Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO3162 Zaaknr: C02/284HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 16-04-2004
Datum publicatie: 16-04-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
16 april 2004
Eerste Kamer
Nr. C02/284HR
JMH/IS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. de rechtspersoon naar het recht van het Verenigd Koninkrijk
CASTAWAY TELEVISION PRODUCTIONS LIMITED,
2. de rechtspersoon naar het recht van het Verenigd Koninkrijk PLANET
24 PRODUCTIONS LIMITED,
3. ,
allen gevestigd c.q. wonende te , Verenigd Koninkrijk,
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. R.S. Meijer,
t e g e n
1. JOHN DE MOL PRODUKTIES B.V.,
gevestigd te Hilversum,
2. ENDEMOL ENTERTAINMENT INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Hilversum,
3. ,
wonende te ,
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: mr. H.J.A. Knijff.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eisers tot cassatie - verder afzonderlijk te noemen: Castaway, Planet
24 en , dan wel tezamen: Castaway c.s. - hebben bij exploot
van 1 december 1999 verweerders in cassatie - verder afzonderlijk te
noemen: John de Mol Produkties, Endemol en , dan wel
tezamen: Endemol c.s. - op verkorte termijn gedagvaard voor de
rechtbank te Amsterdam en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij
voorraad:
(1a) te verklaren voor recht dat John de Mol Produkties en Endemol
inbreuk hebben gepleegd op het format voor "Survive!" waarvan de
auteursrechten worden gehouden door Castaway door zonder toestemming
van Castaway c.s. het format voor "Survive!" te bewerken en de unieke
combinatie van programma-elementen voor "Survive!" over te nemen in
het programma "Big Brother";
(1b) te verklaren voor recht dat John de Mol Produkties en Endemol
onrechtmatig hebben gehandeld jegens Castaway c.s. door zonder
toestemming van Castaway c.s. "Big Brother" te baseren op de unieke
combinatie van elementen van "Survive!", op onrechtmatige wijze te
profiteren van de inventiviteit, inspanningen en investeringen van
Castaway c.s. in het format van "Survive!" en in strijd handelen met
de goede trouw die contractpartijen jegens elkaar in acht dienen te
nemen;
(1c) te verklaren voor recht dat John de Mol Produkties en Endemol
zich ongerechtvaardigd hebben verrijkt ten koste van Castaway c.s.
door zonder toestemming van Castaway c.s. "Big Brother" te baseren op
de unieke combinatie van elementen van "Survive!", op onrechtmatige
wijze te profiteren van de inventiviteit, inspanningen en
investeringen van Castaway c.s. in het format van "Survive!" en in
strijd te handelen met de goede trouw die contractpartijen jegens
elkaar in acht dienen te nemen;
2. te verklaren voor recht dat John de Mol Produkties, Endemol en
inbreuk hebben gemaakt op de persoonlijkheidsrechten
van Planet 24 en door het format van "Survive!" in
gewijzigde vorm openbaar te maken zonder daarbij Planet 24 en [eiser
3] als makers aan te duiden en daarin zonder hun toestemming
wijzigingen aan te brengen;
3. Endemol c.s. te verbieden uiterlijk vijf dagen na betekening van
een daartoe strekkend vonnis elke verdere licentiëring, verkoop en
verhandeling van het format voor "Big Brother" alsmede enig ander op
"Survive!" gebaseerd format, direct dan wel indirect via
groepsvennootschappen of anderszins, in Nederland alsmede de landen
van de Europese Economische Ruimte te staken en gestaakt te houden,
zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van NLG 10.000,-- per
dag of gedeelte van een dag waarop aan deze veroordeling geheel of
gedeeltelijk geen gevolg is gegeven;
4. te gebieden dat John de Mol Produkties en Endemol in elke verdere
openbaarmaking van programma's gebaseerd op "Big Brother" welke niet
door het sub. 3 gevraagde verbod worden getroffen zullen vermelden dan
wel doen vermelden dat dat programma is gebaseerd op een door [eiser
3] - Planet 24 ontwikkeld format, zulks op straffe van een dwangsom
van NLG 15.000,-- per uitzending of openbaarmaking waarin deze
vermelding niet voorkomt;
5. John de Mol Produkties en Endemol hoofdelijk te veroordelen tot
vergoeding aan Castaway c.s. van schade, nader op te maken bij staat,
als gevolg van het onrechtmatig handelen en inbreuk op de
auteursrechten van Castaway, vergoeding van immateriële schade als
gevolg van de aantasting van de reputatie en schending van de
persoonlijkheidsrechten van en Planet 24;
6. in het geval onderdeel (1c) van dit petitum gevraagde verklaring
voor recht wordt gegeven: afdracht van de verrijking welke Endemol
c.s. ongerechtvaardigd hebben genoten, zulks nader te bepalen door een
krachtens rechterlijk vonnis aan te wijzen onafhankelijk accountant;
7. John de Mol Produkties en Endemol te verplichten de met de
exploitatie van het format voor "Big Brother" behaalde en nog te
behalen winst aan Castaway c.s. af te dragen, welke winst nader dient
te worden bepaald door een onafhankelijk accountant, en
8. Endemol c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.
Endemol c.s. hebben de vorderingen bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 7 juni 2000 de vorderingen
afgewezen.
Tegen dit vonnis hebben Castaway c.s. hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof te Amsterdam. Endemol c.s. hebben voorwaardelijk
incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij arrest van 27 juni 2002 heeft het hof het vonnis waarvan beroep
bekrachtigd.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof hebben Castaway c.s. beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
Endemol c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor
Castaway c.s. mede door mr. J.H.M. van Swaaij, advocaat bij de Hoge
Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot
verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.
Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de
klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang
van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Castaway c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot
op deze uitspraak aan de zijde van Endemol c.s. begroot op EUR 301,34
aan verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van
Buchem-Spapens en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de
raadsheer A. Hammerstein op 16 april 2004.
*** Conclusie ***
Rolnr. C02/284HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 6 febr. 2004
conclusie inzake
1. Castaway Television Productions Ltd
2. Planet 24 Productions Ltd
3.
tegen
1. John de Mol Produkties B.V.
2. Endemol Entertainment International B.V.
3.
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak voornamelijk om de vraag of thans verweerders
in cassatie met hun televisieprogramma "Big Brother" inbreuk maken op
het auteursrecht van thans eisers tot cassatie op een
televisie-format, genaamd "Survive!".
2. De feiten waarvan in cassatie uitgegaan dient te worden, treft men
aan in r.o. 1 van het vonnis van de Rechtbank (zie r.o. 3 van het
arrest van het Hof) en voorts in r.o. 4.1 en 4.16 van het arrest van
het Hof. Zij komen op het volgende neer.
(i) Verweerster in cassatie sub 1, hierna: John de Mol Produkties, is
een in Nederland opererende televisieproducent. Verweerster in
cassatie sub 2, hierna: Endemol, is een zustervennootschap van John de
Mol Produkties; zij houdt zich bezig met de internationale distributie
van entertainment, in het bijzonder van televisieprogramma's.
Verweerder in cassatie sub 3 is bestuurder van John de Mol Produkties.
(ii) Binnen eiseres sub 2, hierna: Planet 24, zijn ideeën ontwikkeld
die hebben geleid tot een format (de formule van een
televisieprogramma) genaamd "Survive!" (hierna: het Survive-format).
In 1996 was de ontwikkeling van het format afgerond. Het resultaat is
een uit vier delen bestaande documentatie: een samenvatting, een
beschrijving van een serie, een voorstel voor een eenmalige aflevering
en spelregels met begeleidend materiaal zoals videobanden en
aantekeningen. Het format vormt een combinatie tussen een
entertainment serie, een "documentary soap" en een sociaal experiment.
Eiseres sub 1, hierna: Castaway, houdt zich bezig met de exploitatie
van het Survive-format. Eiser in cassatie sub 3 is aandeelhouder van
Castaway.
(iii) In de zomer van 1997 werd in Zweden onder de naam "Expedition
Robinson" een serie geproduceerd en uitgezonden op basis van het
Survive-format. Later volgde nog een serie in Zweden, alsmede series
in enkele andere Europese landen.
(iv) John de Mol Produkties heeft gedurende een periode van ruim een
jaar onder verschillende werktitels een format ontwikkeld en
uitgewerkt, waaraan uiteindelijk de benaming "Big Brother" werd
gegeven (hierna: het Big Brother-format).
(v) Vanaf medio september tot eind december 1999 werd een op het Big
Brother-format gebaseerde serie, eveneens onder de naam Big Brother,
in Nederland op televisie uitgezonden door de commerciële omroep
Veronica (hierna: Big Brother-1). In 2000 heeft deze serie een vervolg
gevonden in een soortgelijke serie onder dezelfde naam (hierna: Big
Brother-2). Tenslotte heeft John de Mol Produkties een serie onder de
naam "Big Brother: The Battle" geproduceerd, welke in Nederland eind
2001 is uitgezonden (hierna: Big Brother-3). Endemol verkoopt, sinds
1999, het Big Brother-format aan producenten in andere landen.
3. Castaway c.s. stellen zich op het standpunt dat het Survive-format
een auteursrechtelijk beschermd werk is doordat het een unieke
combinatie bevat van een twaalftal, op zichzelf niet auteursrechtelijk
beschermde elementen. Het programma Big Brother is volgens Castaway
c.s. een bewerking, in de zin van art. 13 Auteurswet 1912 (Aw), van
het Survive-format zodat Endemol c.s. het auteursrecht op dit format
schenden door uitzending van dit programma alsook door verkoop van het
Big Brother-format aan anderen. Subsidiair stellen Castaway c.s. zich
op het standpunt dat Endemol c.s. jegens hen onrechtmatig handelen,
althans dat Endemol c.s. ten koste van hen onrechtvaardigd zijn
verrijkt.
4. Bij dagvaarding van 1 december 1999 hebben Castaway c.s. Endemol
c.s. op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam en
onder meer gevorderd - kort gezegd - verklaringen voor recht van
auteursrechtinbreuk, onrechtmatig handelen en ongerechtvaardigde
verrijking, een verbod tot verdere verhandeling van het Big
Brother-format en betaling van schadevergoeding en winstafdracht.
5. Endemol c.s. hebben zich tegen de vorderingen van Castaway c.s.
verweerd. Zij hebben betwist dat het Survive-format auteursrechtelijke
bescherming toekomt en, zo al, dat Castaway c.s., dan wel één van hen
rechthebbende op dit auteursrecht zijn/is. Voorts hebben Endemol c.s.
bestreden dat Big Brother een ongeoorloofde bewerking van het
Survive-format vormt, alsmede dat zij jegens Castaway c.s.
onrechtmatig handelen en/of ten koste van Castaway c.s. onrechtmatig
zijn verrijkt.
6. Bij vonnis van 7 juni 2000 heeft de Rechtbank de vorderingen van
Castaway c.s. afgewezen. De Rechtbank, die evenals partijen is
uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht, was van
oordeel dat aan het Survive-format weliswaar auteursrechtelijke
bescherming toekomt (r.o. 5.2), maar kwam, na een onderzoek van de
vraag welke van de twaalf door Castaway c.s. genoemde (in r.o. 3.3.1
van het vonnis weergegeven) elementen uit het Survive-format in Big
Brother zijn overgenomen (r.o. 5.3), tot de conclusie dat Big Brother
geen bewerking of nabootsing van het Survive-format vormt, zodat geen
sprake is van inbreuk op het auteursrecht op het Survive-format (r.o.
5.4). Voorts oordeelde de Rechtbank dat van een onrechtmatige daad,
los van auteursrechtinbreuk, evenmin sprake is (r.o. 5.6) en dat de
vordering uit ongerechtvaardigde verrijking door Casataway c.s. niet
voldoende is onderbouwd (r.o. 5.7).
7. Castaway c.s. zijn van het vonnis van de Rechtbank in hoger beroep
gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam, doch tevergeefs: bij arrest
van 27 juni 2002 (gepubliceerd in IER 2002, 47) heeft het Hof het
vonnis waarvan beroep bekrachtigd.
8. De vraag of het Survive-format is te beschouwen als een "werk" in
de zin van art. 1 Aw en aan dit format dus auteursrechtelijke
bescherming toekomt, heeft het Hof, dat evenals de Rechtbank is
uitgegaan van de toepasselijkheid van het Nederlandse recht,
bevestigend beantwoord (r.o. 4.5 t/m 4.13). Ten aanzien van de
inbreukvraag heeft het Hof onder meer overwogen (r.o. 4.19):
"Bij de vraag of de Big Brother-programma's inbreuk maken op het
Survive-format zal het hof de totaalindrukken van het Survive-format
en van de Big Brother-programma's in zijn beoordeling betrekken,
waarbij het hof beseft dat primair de overeenkomsten tussen format en
programma's van belang zijn voor de inbreukvraag. Daarbij spelen de
verschillende elementen waaruit het format is opgebouwd uiteraard een
rol. Juist indien een format bestaat uit een combinatie van
onbeschermde elementen (zoals in casu) kan van inbreuk slechts sprake
zijn indien meerdere van die elementen herkenbaar en in een
vergelijkbare keuze zijn overgenomen. Immers: als álle elementen zijn
overgenomen, is geen twijfel mogelijk. In dat geval is sprake van
auteursrechtelijke inbreuk. Als slechts één (onbeschermd) element is
overgenomen is de situatie ook duidelijk: in dat geval is geen sprake
van inbreuk. Het antwoord op de vraag hoeveel elementen overgenomen
moeten zijn om van inbreuk te kunnen spreken, is niet in algemene zin
te geven, doch hangt af van de omstandigheden van het geval."
Vervolgens heeft het Hof onderzocht op welke wijze ieder van de twaalf
elementen in het Survive-format en in de Big Brother-programma's
voorkomt (r.o. 4.21 t/m 4.31), om tot de conclusie te komen dat, gelet
op de aanwezige verschillen in samenhang beschouwd, de totaalindruk
van het Survive-format zodanig afwijkend is van de totaalindruk van de
Big Brother-programma's dat niet van een bewerking kan worden
gesproken en dat van auteursrechtelijke inbreuk door Endemol c.s. op
het Survive-format daarom geen sprake is, en dat, voor zover er al
elementen van het Survive-format (vrijwel) overeenstemmen met de Big
Brother-programma's, deze elementen tezamen niet voldoen aan het
oorspronkelijkheidsvereiste (r.o. 4.32).
9. De vraag of Endemol c.s. jegens Castaway c.s. onrechtmatig
handelen, heeft het Hof eveneens in ontkennende zin beantwoord. In de
omstandigheden die door Castaway c.s in dit verband zijn gesteld ligt,
noch op zichzelf noch tezamen en/of in combinatie met de (geringe en
geen auteursrechtinbreuk opleverende) overeenstemming die bestaat
tussen het Survive-format en de Big Brother-programma's, onrechtmatig
handelen van Endemol c.s. besloten, aldus het Hof (r.o. 4.43).
10. Ongerechtvaardigde verrijking van Endemol c.s. ten koste van
Castaway c.s. heeft het Hof evenmin aangenomen. De omstandigheid dat
Endemol c.s. - wellicht - gebruik hebben gemaakt van bepaalde
onbeschermde elementen van het Survive-format en deze, zonder inbreuk
te maken op het auteursrecht van Castaway c.s.. hebben verwerkt in een
eigen format, brengt afzonderlijk noch gezamenlijk met de andere in
dit verband door Castaway c.s. aangevoerde omstandigheden naar 's Hofs
oordeel mee dat er sprake is van ongerechtvaardigde verrijking (r.o.
4.45).
11. Castaway c.s. zijn tegen het arrest van het Hof (tijdig) in
cassatie gekomen met een uit vier onderdelen opgebouwd middel dat door
Endemol c.s. is bestreden met conclusie tot verwerping van het
cassatieberoep.
12. Onderdeel 1 van het middel betreft 's Hofs oordeel met betrekking
tot de inbreukvraag en strekt ten betoge dat hetgeen het Hof in r.o.
4.32 van zijn arrest dienaangaande heeft overwogen en beslist getuigt
van een onjuiste rechtsopvatting, althans niet toereikend is
gemotiveerd. In afwijking van de door het Hof in r.o. 4.19
vooropgezette uitgangspunten voor de beoordeling van de vraag of van
een ongeoorloofde bewerking sprake is, zou het Hof in r.o. 4.21 t/m
4.28 alle accent op de aldaar genoemde verschillen hebben gelegd
zonder daarbij tevens in te gaan op de cruciale vraag of met
betrekking tot de aldaar genoemde elementen niet toch sprake is van
overeenstemming in die zin dat ook van die elementen de kern/essentie
voldoende herkenbaar is overgenomen in de Big Brother programma's.
Bovendien zou uit r.o. 4.21 t/m 4.28 onvoldoende blijken van een
weging van het relatieve gewicht van de verschillende elementen. Het
Hof zou aldus hebben verzuimd te onderzoeken, althans te motiveren of
de door het Hof bedoelde verschillen in het licht van het specifieke,
unieke en oorspronkelijke karakter van het Survive-format niet kunnen
worden aangemerkt als rechtens ondergeschikte (uitwerkings)varianten
van het Survive-format. Het onderdeel werkt deze motiveringsklacht uit
met een reeks deelklachten met betrekking tot de door het Hof in r.o.
4.21 t/m 4.28 geconstateerde verschillen tussen het Survive-format en
de Big Brother-programma's.
13. Bij de beoordeling van het onderdeel moet worden vooropgesteld dat
het is gebaseerd op een onvolledige weergave van het geen het Hof
heeft overwogen in r.o. 4.19 van zijn arrest (Inleiding onder b,
cassatiedagvaarding, blz. 3). Die weergave vermeldt niet dat het Hof
in r.o. 4.19 tot uitgangspunt neemt dat het de totaalindrukken van het
Survive-format en van de Big Brother-programma's in zijn beoordeling
van de inbreukvraag zal betrekken. Hiermee heeft het Hof kennelijk
bedoelt, zoals blijkt uit de samenhang van r.o. 4.19 met de slotzin
van r.o. 4.20 en de tweede en derde zin van r.o. 4.32, dat het bij de
beoordeling van de inbreukvraag de totaalindrukken doorslaggevend
acht.
14. Voorts is bij de beoordeling van het onderdeel van belang dat het
Hof in het verlengde van de in r.o. 4.19 geformuleerde maatstaf in
r.o. 4.20 heeft uiteengezet wat het karakter is van zijn onderzoek in
r.o. 4.21 t/m 4.32: eerst heeft het Hof de elementen nagelopen waaruit
het Survive-format is opgebouwd, waarbij het Hof heeft vergeleken op
welke wijze ieder element in het Survive-format en in de Big
Brother-programma's voorkomt; daarbij heeft het Hof eerst, in r.o.
4.21 t/m 4.28, de elementen behandeld ten aanzien waarvan de Rechtbank
had geoordeeld dat zij niet overeenstemmen en waarover Castaway c.s.
grieven naar voren hebben gebracht; daarna is het Hof, in r.o. 4.29,
ingegaan op de elementen ten aanzien waarvan de Rechtbank oordeelde
dat ze overeenstemmen; ten slotte heeft het Hof, in r.o. 4.32, in een
bredere beoordeling van de totaalindrukken zijn oordeel gegeven over
de vraag of sprake is van inbreuk.
15. Anders dan het onderdeel stelt, is het Hof met deze benadering
niet afgeweken van zijn in r.o. 4.19 geformuleerde maatstaf. Het Hof
heeft immers onderzocht of en in hoeverre elementen van het
Survive-format zijn overgenomen in de Big Brother-programma's. Of dit
per element gebeurt vanuit de vraag of er te veel verschillen zijn om
van overeenstemming te kunnen spreken dan wel vanuit de vraag of er te
veel overeenkomsten zijn om te kunnen aannemen dat het beweerdelijk
inbreukmakende werk een zelfstandig werk is, komt in wezen op
hetzelfde neer. Dat het Hof de eerstbedoelde aanpak heeft gekozen,
wordt overigens verklaard door de omstandigheid dat het de grieven
heeft nagelopen waarin wordt geklaagd over de door de Rechtbank
aangenomen verschillen en duidt niet erop dat het Hof zijn in r.o.
4.19 geformuleerde maatstaf niet trouw is gebleven.
16. Voor zover het onderdeel zich erover beklaagt dat het Hof heeft
nagelaten in te gaan op het relatieve gewicht van de verschillende
elementen, mist het feitelijke grondslag. In r.o. 4.30 heeft het Hof
aandacht geschonken aan het relatieve gewicht van de verschillende
elementen. Bovendien is het relatieve gewicht van de verschillende
elementen verdisconteerd in het door het Hof in r.o. 4.32 toegepaste
totaalindruk-criterium.
17. De door het Hof toegepaste maatstaf getuigt ook niet van een
onjuiste rechtsopvatting. In zijn - na het uitbrengen van de
cassatiedagvaarding in de onderhavige zaak - gewezen arrest van voor
29 november 2002, NJ 2003, 17, heeft de Hoge Raad onder meer overwogen
dat het voor de overeenstemmingsvraag in een geval als het onderhavige
(ook in die zaak ging het om een beweerdelijke inbreuk op het
auteursrecht op een format) erop aankomt of het beweerdelijk
inbreukmakende werk in zodanige mate de auteursrechtelijk beschermde
trekken van het eerdere werk vertoont dat de totaalindrukken die de
beide werken maken te weinig verschillen voor het oordeel dat het
eerstbedoelde werk als een zelfstandig werk kan worden aangemerkt
(r.o. 3.5). Daaruit volgt niet dat aan de punten van overeenstemming
meer gewicht dient toe te komen dan aan de punten van verschil.
Beslissend is de mate waarin auteursrechtelijk beschermde trekken zijn
overgenomen en of dientengevolge de totaalindrukken van beide werken
te weinig verschil maken. Bij deze vergelijking van de totaalindrukken
spelen uiteraard ook de punten van verschil een rol. Zie in dit
verband ook de conclusie van A-G Asser voor (onder 2.14 e.v.) en de
noot van Verkade (onder 5 e.v.) onder HR 19 december 1995, NJ 1996,
546.
18. Voor zover het onderdeel betoogt dat het Hof had moeten ingaan op
de vraag of van de in r.o. 4.21 t/m 4.28 besproken elementen de
kern/essentie ervan voldoende herkenbaar is overgenomen in de Big
Brother-programma's, ziet het eraan voorbij dat de kern of de essentie
van een bepaald element geen auteursrechtelijk beschermde trek vormt;
voor zover het onderdeel met de kern of de essentie van de besproken
elementen het oog heeft op de ideeën of gedachten achter die elementen
verliest het uit het oog dat ideeën en gedachten vrij zijn; slechts de
vorm waarin zij zijn uitgewerkt komt auteursrechtelijke bescherming
toe. Vgl. N. van Lingen, Auteursrecht in hoofdlijnen, 5e dr. 2002,
blz. 49-52; J.H. Spoor en D.W.F. Verkade, Auteursrecht, 2e dr. 1993,
blz. 113-114 en blz. 145. Zie ook de reeds genoemde noot van Verkade
onder HR 19 december 1995, NJ 1996, 546, onder 8.
19. Voor zover het onderdeel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te
onderzoeken of, althans te motiveren waarom de door hem bedoelde
verschillen in het licht van het specifieke, unieke en het
oorspronkelijke karakter van het Survive-format niet kunnen worden
aangemerkt als rechtens ondergeschikte (uitwerkings)varianten van het
Survive-format, miskent het dat het Hof, waar het in r.o. 4.32 de
balans opmaakt van de door hem geconstateerde verschillen en
overeenkomsten en de totaalindrukken van het Survive-format en de Big
Brother-programma's met elkaar vergelijkt, vaststelt dat de elementen
van het Survive-format die (vrijwel) overeenstemmen met die van de Big
Brother-programma's tezamen niet aan het oorspronkelijkheidsvereiste
voldoen. Het Hof is dus niet toegekomen aan de vraag of de verschillen
slechts ondergeschikte (uitwerkings)varianten vormden.
20. Ook de deelklachten met betrekking tot de door het Hof in r.o.
4.21 t/m 4.28 geconstateerde verschillen zullen niet tot cassatie
kunnen leiden. In de eerste plaats heeft de vaststelling en weging van
de verschillen een in hoge mate feitelijk karakter, zodat 's Hofs
oordeel in cassatie slechts in beperkte mate toetsbaar is. Vgl. HR 5
januari 1979, NJ 1979, 339 nt. LWH. Zie voorts de conclusie van A-G
Verkade onder 4.8 voor HR 29 november 2002, NJ 2003, 17, en
Spoor/Verkade, a.w., blz. 146. In de tweede plaats lijkt het
onderdeel, dat de nadruk legt op de overeenkomst in ideeën
(kern/essentie) die ten grondslag liggen aan de genoemde elementen in
het Survive-format en de Big Brother-programma's, uit het oog te
verliezen dat bij de beoordeling van de vraag of van inbreuk sprake is
beslissend is of auteursrechtelijk beschermde trekken zijn
overgenomen. Ideeën worden door het auteursrecht niet beschermd; het
gaat om de uitwerking (of, zoals het Hof het uitdrukt in r.o. 4.12, de
"vormbepalende elementen"). Vgl. Van Lingen, a.w., blz. 50. Ten
aanzien van alle door het onderdeel genoemde elementen heeft het Hof
vastgesteld dat er relevante verschillen in uitwerking bestaan.
21. De slotsom is dat onderdeel 1 van het middel faalt.
22. Onderdeel 2 van het middel klaagt dat het Hof niet, althans
onvoldoende gemotiveerd, is ingegaan op drie, door het onderdeel met
(i), (ii) en (iii) aangeduide, essentiële stellingen van Castaway c.s.
23. De klacht mist, wat de onder (i) bedoelde stelling betreft,
feitelijke grondslag. Het Hof is op de stelling wel ingegaan, doch
heeft geoordeeld dat geen sprake is van "(vrijwel) ongewijzigde
overneming van een substantieel aantal elementen". Terecht heeft het
Hof daarbij tot uitgangspunt genomen dat de "kern/essentie" van de
elementen niet is beschermd, maar dat het gaat om de uitwerking.
Verwezen zij naar hetgeen hierboven onder 20 is aangetekend met
betrekking tot onderdeel 1.
24. Ten aanzien van de onder (ii) bedoelde stelling mist de klacht
eveneens feitelijke grondslag. In het oordeel van het Hof dat, gelet
op de aanwezige verschillen in samenhang beschouwd, de totaalindruk
van het Survive-format zodanig afwijkend is van de totaalindruk van de
Big Brother-programma's dat niet van een bewerking kan worden
gesproken en dat van auteursrechtelijke inbreuk door Endemol c.s. op
het Survive-format daarom geen sprake is, en dat, voor zover er al
elementen van het Survive-format (vrijwel) overeenstemmen met de Big
Brother-programma's, deze elementen tezamen niet voldoen aan het
oorspronkelijkheidsvereiste, ligt besloten dat naar 's Hofs oordeel
geen sprake is van overname - al dan niet door middel van het
aanbrengen van variaties - van auteursrechtelijk beschermde trekken.
25. Ook ten aanzien van de onder (iii) bedoelde stelling mist de
klacht feitelijke grondslag. Hoewel de stelling op zichzelf juist is
(vgl. HR 13 oktober 1989, NJ 1990, 237 nt. DWFV), blijkt uit het
bestreden arrest niet dat het Hof bij de beoordeling van de vraag of
sprake is van een rechtens ongeoorloofde bewerking van een als zodanig
beschermd format als het Survive-format is uitgegaan van de
totaalindruk die de Big Brother-programma's op de gemiddelde
televisiekijker maakt. Het onderdeel geeft ook niet aan uit welke
rechtsoverweging(en) van het Hof zou blijken dat het Hof hier een
andere dan de door het onderdeel gewenste maatstaf heeft aangelegd.
26. Onderdeel 2 van het middel, zo volgt, kan niet tot cassatie
leiden.
27. Onderdeel 3 van het middel is opgebouwd uit twee subonderdelen en
is gericht tegen de beslissing van het Hof, in r.o. 4.33, om voorbij
te gaan aan het door Castaway c.s. in par. 10 van hun memorie van
grieven geformuleerde bewijsaanbod.
28. Subonderdeel 3.1 klaagt dat het Hof de strekking van het
bewijsaanbod onjuist/onbegrijpelijk heeft uitgelegd en daarom ten
onrechte het bewijsaanbod als "niet relevant" heeft gepasseerd.
29. Het subonderdeel faalt. Voor zover al moet worden aangenomen dat
het bewijsaanbod betrekking heeft op alle drie de in onderdeel 2
bedoelde stellingen van Castaway c.s., strandt het onderdeel op gebrek
aan belang. De bedoelde stellingen betreffen de juridische waardering
van de punten van overeenstemming en verschil tussen het
Survive-format en de Big Brother-programma's en lenen zich derhalve
niet voor bewijsvoering.
30. Subonderdeel 3.2 klaagt dat de beslissing van het Hof om aan het
bedoelde bewijsaanbod voorbij te gaan (ook) onjuist en/of
onbegrijpelijk is, omdat de voor 's Hofs beslissing dragende
overweging dat de Big Brother-programma's geen inbreuk maken op het
Survive-format, niet meebrengt dat er geen sprake is geweest van
ontlening in verband met de optie-overeenkomst, zoals Castaway c.s.
hebben gesteld.
31. Ook dit subonderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het miskent dat
r.o. 4.33 uitsluitend betrekking heeft op de inbreukvraag en niet op
de vraag of Endemol c.s. zich jegens Castaway c.s. hebben schuldig
gemaakt aan een onrechtmatige daad.
32. Onderdeel 4 van het middel bouwt in zijn twee subonderdelen
rechtstreeks voort op de voorafgaande middelonderdelen en moet het lot
daarvan delen.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,