft opgelegd inzake
terugdraaiing van de transactie van EUR 15 mln.
Op de dag van de hoorzitting, 30 december 2003, heeft verweerster het
bestreden besluit genomen. Daarin is bepaald dat verweerster [NAAM
BEHEERDER] ingevolge artikel 22 van de Wtb aanzegt dat vanaf
dagtekening van dit besluit en alle aan haar
gerelateerde organen hun bevoegdheden slechts mogen uitoefenen dan na
goedkeuring door een door verweerster aan te wijzen persoon en met
inachtneming van de opdrachten van deze persoon. Verweerster heeft er
in dat besluit op gewezen dat het besluit en de gronden waarop het
berust niet strekt tot een beoordeling van de deskundigheid en
betrouwbaarheid van de bestuurders van .
Bij telefaxbericht van 10 februari 2004 stelt de gemachtigde van
verzoekster zowel namens verzoekster als namens
bezwaar te maken tegen het bestreden besluit.
Bij brief van 17 maart 2004 heeft verweerster bericht
dat zij destijds heeft besloten geen bezwaar te zullen aantekenen
tegen de stille curatele, dat de gemachtigde van verzoekster ten
onrechte is geïnstrueerd door een procuratiehouder van [NAAM
BEHEERDER] en het namens haar ingediende verweerschrift (lees:
bezwaarschrift) kan worden beschouwd als niet ingediend dan wel
ingetrokken.
Het aanvullende bezwaarschrift van 16 maart 2004 alsmede het verzoek
om een voorlopige voorziening zijn uitsluitend namens verzoekster
ingediend.
2.3. Standpunten van partijen
Verweerster heeft ter motivering van de aanzegging in het bestreden
besluit - waarin verweerster is aangeduid als de AFM en het fonds als
- ondermeer overwogen:
"Nu het betalen van de EUR 15 miljoen door het
samengaat met het liquidatievoorstel kan dit naar het oordeel van de
AFM een constructie opgetuigd met als enig doel het aan de liquidatie
verbinden van een afkoopsom ten behoeve van de aandeelhouder van [naam
beleggingsfonds].
Het liquidatievoorstel is als agendapunt opgenomen voor de vergadering
van participanten op 31 december 2003. Dit liquidatievoorstel is
gekoppeld aan het betalen van EUR 15 miljoen door [naam
beleggingsfonds] aan de aandeelhouder van de . De AFM
is van oordeel dat hiermee in strijd handelt met
hetgeen is gesteld in artikel 15a, eerste lid, van het Btb omdat hier
sprake is van verstrengeling van tegenstrijdige belangen. Daarnaast is
de AFM van oordeel dat hiermee in strijd wordt gehandeld met artikel
15b, eerste lid sub b, van het Btb te weten dat geen
adequaat beleid voert dat ertoe strekt dat de betrokkenheid van [NAAM
BEHEERDER], bij handelingen die anderszins in het maatschappelijk
verkeer zodanig onaanvaardbaar zijn dat het vertrouwen in [naam
beleggingsfonds] of in de financiële markten in het algemeen wordt
geschaad, wordt voorkomen, daar de belangen van haar
aandeelhouder laat prevaleren boven de belangen van de beleggers van
.
Met het hierboven geschetste feitencomplex is sprake van bijzondere
gebeurtenissen die een adequate functionering van [naam
beleggingsfonds] in gevaar brengen, op grond waarvan de AFM het
noodzakelijk acht de organen van te
versterken.".
Ter weerlegging van de zienswijze heeft verweerster in het bestreden
besluit voorts ondermeer overwogen:
had binnen de door haar geschetste context, de
participanten op een adequate wijze dienen te betrekken in de
besluitvorming omtrent alle aspecten behorende bij het voorstel
omtrent de liquidatie. Door de betaling van EUR 15 miljoen aan haar
aandeelhouder niet als separaat agendapunt ter besluitvorming aan haar
participanten voor te leggen en een voorschot te nemen op de
besluitvorming in de participantenvergadering omtrent dit punt door
reeds op 15 december 2003 het besluit te nemen en het bedrag op een
derdengeldrekening bij een notaris onder te brengen, heeft [NAAM
BEHEERDER] de belangen van haar aandeelhouder zwaarder laten wegen dan
die van haar participanten.".
In het verzoekschrift is - samengevat - ondermeer het volgende
aangevoerd:
- door het bestreden besluit - dat zich mede tot verzoekster als
orgaan van richt - wordt verzoekster, wiens
financiële belangen samenvallen met die van ,
onevenredig in haar belang getroffen;
- in een situatie als hier aan de orde, waarin enerzijds sprake is van
een hoge intrinsieke waarde van het fonds en er anderzijds geen
positieve verwachtingen ten aanzien van de zeer lage beurswaarde van
de participaties zijn, zijn de participanten uitsluitend gediend bij
liquidatie van het fonds en verdeling van de opbrengsten onder
participanten. In casu realiseert het merendeel van de participanten
daarmee winst omdat zij meer zullen ontvangen dan de instapkoers,
terwijl de overigen daarmee hun verlies beperken;
- uit het systeem van de wet en de daarop gebaseerde Voorwaarden komt
de dubbele positie van als beheerder tot uitdrukking.
Enerzijds dient zij het beheer over het fonds te voeren in het belang
van de participanten en anderzijds is zij geen liefdadige instelling
en ontvangt zij uit dien hoofde een vergoeding. De
belangentegenstelling is aldus dat de vergoeding aan de beheerder
altijd ten koste gaat van de totale waarde van het fonds. De beheerder
heeft aldus een eigen zelfstandig financieel belang bij voortzetting
van het fonds, nu liquidatie slechts mogelijk is met medewerking van
de beheerder, is het volstrekt begrijpelijk dat de
als beheerder slechts haar medewerking verleent indien haar
compensatie wordt geboden in de vorm van een afkoopsom die door
onafhankelijke adviseurs is begroot op circa EUR 15 mln;
- over de liquidatie is intensief coverleg gevoerd met verweerster.
Ook verweerster meent dat liquidatie in het belang is van de
participanten, maar zij meent dat grootmoedig afstand
moet doen van haar rechten en het beheercontract zonder enige
vergoeding moet prijsgeven;
- nadat een participantenvergadering was aangekondigd waarin de
participanten zich over de liquidatie en de afkoopsom konden
uitspreken greep verweerster in met de aanzegging van stille curatele;
- is feitelijk lam gelegd nu de benoemde stille
curator zichzelf ziet als een soort rechter-commissaris die onderzoek
verricht en geen enkele beslissing wenst te nemen.
kan geen beslissingen meer nemen waardoor het beheer van het fonds in
gevaar komt;
- aanzienlijke bedragen worden uitgegeven aan door de curator gewenst
onderzoek;
- en verzoekster hebben er belang bij dat zo snel
mogelijk tot liquidatie wordt overgegaan;
- verweerster heeft de bevoegdheid als bedoeld in artikel 22 van de
Wtb aangewend voor een ander doel dan waarvoor die is gegeven.
Alvorens een dergelijke aanzegging kan worden gedaan moet sprake zijn
van bijzondere gebeurtenissen. Blijkens de wetsgeschiedenis is hier
gedoeld op de situatie dat de infrastructuur gevaar loopt, waarbij
wordt gedacht aan de tijdelijke vervulling van bestuursplaatsen bij
verdenking van een bestuurder van onwettige handelingen, niet
geregelde opvolging bij overlijden of ziekte van een bestuurder en
dergelijke. Een dergelijk situatie is niet aan de orde en is ook niet
ten grondslag gelegd aan het bestreden besluit. Het niet kunnen
onderschrijven van de inhoud van de genomen besluiten door [NAAM
BEHEERDER] kan geen grondslag zijn voor de aanzegging;
- uit de Wtb volgt niet dat een beheerder van een beleggingsfonds
zonder enige vergoeding akkoord moet gaan met liquidatie van dat
fonds;
- het vooruitlopen op de beslissing van de participanten door
reservering van EUR 15 mln op een geblokkeerde rekening had geen
andere bedoeling dan de afwikkeling vlot te laten verlopen en is na
het lam leggen van de organen van onmiddellijk weer
teruggedraaid;
- de stelling van verweerster dat de participantenstemming in casu
unaniem in plaats van bij volstrekte meerderheid van stemmen moet zijn
vindt geen steun in de wet of de Voorwaarden en is gelet op het aantal
participanten (meer dan 4 mln) ook absurd.
Ter zitting is van de zijde van verweerster nog benadrukt dat zij niet
vindt 'dat grootmoedig afstand moet doen van haar
rechten en het beheercontract zonder enige vergoeding prijs moet
geven', maar dat waar (i) deze vergoeding niet wordt betaald door de
overnemer van het beheercontract, maar door de participanten van het
fonds, (ii) het prospectus en de Voorwaarden zwijgen over de
mogelijkheid van afkoop van het beheercontract en een (daaraan
gekoppelde) beëindigingsovereenkomst voor (de aandeelhouder van) de
beheerder en (iii) participanten geen inzage krijgen in de wijze
waarop de hoogte van de vergoeding (EUR 15 mln, dat wil zeggen EUR 3
per participatie bij een cashuitkering van EUR 27) is bepaald, bij de
besluitvorming recht moet worden gedaan aan de gerechtvaardigde
belangen van de participanten.
2.4. Beoordeling
De voorzieningenrechter stelt voorop dat, hoewel de vereisten van
zorgvuldige besluitvorming en de rechtszekerheid met zich brengen dat
verweerster niet kon volstaan met een algemene duiding van de
adressanten tot wie het bestreden besluit zich richt door te spreken
van en alle aan haar gerelateerde organen, maar ook
die organen - voor zover verweerder daarmee bekend is of bekend
behoort te zijn - zelf uitdrukkelijk had dienen te benoemen, zij van
oordeel is dat verzoekster door deze omissie niet in haar belang is
getroffen. Niet alleen kon voor verzoekster redelijkerwijs duidelijk
zijn dat mede op haar werd gedoeld met de term 'alle aan haar
gerelateerde organen', maar tevens heeft hier te gelden dat het belang
van verzoekster samenvalt met dat van nu zij enig
aandeelhouder is van , zoals ook van de zijde van
verzoekster is aangevoerd. Tevens volgt hieruit dat naar het voorlopig
oordeel van de voorzieningenrechter aangenomen dient te worden dat
verzoekster door het bestreden besluit rechtstreeks in haar belang is
getroffen.
Verweerster heeft zich op het standpunt gesteld dat verzoekster op dit
moment geen spoedeisend belang heeft. Verzoekster heeft 77 dagen na de
aanzegging stille curatele stilgezeten en na indiening van het pro
forma bezwaarschrift 35 dagen gewacht met een verzoek om voorlopige
voorziening.
Met verweerster is de voorzieningenrechter van oordeel dat het
spoedeisend belang niet gelegen kan zijn in de wijze waarop de curator
gebruik maakt van zijn bevoegdheid, nu daarmee over het al dan niet
rechtmatig zijn van de aanzegging stille curatele niets wordt gezegd.
Wel volgt de voorzieningenrechter verzoekster in haar stelling dat het
spoedeisend belang ziet op het ombuigen van het in toenemende mate in
de in markt ontstane negatieve sentiment. De voorzieningenrechter ziet
derhalve aanleiding in te gaan op de vraag of naar haar voorlopig
oordeel het bestreden besluit in bezwaar in stand zal kunnen blijven.
Dat als beheerder zelf uitdrukkelijk heeft berust in
het bestreden besluit brengt gelet op het vorenstaande dan ook geen
inhoudelijke beperkingen met zich mee inzake de beoordeling van het
voorliggende verzoek waar het betreft de vraag of verweerster bevoegd
was tot de aanzegging van stille curatele aan .
De voorzieningenrechter overweegt dat in strijd met
de in bijlage A als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van het Btb
neergelegde voorwaarde 2.12 en met het bepaalde in artikel 2, eerste
lid, van de Voorwaarden heeft gehandeld door aan het
liquidatievoorstel een afkoopsom te koppelen op de wijze zoals zij
heeft gedaan. Onmiskenbaar heeft de daarmee immers
haar eigen belangen boven die van de participanten gesteld. Hetgeen
verzoekster heeft aangevoerd omtrent het in de wet verankerd zijn van
tegengestelde belangen kan hier niet aan afdoen. De Wtb en in haar
voetspoor de Btb geven immers het wettelijke kader aan waarbinnen
als beheerder diende te opereren. Verzoekster miskent
dat het als beheerder nu juist verboden was om haar
belangen, althans die van haar aandeelhouder, veilig te stellen zoals
zij heeft trachten te doen.
Met dat liquidatievoorstel en het alvast nemen van een weliswaar
omkeer besluit omtrent de vergoeding van EUR 15 mln heeft [NAAM
BEHEERDER] voorts in strijd heeft gehandeld met de in artikel 15a en
15b van het Btb neergelegde integriteitsbepalingen die ten tijde van
die gedragingen van toepassing waren geworden. Het beleid van [NAAM
BEHEERDER] was immers gericht op het hoe dan ook prioriteit geven aan
de belangen van haar aandeelhouder zoals ook blijkt uit de aan het
liquidatievoorstel voorafgaande voorstellen. Daarmee is een integere
bedrijfsvoering in het geding gekomen, hetgeen ook daadwerkelijk heeft
geleid tot de nodige onrust, blijkend uit publicaties en de eerdere
dreiging van een kort geding.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is verweerster
gelet hierop op goede gronden tot het oordeel gekomen dat hiermee
sprake is van bijzondere gebeurtenissen die een adequate functionering
van de beleggingsinstelling in gevaar brengen als bedoeld in artikel
22, eerste lid, van de Wtb en is zij binnen haar wettelijke
bevoegdheden gebleven door een stille curator aan te zeggen. Uit de
wetsgeschiedenis van de Wtb kan weliswaar worden afgeleid dat de
wetgever onder bijzondere gebeurtenissen als bedoeld in die bepaling
voor ogen heeft gestaan situaties waarin de infrastructuur van de
instelling of de bewaarder gevaar loopt (TK 1988-1989, 21 127, nr. 3,
p. 23 en nr. 6, p. 8), maar daaruit volgt niet zondermeer dat een
dergelijke situatie uitsluitend aan de orde is ingeval zich een van de
in de Memorie van Toelichting gegeven voorbeelden voordoet. Temeer is
er ook thans geen aanleiding voor een dergelijk beperkte limitatieve
uitleg van het begrip bijzondere gebeurtenissen. In de Memorie van
Toelichting (TK 2001-2002, 28 373, nr. 3, p. 5) bij de Wet
actualisering en harmonisatie financiële toezichtswetten is met
betrekking tot stille curatele ondermeer overwogen dat artikel 28 van
de Wet toezicht kredietwezen, anders dan ondermeer artikel 22 van de
Wtb, niet voorziet in de mogelijkheid van stille curatele in het geval
van ontwikkelingen die de integere bedrijfsvoering van de
kredietinstelling in gevaar brengt, zodat artikel 28 van de Wet
toezicht kredietwezen zodanige aanpassing behoeft. De
voorzieningenrechter leidt hier uit af dat de wetgever (inmiddels) van
oordeel is dat ook indien de integere bedrijfsvoering van de
beleggingsinstelling in het geding is stille curatele aan de orde kan
zijn.
Tekenend in dit verband acht de voorzieningenrechter nog dat de
beheerder zelf meent dat de onrust, ondermeer blijkend uit
publicaties, op zichzelf bijzondere gebeurtenissen zijn die een
adequate functionering van de beleggingsinstelling in gevaar brengen
als bedoeld in artikel 22, eerste lid, van de Wtb.
Anders dan verweerster is de voorzieningenrechter van voorlopig
oordeel dat de corrigerende werking van redelijkheid en billijkheid
niet met zich meebrengt dat participanten slechts bij unanimiteit de
Voorwaarden kunnen wijzigen. Naar het voorlopig oordeel kan met
verwijzing naar artikel 11, vijfde lid in verbinding met artikel 12,
eerste lid, van de Voorwaarden volstaan worden met volstrekte
meerderheid, waarbij participanten op een zorgvuldige wijze dienen te
worden voorgelicht en betrokken bij de besluitvorming. Een en ander
doet echter niet af aan de rechtmatigheid van het bestreden besluit
zelf.
Bij beantwoording van de vraag of verweerster heeft kunnen besluiten
tot aanzegging van stille curatele zonder in strijd te komen met het
in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde
evenredigheidsbeginsel, kan naar het voorlopig oordeel van de
voorzieningenrechter geen groot gewicht, laat staan doorslaggevend
gewicht, worden toegekend aan de gestelde financiële belangen van
verzoekster. De doelstellingen van de Wtb, een adequate werking van de
financiële markten en de bescherming van de (potentiële) beleggers op
die markten, staan daaraan in de weg.
Uit het voorgaande volgt dat in bezwaar het bestreden besluit naar
verwachting in stand zal blijven, zodat er geen aanleiding is voor het
treffen van een voorlopige voorziening.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter
geen aanleiding.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. van Niferick als
voorzieningenrechter.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen als
griffier, uitgesproken in het openbaar op 30 maart 2004.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Afschrift verzonden op: